LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 21 août 2023
Dans l’affaire R 144/2023-5
E.M. P. Merchandising Handelsgesellschaft mbH
Darmer Esch 70a 49811 Lingen
Allemagne Opposante/requérante
représentée par LAUSEN Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Residenzstr. 25, 80333 München
(Allemagne)
contre
EMB Food, S.L.
c/Sierra de Albarracín, 2
28946 Fuenlabrada
Espagne Demanderesse/défenderesse
représentée par Vicario Consulting, S.L., P° Castellana, núm. 139-7° izda., 28046 Madrid
(Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 131 180 (demande de marque de l’Unio n européenne no 18 247 870)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), R. Ocquet (rapporteur) et Ph. von Kapff (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 3 juin 2020, EMB Food, S.L. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative
en tant que marque de l’Union européenne (ci-après la «MUE») pour les services suivants, tels que limités le 4 mai 2021:
Classe 35: Vente au détail et/ou en gros, également sur l’internet, de nourriture et boissons, de produits nettoyants ménagers, de cosmétiques, de parfums et de produits d’hygiène personnelle, ustensiles de cuisine; services promotionnels de marketing et de publicité.
2 La demande a été publiée le 29 juin 2020.
3 Le 18 septembre 2020, E.M. P. Merchandising Handelsgesellschaft mbH (ci-après l’
«opposante») a formé une opposition contre la demande dans son intégralité, conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. L’opposition était fondée sur les deux droits antérieurs suivants:
a) Marque de l’Union européenne no 7 251 556 (marque antérieure no 1)
EMP
déposée le 24 septembre 2008, enregistrée le 22 avril 2009 et dûment renouvelée pour les produits et services suivants:
Classe 9: Supports de son, d’images et d’images et supports audioenregistrés, en particulier CD, disques acoustiques, disques vidéo, cédéroms, DVD, minidisques, disquettes, supports de données optiques, supports de données magnétiques, y compris cassettes, bandes, vidéos, bandes audio numériques; télévision, vidéos, films cinématographiques et animés enregistrés; publications électroniques téléchargeables.
Classe 16: P eriodicalset catalogues, à savoir des objets publicitaires pour le merchandising, la mode de voirie et la mode de la jeunesse, les produits du style de vie et les produits médias.
Classe 25: Vêtements, en particulier tee-shirts, pulls, sous-vêtements, maroquinerie; chapellerie.
Classe 35: Lesservices de vente en gros, y compris services de vente par correspondance, concernant le son, l’image et les supports audio, les produits de l’imprimerie, les livres, les articles de bureau, les articles de papeterie, les vêtements, la chapellerie, les tex tiles, les produits textiles pour la maison, les produits en cuir et imitations du cuir, les sacs, les sacs à dos, les horloges, les réveils et les réveils, les bijoux, les articles de gymnastique et de sport, les articles de sport, les appareils électroménagers et l’électronique domestique, les lunettes, les verres de contact, les briquets, les articles pour la clientèle, les jouets, les
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jouets, les articles de gymnastique, les logiciels et les articles de sport, les articles de gymnastique et de sport, les appareils ménagers électriques et l’électronique, les verres, les briquets, les articles de poche, les téléphones, les jouets, les articles de gymnastique et de gymnastique, les logiciels, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique, les articles de sport, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique et de sport; présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail et la vente par correspondance; mise à disposition d’informations sur l’internet et d’autres supports à des fins publicitaires et de marketing, ainsi qu’aux fins de la présentation de produits à des fins de vente au détail et de vente par correspondance; compilation et archivage d’informations relatives aux produits dans des bases de données et des catalogues informatiques; création et publication de catalogues de vente par correspondance à des fins publicitaires, y compris sous forme électronique; services de commerce électronique, à savoir courtage de transactions commerciales pour le compte de tiers via l’internet et d’autres supports; consultation professionnelle d’affaires et conseils en organisation; conseils professionnels d’affaires pour concepts de franchise; collecte et mise en place d’articles de presse susmentionnés.
Classe 38: Diffusion de programmes ou de transmissions cinématographiques et télévisées, également sur l’internet, sur des réseaux de radio mobile et d’autres médias; fourniture d’accès à des informations sur des réseaux informatiques; courrier électronique; transmission de messages et d’images assistées par ordinateur; échange électronique de messages via lignes et espaces de discussion et forums sur l’internet; télécommunications par le biais de plates-formes et de portails sur l’internet et d’autres supports; collationnement et fourniture d’informations et d’informations avec du contenu éditorial et commercial sur des supports de communications électroniques, en tant que services d’agence de presse.
Classe 41: Organisation et conduite de manifestations musicales et d’autres manifestations culturelles et artistiques; production de films, de sons et de télévision; conception et développement de formats télévisés et de concepts de télévision; production de programmes radiophoniques et télévisés, également sur l’internet et dans d’autres médias; fourniture de publications électroniques non téléchargeables; publication de produits imprimés, y compris sous forme électronique, autres qu’à des fins publicitaires; publication de textes et d’images, y compris sous forme électronique, autre qu’à des fins publicitaires; édition de textes (à l’exception des textes publicitaires).
Classe 42: Fourniture de plates-formes Internet, à savoir places de marché virtuelles et communautés Internet.
b) Marque allemande no 302 008 019 981 (marque antérieure no 2)
EMP
déposée le 27 mars 2008, enregistrée le 9 juin 2008 et dûment renouvelée pour les produits et services suivants:
Classe 9: Supports de sons, d’images et d’imagesenregistrés, en particulier CD, disques disques vidéo, disques vidéo, CD-ROM, DVD, minidisques, disquettes, supports de
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données optiques, supports de données magnétiques, bandes, vidéos, bandes audio numériques; télévision, vidéos, films cinématographiques et animés enregistrés; publications électroniques téléchargeables;
Classe 16: Magazines et catalogues en tant qu’objets publicitaires pour le marchandisage de produits, de la rue et de la jeunesse, des produits du style de vie et des produits médias;
Classe 25: Vêtements, en particulier tee-shirts, pulls, sous-vêtements, maroquinerie; chapellerie;
Classe 35: Services devente au détail, y compris services de vente par correspondance, concernant les supports de sons, d’images et d’images et de sons, produits de l’imprimerie, livres, articles de bureau, articles de papeterie, chaussures, chapellerie, textiles, textiles pour la maison, articles en cuir et imitations du cuir, sacs, sacs à dos, horloges et réveille- matin, joaillerie, bijouterie, accessoires pour téléphones et articles en céramique, articles de gymnastique et de sport, lunettes, lentilles de contact, briquets, jouets, lampes de fantaisie, logiciels, accessoires pour téléphones et articles en céramique, articles de gymnastique et de sport, lunettes, lentilles de contact, articles pour fumeurs, jeux, jouets, objets de fantaisie, logiciels et accessoires de téléphones mobiles, de gymnastique et de sport, les verres, les lentilles de contact, les briquets, les articles pour fumeurs, les jouets, les stylos, les articles de sport, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique et de sport, les articles de gymnastique et de sport; présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail et la vente par correspondance; mise à disposition d’informations sur l’internet et d’autres supports à des fins publicitaires et de marketing, ainsi qu’à des fins de présentation de produits à des fins de vente au détail et de vente par correspondance; compilation et archivage d’informations relatives aux produits dans des bases de données et des catalogues informatiques; création et publication de catalogues de vente par correspondance, y compris sous form e électronique; services de commerce électronique, à savoir courtage de transactions commerciales pour le compte de tiers via l’internet et d’autres supports; consultation professionnelle d’affaires et conseils en organisation; consultation professionnelle d’affaires pour des concepts de franchisage; collecte et mise en place d’articles de presse susmentionnés;
Classe 38: B) diffusion routière de transmissions ou de programmes cinématographiques et télévisés, également sur l’internet, sur des réseaux mobiles et dans d’autres médias; fourniture d’accès à des informations sur des réseaux informatiques; transmission de courriers électroniques; transmission de messages et d’images assistées par ordinateur; mise à disposition de plates-formes internet, à savoir places de marché virtuelles et communautés internet; échange électronique de messages via lignes de discussion, salons de discussion et forums Internet; télécommunications par le biais de plates-formes et de portails sur l’internet et d’autres supports; collecte et mise à disposition d’informations et d’informations en matière de contenu éditorial et commercial dans des moyens de communication électroniques en tant que services d’agences de presse;
Classe 41: Organisation et conduite de manifestations musicales et d’autres manifestations culturelles et artistiques; production de films, de sons et de télévision; développement créatif de formats télévisés et de concepts de télévision; compilation de programmes radiophoniques et télévisés, également sur l’internet et dans d’autres médias; fourniture de publications électroniques non téléchargeables; publication de produits
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imprimés, y compris sous forme électronique, autres qu’à des fins publicitaires; publication de textes et d’images, y compris sous forme électronique, autre qu’à des fins publicitaires; l’édition de textes, à l’exception des textes publicitaires.
4 Le 30 août 2021, la demanderesse a demandé que soit produite la preuve de l’usage des marques antérieures.
5 Le 23 décembre 2021, dans le délai prorogé imparti à cet effet, l’opposante a présenté ses preuves de l’usage, en faisant référence aux annexes déposées le même jour dans la procédure d’opposition parallèle no B 3 131 158 entre les mêmes parties, et a présenté ses arguments. Les preuves de l’usage étaient les suivantes:
− Annexe 1: des extraits de sites web et une liste de magasins en ligne spécifiques à un pays.
− Annexe 2: catalogues de produits et liste des numéros d’exemplaires imprimés de catalogues.
− Annexe 3: captures d’écran de magasins de vente au détail.
− Annexe 4: publications de presse.
− Annexe 5: données sur les produits vendus.
6 Par décision du 22 novembre 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la divis io n d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité au motif qu’il n’existait pas de risque de confusion. Elle a notamment motivé sa décision comme suit:
− La division d’opposition examine tout d’abord la marque antérieure no 1. Elle procède de la même manière que si l’usage sérieux des marques antérieures était prouvé pour l’ensemble des produits et services antérieurs, ce qui constitue la meilleure lumière sur laquelle l’argumentation de l’opposante peut être prise en considération.
− La vente au détail et/ou en gros, également sur l’internet, les produits de nettoyage pour le ménage, les ustensiles de cuisine contestés sont inclus dans la catégorie générale des services de vente au détail antérieurs, y compris les services de vente par correspondance, en rapport avec des articles et récipients pour le ménage. Dès lors, ils sont identiques.
− Les services de marketing et de publicité promotionnels contestés englobent, en tant que catégorie plus large, la présentation antérieure de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail et la vente par correspondance. Ils sont identiques.
− Les services de vente au détail et/ou en gros, également sur l’internet, d’aliments et de boissons, de cosmétiques, de parfums et de produits d’hygiène personnelle contestés sont différents des services de vente au détail antérieurs, y compris les services de vente par correspondance pour d’autres produits. Les produits des services de vente au détail respectifs ne sont pas couramment vendus ensemble et ciblent un public différent. Il en va de même pour les autres produits et services antérieurs.
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− Les services jugés identiques s’adressent au grand public ainsi qu’à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionne l les spécifiques. Le niveau d’attention du public peut varier de moyen à élevé, en fonction du prix, de la nature spécialisée ou des conditions générales des produits et services achetés. Par exemple, le degré d’attention à l’égard des services de publicité devrait être élevé, voire plutôt élevé, étant donné que ces services ont généralement une incidence claire sur la stratégie commerciale et les résultats d’une entreprise.
− La marque antérieure est la marque verbale «EMP».
− Le signe contesté est une marque figurative, et son premier élément verbal est composé de trois lettres, représentées en jaune foncé très stylisé, avec une majuscule irrégulière étant donné que les première et dernière lettres sont des majuscules et que la seconde est en minuscule. En raison de son degré élevé de stylisation, une partie du public peut percevoir la première lettre du signe contesté comme la lettre «G», «C» ou le chiffre «6», et la deuxième comme la lettre «n» ou «m». La division d’opposition examinera l’opposition par rapport à la partie du public qui perçoit cet élément verbal comme étant composé des lettres «EMB», étant donné qu’il s’agit du scénario le plus avantageux pour l’opposante.
− Le mot «FOOD» est un mot anglais courant qui est largement connu et compris dans toute l’Union européenne. Compte tenu du fait qu’une partie des services pertinents est liée à la vente d’aliments, cet élément est dépourvu de caractère distinctif pour cette partie des services. Pour les autres services, «FOOD» possède un caractère distinctif moyen. En tout état de cause, en raison de sa position secondaire, il a moins d’incidence.
− Le signe contesté ne contient aucun élément qui pourrait être jugé nettement plus dominant que d’autres éléments;
− La marque antérieure «EMP» et le premier élément verbal du signe contesté «EMB» sont dépourvus de signification pour le public pertinent et sont donc distinctifs. Il est important de noter qu’ils ne sont composés que de trois lettres. Le public perçoit d’autant plus aisément l’ensemble des éléments individuels d’un signe que celui-ci est court. Par conséquent, dans les mots courts, de petites différences peuvent fréquemment conduire à une impression d’ensemble différente.
− Sur le plan visuel, les signes coïncident par leurs deux premières lettres, «EM». Toutefois, ils diffèrent par leur troisième lettre, «P» de la marque antérieure et «B» du premier élément verbal du signe contesté, et par le mot «FOOD» ayant moins d’impact. Ils diffèrent également par leur représentation graphique (un élément verbal v deux), par la typographie très stylisée du signe contesté, y compris par la capitalisation irrégulière des lettres de son premier élément verbal et par sa couleur, qui ne passera pas inaperçue aux yeux des consommateurs. Compte tenu du fait que la longueur des signes peut avoir une incidence sur l’effet des différences entre eux, les signes sont similaires à un faible degré.
− Sur le plan phonétique, la prononciation coïncide par le son des deux premières lettres «EM-» et diffère par le son de leurs dernières lettres, «-P» et «-B», ainsi que par le mot «FOOD». Ils sont similaires à un faible degré, étant donné que le mot
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«FOOD» qui sera reconnu par les consommateurs comme un mot anglais courant sera prononcé par les consommateurs, indépendamment de son degré de caractère distinctif.
− Sur le plan conceptuel, bien que le public du territoire pertinent perçoive la signification de l’élément «FOOD» du signe contesté, la marque antérieure est dépourvue de signification. Étant donné que l’un des signes ne sera associé à aucune signification, les signes ne sont pas similaires. Il est vrai que l’impact de cette différence conceptuelle est très limité, étant donné qu’elle provient d’un élément non distinctif, mais ce n’est que pour une partie des services pertinents.
− L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. La marque antérieure en tant que telle est dépourvue de signification pour aucun des produits et services. Dès lors, son caractère distinctif intrinsèque doit être considéré comme normal.
− La marque antérieure est un signe court de trois lettres et le premier élément verbal du signe contesté est composé de trois lettres; par conséquent, le fait que la dernière lettre de la marque antérieure diffère de la dernière lettre du premier élément verbal du signe contesté est particulièrement important. En outre, les signes ont une structure différente (un élément v deux), ce qui ne passera pas inaperçu aux yeux des consommateurs et contribuera à produire une impression d’ensemble différente des signes.
− Dès lors, même si les signes présentent un certain degré de similitude visuelle et phonétique, le public pertinent, même faisant preuve d’un niveau d’attention moyen, sera immédiatement en mesure de distinguer les signes.
− Cette absence de risque de confusion s’applique également à la partie du public pour laquelle la première et la deuxième lettre du signe contesté, en raison de leur degré élevé de stylisation, seront perçues, par exemple, comme la lettre «G», «C» ou le chiffre «6», et la seconde comme la lettre «n» ou «m». Pour cette partie du public, les signes sont encore moins similaires.
− Étant donné que la marque antérieure no 2 est identique à celle qui a été comparée et que l’étendue de la protection est plus restreinte, le résultat ne saurait être différe nt.
− Étant donné que l’opposition n’est pas fondée au titre de l’article 8, paragraphe 1, du RMUE, il n’est pas nécessaire d’examiner la preuve des marques antérieures.
7 Le 19 janvier 2023, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 21 mars 2023.
8 Le 22 mai 2023, la demanderesse a présenté ses observations en réponse au recours.
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Moyens et arguments des parties
9 Les arguments de l’opposante soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit.
− L’opposante a apporté la preuve de l’usage des marques antérieures. La demanderesse n’a pas présenté d’observations ni soulevé d’objection à leur égard. L’usage des marques antérieures doit être réputé prouvé.
− Les produits et services s’adressent au grand public, qui fait preuve d’un niveau d’attention moyen. Même s’il pouvait y avoir un niveau d’attention élevé pour les services de publicité, les services de vente au détail contestés couvrent des produits de consommation courante achetés par les consommateurs de magasins de détail ordinaires faisant preuve d’un niveau d’attention moyen. Il en va de même pour les services de vente au détail des produits désignés par les marques antérieures.
− Dans la décision attaquée, la division d’opposition a conclu à juste titre que les services contestés de vente au détail et/ou en gros, également sur l’internet, de produits de nettoyage ménager, ustensiles de cuisine et les services de vente au détail antérieurs, y compris les services de vente par correspondance, en rapport avec des articles et récipients ménagers sont identiques. Elle a également conclu à juste titre que les services de marketing et de publicité promotionnels contestés étaient identiques à la présentation antérieure de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail et la vente par correspondance.
− Elle a commis une erreur en concluant que les services contestés de vente au détail et/ou en gros, également sur l’internet, d’aliments et de boissons, de cosmétiques, de parfums et d’hygiène personnelle sont différents des services de vente au détail et en gros antérieurs. Lesaliments et boissons, les cosmétiques, les parfums et les produits d’hygiène personnelle sont des produits de consommation courante qui peuvent être achetés par les consommateurs dans des magasins de vente au détail communs et s’adressent au grand public. Il en va de même pour les produits de nettoyage du ménage et les ustensiles de cuisine contestés.
− Bon nombre des produits désignés par les services antérieurs de vente au détail et en gros s’adressent également au grand public et sont couramment vendus dans des magasins de détail ordinaires, c’est-à-dire dans des magasins de détail spécialisés, tels que le son, l’image et les supports audio, la papeterie, les vêtements, les chaussures, la chapellerie, les produits textiles ménagers, les sacs, les articles et récipients pour le ménage, les briquets, la verrerie.
− Les consommateurs supposeraient, et ne seraient pas surpris, que le portefeuille de produits couverts par ses services de vente au détail et en gros s’étendait aux alime nts et boissons, aux produits de nettoyage pour le ménage, aux cosmétiques, aux parfums et aux produits d’hygiène personnelle, ainsi qu’aux ustensiles de cuisine. Par conséquent, les services doivent être considérés comme similaires au moins à un certain degré.
− En ce qui concerne la comparaison des signes, malgré sa stylisation, une partie considérable du public percevra le signe contesté comme «EMB FOOD». Il semble
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très peu probable qu’une partie significative du public perçoive la première lettre du premier élément verbal comme «G» ou «C» ou même le chiffre «6».
− L’élément «FOOD» a une incidence marginale. Il est descriptif étant donné que le public le comprendra comme un indicateur des produits proposés en rapport avec les services de vente au détail et en gros. Cela s’applique également aux produits autres que les aliments, étant donné qu’ils seront toujours compris comme un indicateur des produits vendus dans une entreprise de vente au détail même si ces produits sont, par exemple, des cosmétiques ou des parfums. Le public supposera qu’une telle entreprise propose (principalement) de la nourriture mais que d’autres produits sont également proposés.
− La première partie du signe contesté («EMB») est l’indicateur d’origine et son élément dominant.
− S’il peut être vrai que tant «EMP» que «EMB» sont des signes courts composés de trois lettres et que, par conséquent, des différences peuvent être perçues plus facilement, cela n’entraîne pas une règle générale selon laquelle une différence dans l’une des lettres produira une impression d’ensemble différente. Comme les directives l’indiquent à juste titre pour les signes composés de trois lettres/chiffres, une différence d’une lettre n’exclut pas la similitude, en particulier si cette lettre est similaire sur les plans phonétique ou visuel.
− Sur le plan visuel, les signes présentent un degré (au moins) moyen de similit ude. Même si la stylisation graphique du premier élément verbal du signe contesté devait être remarquée, les deux premières lettres «E» et «M» sont identiques et les lettres «P» et «B» sont similaires dans leur apparence visuelle. Le second élément verb al
«FOOD» pourrait être remarqué, mais le public ne lui attribuera aucune pertinence spécifique.
− Sur le plan phonétique, la similitude est encore plus élevée, étant donné que la stylisation est dénuée de pertinence. La décision attaquée reconnaît que les deux lettres
«EM» placées au début des deux signes se prononcent de manière identique. Toutefois, elle se contente ensuite d’affirmer que les dernières lettres «P» et «B» seraient prononcées différemment sans examiner leur similitude. En réalité, la prononciation des lettres «P» et «B» est très similaire dans presque toutes les langues de l’Union européenne (par exemple, en anglais, en français, en allemand et en espagnol).
− La division d’opposition n’a pas tenu compte du fait que les parties identiques des signes comparés se trouvent au début de chaque signe. Il est de jurisprude nce constante que, généralement, le consommateur prête une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin. Par conséquent, les deux premières lettres «EM» des signes en conflit ont une influence plus grande sur l’impression d’ensemble produite par les signes que les lettres «P» et «B» ou l’élément «FOOD», qui ne sera pas spécifiquement pertinent par le public.
− Bien que cette règle générale s’applique à la fois à la comparaison visuelle et à la comparaison phonétique, elle doit être particulièrement prise en considération lors de la comparaison phonétique. Étant donné que les lettres «EM» placées au début des signes se prononcent de manière identique et que les lettres «P» et «B» se prononcent
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de manière (très) similaire, les signes «EMP» et «EMB FOOD» doivent être considérés comme phonétiquement similaires à un degré (très) élevé.
− Une comparaison conceptuelle n’a aucune incidence sur la similitude visuelle et phonétique. Cela est conforme à la décision attaquée et à l’avis de la demanderesse.
− Le caractère distinctif des marques antérieures peut être considéré comme normal.
− La division d’opposition a accordé trop d’importance à l’élément «FOOD». Il doit être considéré comme très peu pertinent (le cas échéant) de sorte que le premier élément verbal «EMB» domine.
− L’élément dominant «EMB» présente un degré de similitude très élevé avec «EMP» des marques antérieures étant donné que les lettres «P» et «B» sont très similaires sur les plans visuel et phonétique.
− Les services (de vente au détail) contestés fournis sous «EMB FOOD» sont susceptibles d’être confondus avec les services (de vente au détail) antérieurs fournis sous le terme «EMP». «EMP», d’une part, et «EMB», d’autre part, consistent en des signes courts. Les signes sont identiques dans les deux lettres «EM» au début et similaires dans la dernière lettre. Étant donné que les services désignés par les marques sont en partie identiques et au moins similaires pour le reste, les différences entre «EMP» et «EMB» sont si faibles, en particulier dans le cadre d’une comparaison phonétique, que le public pertinent obtiendrait aisément l’impression erronée que l’opposante a simplement étendu son portefeuille de produits vendus au détail. Il existe un risque de confusion.
10 Les arguments de la demanderesse soulevés dans le mémoire en réponse au recours peuvent être résumés comme suit.
− Les services de vente au détail et en gros de nourriture et boissons, cosmétiques, parfums et produits d’hygiène personnelle contestés sont différents de la vente au détail d’articles ménagers, étant donné que ces produits ne sont pas vendus ensemble et ciblent un public différent.
− L’opposante fait valoir que les signes présentent un degré moyen de similitude sur le plan visuel. La longueur des signes influencera les différences entre eux et le fait que plus un signe est court, plus le public est à même de percevoir tous ses éléments individuels, de sorte que de petites différences peuvent fréquemment produire une impression d’ensemble différente. Par conséquent, les signes doivent être considérés comme faiblement similaires sur le plan visuel étant donné qu’ils diffèrent par leur représentation graphique, leur typographie très stylisée, la capitalisation irrégulière des lettres et l’utilisation de la couleur.
− Étant donné que seule une partie du public percevra le signe contesté comme étant composé des lettres «EMB», au lieu de «EMG», «EMC» ou «EM6» + «FOOD», les signes doivent être considérés comme similaires à un degré moyen sur le plan phonétique uniquement pour cette partie du public, et à un degré moindre pour le reste du public.
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− Si les signes présentent un degré moyen de similitude phonétique et présentent également un certain degré de similitude visuelle, le public pertinent, même faisant preuve d’un niveau d’attention moyen, sera immédiatement en mesure de distinguer les signes. En outre, ils diffèrent par les lettres «P» et «B», ainsi que par le fait que le degré élevé de stylisation des lettres dans le signe contesté ne passera pas inaperçu aux yeux des consommateurs et contribuera à donner au signe une impressio n d’ensemble différente.
− Les signes sont des abréviations ou des acronymes. Le public qui rencontre ces types de signes leur est habitué, ce qui dépend, dans une certaine mesure, de la prise en compte et de l’attention portée à la séquence de lettres utilisée. Par conséquent, les différences visuelles et phonétiques entre les signes sont clairement perceptibles.
Motifs
11 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement
(UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Remarque liminaire
13 La division d’opposition n’a pas jugé nécessaire d’examiner la preuve de l’usage des marques antérieures.
14 Il est rappelé que, compte tenu du caractère spécifique et préalable de la preuve de l’usage dans le cadre de la procédure d’opposition, il convient de l’examiner et de statuer avant l’examen de l’opposition proprement dite (13/09/2010-, 292/08, Often, EU:T:2010:399, § 32-33; 16/03/2005,-112/03, Flexi Air, EU:T:2005:102, § 26).
15 Toutefois, danscertains cas, pour des raisons d’économie de procédure, la divis io n d’opposition, sans examiner si l’usage sérieux de la marque antérieure est prouvé, procède à son appréciation du risque de confusion en comparant les produits ou services concernés. Ce faisant, elle présuppose que l’opposante ait fait un usage sérieux de ses marques antérieures pour l’ensemble des produits ou des services pour lesquels elles bénéficie nt d’une protection, en présumant ainsi le scénario le plus favorable à l’opposante. S’il n’y a pas de risque de confusion dans ce scénario hypothétique, il ne peut évidemment pas y avoir non plus de risque de confusion après avoir examiné la preuve de l’usage.
16 En l’espèce, la division d’opposition a procédé à son appréciation du risque de confusio n en supposant que l’usage sérieux avait été prouvé et a conclu à l’absence de risque de confusion dans l’esprit du public, étant donné qu’elle a estimé que les différences entre les signes étaient suffisantes pour éviter un risque de confusion. Elle a donc estimé qu’il n’était pas nécessaire d’examiner la preuve de l’usage déposée par l’opposante.
17 La chambre de recours examinera, à son tour, si la division d’opposition a commis une erreur en concluant à l’absence de risque de confusion. Ce n’est que dans l’hypothèse où
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une telle conclusion serait incorrecte que les preuves de l’usage produites par l’opposante doivent être examinées.
18 À l’instar de la division d’opposition, la chambre de recours examinera d’abord l’opposition fondée sur la marque antérieure no 1.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
19 L’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dispose que la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raisonde son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
20 Constitue un risque de confusion dans l’esprit du public le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. En l’absence de ce risque, l’article 8, paragraphe 1, du RMUE n’est pas applicable (-29/09/1998, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17).
21 Le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [12/06/2019, 583/17-, IOS FINANCE (fig.)/EOS (fig.), EU:T:2019:403, § 16].
Public et territoire pertinents
22 La marque antérieure considérée en premier lieu est une marque de l’Union européenne (marque antérieure no 1). Par conséquent, le territoire pertinent pour lequel le risque de confusion doit être apprécié est l’Union européenne.
23 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits et de services concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (24/11/2021-,
551/20, Riviva, EU:T:2021:816, § 57; 10/11/2021, T-756/20, VDL e powered, EU:T:2021:770, § 27; 16/12/2020, T-883/19, Helix Elexir, EU:T:2020:617, § 22;
13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42).
24 Le public commun aux produits ou services en cause doit être pris en considération. Le public pertinent est composé des consommateurs susceptibles d’utiliser tant les produits de la marque antérieure que ceux de la marque contestée (12/07/2019, T 792/17-, Mando, EU:T:2019:533, § 29; 19/07/2016, 742/14-, CALCILITE, EU:T:2016:418, § 44).
25 Les services de vente en gros contestés compris dans la classe 35 s’adressent principalement à un public de professionnels du secteur pertinent des produits concernés
(-21/03/2013, 353/11, eventer Event Management Systems, EU:T:2013:147, § 37;
25/04/2018, 426/16-, Aa Aromas artesanales, EU:T:2018:223, § 52). Le public concerné
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est généralement composé d’opérateurs, étant donné que ces services impliquent la vente de produits en vrac à des détaillants en vue de les revendre en petites quantités par ces derniers. Le niveau d’attention des commerçants est élevé. Les services s’adressent aux entreprises qui vendent des produits en grandes quantités à des détaillants et à d’autres entreprises au service du consommateur final, comme des restaurants, des bars (alimentation et boissons) et des salons de beauté (cosmétiques, parfums et produits d’hygiène personnelle).
26 Les services de marketing et de publicité promotionnels contestés sont destinés à un public professionnel qui souhaite promouvoir ses produits et qui fera preuve d’un degré d’attention élevé (13/03/2018-, 824/16, K,-824/16, § 39, 43; 21/03/2013, T-353/11, eventer Event Management Systems, EU:T:2013:147, § 36).
27 Les services de vente au détail compris dans la classe 35, désignés par les deux signes,
s’adressent principalement au grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen (-30/11/2015, 718/14, W E, EU:T:2015:916, § 29; 08/09/2014, T-267/13, Bauss,
EU:T:2014:780, § 28-) et, en outre, les fabricants des produits et tout intermédia ire commercial opérant en amont de la vente finale au détail, en tant que services permettant
à ces opérateurs économiques de procéder à la commercialisation finale des produits
(26/06/2014,-372/11, Basic, EU:T:2014:585, § 29; 23/09/2015, T-60/13, AC, §-23;
25/04/2018, 426/16-, Aa Aromas artesanales, EU:T:2018:223, § 50).
28 Les services de vente au détail contestés des produits spécifiques en cause, à savoir aliments et boissons, produits de nettoyage pour le ménage, cosmétiques, parfums et produits d’hygiène personnelle, ustensiles de cuisine, concernent des produits de consommation courante ciblant principalement le grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen (26/07/2023-, 439/22, Rada Perfumes, EU:T:2023:441 § 21; 06/06/2023, T-433/22, Golden Stork, EU:T:2023:341, § 19; 30/11/2015, 718/14-, W E, EU:T:2015:916, § 29; 08/09/2014,-267/13, Bauss, EU:T:2014:780, §-28).
29 Les services de vente au détail antérieurs portent sur des supports de sons, d’images, d’images et de sons, produits de l’imprimerie, livres, articles de bureau, articles de papeterie, chaussures, chapellerie, textiles, produits textiles pour la maison, articles en cuir et imitations du cuir, sacs, sacs à dos, horloges et réveille-matin, joaillerie, bijouterie, badges ornementaux, patchs, articles en céramique, appareils électroménagers et articles ménagers, lunettes, lentilles de contact, briquets, jouets, articles de fantaisie, logiciels, accessoires pour téléphones mobiles, articles de sport et de sport, articles de loisirs, verres de contact, briquets, articles pour fumeurs, jouets, logiciels, accessoires pour téléphones mobiles, articles de sport et de sport. Ceux-ci s’adressent principalement au grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen, même si, en fonction du prix ou de la nature des produits (tels que les appareils électroménagers), le niveau d’attention peut être accru.
30 Les autres services antérieurs compris dans la classe 35 s’adressent à un public de professionnels sollicitant une assistance pour la promotion de leurs produits, qui fera preuve d’un niveau d’attention élevé.
31 Lorsque le public pertinent est composé de groupes de consommateurs ayant des niveaux d’attention différents, il y a lieu, aux fins de l’appréciation du risque de confusion, de prendre en considération la partie du public caractérisée par le niveau d’attention le moins élevé (20/10/2021,-351/20, Vital like nature, EU:T:2021:719, § 25; 25/06/2020, 114/19-,
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B (fig.)/b (fig.), EU:T:2020:286, § 36; 15/02/2011, 213/09-, Yorma’s, EU:T:2011:37, § 25). Il s’agit généralement du consommateur moyen.
Comparaison des produits et services
32 Les produits ou services sont identiques lorsqu’ils sont inclus dans une catégorie plus générale visée par l’autre marque (05/02/2020,-44/19, TC Touring Club, EU:T:2020:31, § 91; 13/09/2018, T-94/17, Tigha, EU:T:2018:539, § 46; 07/09/2006, T-133/05, Pam-Pim’s
Baby-Prop, EU:T:2006:247, § 29).
33 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits et services, Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémenta ire
(29/09/1998, 39/97-, Canon, EU:C:1998:442, § 23).
34 D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distributio n des produits concernés (11/07/2007,-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37; 23/03/2022,
146/21-, EU:T:2022:159, Deltatic, § 90) ou le fait que les produits sont fréquemme nt vendus dans les mêmes points de vente spécialisés, ce qui est de nature à faciliter la perception par le consommateur pertinent des liens étroits existant entre eux et à renforcer l’impression que la responsabilité de la fabrication de ces produits incombe à la même entreprise (12/12/2019, 648/18-, Crystal, EU:T:2019:857, § 24; 02/10/2015, 627/13-,
Darjeeling, EU:T:2015:740, § 37).
35 L’élément déterminant est de savoir si, dans l’esprit du public pertinent, les produits et services en cause peuvent avoir une origine commerciale commune (04/11/2003-, 85/02,
Castillo, EU:T:2003:288, § 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces produits et services soient commercialisés sous la même marque, ce qui impliq ue, normalement, qu’une grande partie des fabricants/fournisseurs soient les mêmes (11/07/2007, 150/04-, Tosca Blu, EU:T:2007:214, § 37).
36 En ce qui concerne la marque antérieure, alors que l’opposition était fondée sur tous les produits et services couverts par cette marque, la décision attaquée a considéré que les services de vente au détail et/ou en gros contestés, également sur l’internet, de nettoyage domestique, ustensiles de cuisine étaient identiques aux services de vente au détail antérieurs, y compris les services de vente par correspondance, en rapport avec les articles et récipients ménagers, et que les services de marketing et de publicité promotionnels contestés étaient identiques à la présentation antérieure de produits sur tout moyende communication à des fins de vente au détail et de vente par correspondance.
37 Les autres produits contestés de vente au détail et/ou en gros, également sur l’internet, d’aliments et de boissons, de cosmétiques, de parfums et de produits d’hygiène personnelle ont été jugés différents de tous les produits et services antérieurs.
38 L’identité des services mentionnés au paragraphe 36 n' est pas contestée.
39 Dans le cadre du recours, l’opposante fait uniquement valoir que les autres services contestés de vente au détail et/ou en gros, également sur l’internet, d’aliments et de boissons, de cosmétiques, de parfums et de produits d’hygiène personnelle sont simila ir es aux services de vente au détail antérieurs, même s’ils concernent des produits différents.
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40 Certes, les services à comparer sont de même nature dans la mesure où il s’agit dans les deux cas de services de vente au détail. Cesservices de vente au détail présentent comme caractéristiques communes le fait qu’ils incluent, outre l’activité juridique de vente, toute activité déployée par l’opérateur pour encourager la tenue d’une telle activité et la circonstance de s’adresser au consommateur final (07/07/2005,-418/02, Praktiker, EU:C:2005:425, § 32).
41 Les services de vente au détail respectifs ont la même destination, à savoir la vente de produits aux consommateurs finaux. Il s’agit de la vente de produits aux consommate urs finaux et de l’activité consistant à sélectionner un assortiment de produits proposés à la vente et à offrir une variété de services visant à amener le consommateur à conclure la transaction. Les spécifications en conflit couvrent la même notion de services qui s’adressent au consommateur final et qui consistent, en le regroupement d’une variété de produits, en permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément et en offrant une variété de services distincte de l’acte de vente, qui visent à assurer que ce consommateur achète les produits vendus dans ces magasins.
42 Toutefois, les produits respectifs auxquels ces services se rapportent ne sauraient être ignorés.
43 En ce sens, le Tribunal a constamment confirmé l’existence d’un degré moyen de similitude entre les produits et les services de vente au détail concernant les mêmes produits (20/03/2018, T-390/16, Dontoro dog friendship, EU:T:2018:156, § 29-33; 05/07/2012, T-466/09, Mc.Baby, EU:T:2012:346, § 24; 07/10/2015, T-365/14, Trecolore,
EU:T:2015:763, §-34) et produits très similaires (26/06/2014, 372/11-, Basic,
EU:T:2014:585, § 57), principalement en raison de leur caractère complémentaire. Plus récemment, le Tribunal a même confirmé qu’un tel degré moyen de similitude existe également lorsque les produits vendus au détail sont similaires à un degré moyen et que, si les produits vendus au détail ne présentent qu’un faible degré de similitude avec les produits de l’autre marque, ces services doivent être considérés comme similaires à un faible degré à ces produits (28/11/2019, 736/18-, Bergsteiger, EU:T:2019:826, § 90-91).
44 Par analogie avec la jurisprudence précitée, à savoir que les services de vente au détail de certains produits peuvent être étroitement liés à ces produits lorsque ces produits sont couverts par ces services (05/10/2011, 421/10, Rosalia de Castro-, EU:T:2011:565, § 33), les services de vente au détail de certains produits peuvent être considérés comme étroitement liés aux services de vente au détail d’autres produits, lorsque ces produits sont couramment vendus dans les mêmes points de vente au détail et que, dès lors, leur public pertinent et leurs canaux de distribution sont les mêmes. Par conséquent, le Tribunal a reconnu que les services de vente au détail concernant les «chaussures, accessoires de mode, articles en cuir et imitations du cuir et chaussures de sport» sont similaires aux
«services devente au détail en rapport avec les vêtements, articles de chapellerie en matières textiles, linge de maison, linge de lit et linge de table» (08/07/2020-, 659/19, – kix, EU:T:2020:328, § 61).
45 En l’espèce, les produits de vente au détail sont, d’une part, des aliments et boissons, des cosmétiques, des parfums et des produits d’hygiène personnelle et, d’autre part, des produits d’éclairage, des sons, images et images et supports audio, des produits de l’imprimerie, des livres, des articles de bureau, des vêtements, des chaussures, de la chapellerie, des textiles, des textiles, des textiles et des imitations du cuir, des sacs, des sacs à dos, des réveils et des réveille-matiques, des bijoux, des timbres décoratifs, des
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timbres, des articles ménagers et des ustensiles de ménage, des jouets, des verres, des verres, des verres de contact, des articles de bijouterie, de fantaisie ornementaux, de patchs, d’articles ménagers et de cuisine électriques, d’articles de bricolage, de jouets, de stylos, d’articles de sport, de bricolage, de bricolage, d’articles de gymnastique, d’articles de toilette, de triangles, d’articles de gymnastique, de gymnastique, d’articles de toilette, de bricoâtre, d’articles de toilette, de bricoleurs, de gymnastique, d’articles de gymnastique, de gymnastique, d’athlétisme, de fantaisie, de fantaisie, de fantaisie, de gymnastique, d’articles de gymnastique, de jouets, de triangulaire, d’articles de toilette, de bricoleur, d’articles de ménage, d’articles de toilette, de jouets, d’articles de gymnastique, de jouets, de bricotage, d’articles de ménage, de gymnastique, de toilette, de toilette, de toilette, de toilette, de toilette, de loisir, etc.
46 Les services de vente au détail et/ou en gros contestés, également sur l’internet, concernent des produits destinés à la consommation (aliments et boissons) et des produits pour l’embellissement et le nettoyage d’une personne (cosmétiques, parfums et produits d’hygiène personnelle).
47 Tout au plus, seuls les cosmétiques et les parfums peuvent être vendus dans les mêmes points de vente que les vêtements, les chaussures, la chapellerie, la mode de voirie et la mode des jeunes, les produits de style de vie, les bijoux. Dès lors, il existe tout au plus un certain degré de similitude entre la vente au détail, également sur l’internet, de cosmétiques, de parfums et les services de vente au détail antérieurs, y compris les services de vente par correspondance, concernant les vêtements, la rue et la mode de la jeunesse, les produits de style de vie, la bijouterie, qui également adorn et beautify une personne
(25/04/2018-, 426/16, Aa Aromas artesanales, EU:T:2018:223, §-30). Toutefois, il convient également de rappeler que le fait que des produits puissent être vendus dans de grands établissements, tels que les grands magasins ou les hypermarchés, n’est pas un facteur très pertinent pour conclure à l’existence d’une similitude.
48 Les autres services contestés pour des produits, qui diffèrent clairement par leur nature et leur destination des produits couverts par les services de vente au détail de la marque antérieure, doivent en tout état de cause être considérés comme différents, en dépit du fait que les services concernés ont en commun leur nature.
49 En effet, compte tenu des exigences énoncées dans l’arrêt Praktiker (07/07/2005, 418/02, Praktiker, EU:C:2005:425-) concernant les produits spécifiques qui font l’objet des services de vente au détail, le simple fait que les deux services concernent la vente au détail n’est pas suffisant pour les considérer comme similaires.
Comparaison des signes
50 L’appréciation de la similitude des signes en conflit implique la comparaison des signes afin de déterminer s’ils sont similaires sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. Si la comparaison doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ces signes sur le public pertinent, il convient néanmoins de prendre en compte les qualités intrinsèques des signes en conflit (04/03/2020,-328/18, Black Label by Equivalenza, EU:C:2020:156, §
71).
51 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les
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marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants. Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant. Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [12/06/2019,-583/17, IOS FINANCE (fig.)/EOS (fig.),
EU:T:2019:403, § 30].
52 Les signes à comparer sont les suivants:
EMP
Marque antérieure 1 Signe contesté
53 La marque antérieure est une marque verbale composée des lettres «EMP».
54 En ce qui concerne la protection des marques verbales, il est indifférent qu’elles soient représentées en lettres majuscules ou minuscules (31/01/2013-, 66/11, Babilu,
EU:T:2013:48, § 57). Selon une jurisprudence constante, une marque verbale est une marque constituée exclusivement de lettres, de mots ou de combinaisons de mots, écrits en caractères d’imprimerie dans une police normale, sans élément figuratif spécifique. Par conséquent, la protection qui découle de l’enregistrement d’une marque verbale porte sur le mot indiqué dans la demande d’enregistrement et non sur les éléments figuratifs ou stylistiques particuliers que cette marque pourrait éventuelle me nt revêtir(23/03/2022,-146/21, Deltatic, EU:T:2022:159, § 56; 18/11/2020,-21/20, K7,
EU:T:2020:550, § 40). Par conséquent, le fait que cette marque soit écrite en majuscules est dénué de pertinence.
55 Le signe contesté est une marque figurative de couleur moutarde composée d’un élément verbal très stylisé qui, comme indiqué par la division d’opposition, peut être interprété de plusieurs manières: «EMB», «GNB», «GRB» ou «CNB», suivi du mot anglais «FOOD» en majuscule. En ce qui concerne l’élément verbal, malgré le degré élevé de stylisatio n, une partie importante du public pertinent le percevra comme «EMB», avec la première et la dernière lettre en majuscule et la lettre centrale en minuscule.
56 Le mot «FOOD» est une partie très basique de la langue anglaise et sera compris dans toute l’Union européenne. Il n’est pas distinctif pour les services de vente au détail de nourriture et boissons contestés, de sorte que le premier élément verbal est l’élément le plus distinctif du signe contesté. Bien qu’il ne soit pas directement descriptif des autres services de vente au détail, de marketing et de publicité, le consommateur pertinent confronté au mot «FOOD» supposera néanmoins qu’il fait référence à l’objet de ces services. En outre, en particulier dans le secteur de la vente au détail, elle peut indique r que le magasin de vente au détail concerné est un supermarché principalement axé sur les produits alimentaires, mais qui possède toutefois également une autre gamme de produits.
57 Dans la mesure où il ne saurait être exclu qu’en raison de sa stylisation hautement fantaisiste, qui pourrait conduire à l’une des multiples interprétations énumérées au paragraphe 56, une partie non négligeable du public pertinent puisse percevoir cet élément
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comme «GNB», «GRB» ou «CNB» et non comme «EMB», de sorte que, pour cette partie du public, les signes sont dissemblables.
58 Par conséquent, la chambre de recours se concentre sur la partie du public pertinent qui perçoit le premier élément du signe contesté comme les lettres «EMB», qui est la meille ure lumière sur laquelle l’opposition peut être examinée pour l’opposante.
59 Ni «EMP» ni «EMB» n’ont de signification et ne seront perçus comme des acronymes par le public pertinent.
60 Sur le plan visuel, l’élément le plus distinctif du signe contesté et la marque antérieure dans son ensemble coïncident par les deux premières des trois lettres placées dans le même ordre, à savoir «EM». Ils diffèrent par leur dernière consonne «B» ou «P».
61 S’il a déjà été jugé que la partie initiale d’une marque a tendance à avoir un impact visuel plus fort que la partie finale, de sorte que le consommateur prête généralement une plus grande attention à la partie initiale d’une marque qu’à la fin de celle-ci, une telle considération ne saurait valoir dans tous les cas [23/02/2022-, 198/21, Code-x/Cody’s
(fig.) et al., EU:T:2022:83, § 30; 20/09/2018, T-266/17, UROAKUT/UroCys (fig.) et al., EU:T:2018:569, § 51).
62 En outre, il ressort de la jurisprudence que plus un signe est court, plus le public sera à même de percevoir chacun de ses différents éléments. Ainsi, dans le cas de mots courts, même de légères différences peuvent produire une impression d’ensemble différente
[23/02/2022-, 198/21, Codex/Cody’s (fig.) et al., EU:T:2022:83, § 31]. Étant donné que l’élément dominant et le plus distinctif du signe contesté et de la marque antérieure dans son ensemble sont courts, cette conclusion peut également être appliquée en l’espèce
[12/06/2019,-583/17, IOS FINANCE (fig.)/EOS (fig.), EU:T:2019:403, § 55].
63 En outre, en ce qui concerne la prétendue similitude entre les lettres majuscules «B» et «P», comme l’affirme l’opposante, il suffit de constater que le public pertinent est réputé apte à distinguer les lettres de l’alphabet latin [12/06/2019,-583/17, IOS Finance (fig.)/EOS (fig.), EU:T:2019:403, § 56].
64 Dès lors, en l’espèce, compte tenu également du fait que «EMB» et «EMP» sont courts, le public pertinent percevra les différences entre ces lettres, même s’il n’a qu’un souvenir imparfait des signes en conflit.
65 Le signe contesté contient également l’élément verbal «FOOD», qui n’a pas d’équivale nt dans la marque antérieure. Bien que le caractère distinctif de cet élément soit faible pour les services liés aux aliments et aux boissons, et joue donc un rôle moins important que le premier élément dans l’impression d’ensemble produite par la marque, sa présence ne saurait être totalement ignorée. Cet élément introduit donc une certaine différence visuelle entre les signes en conflit, qui ne saurait être totalement négligée.
66 La couleur du signe contesté dans son ensemble et la stylisation de son premier élément verbal (qui pourrait donner lieu à l’une de plusieurs interprétations) ne sont pas non plus négligeables dans le cadre de la comparaison et contribuent visuellement à l’impressio n d’ensemble produite par le signe contesté.
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67 Dès lors, il y a lieu de considérer que les différences visuelles entre les signes en conflit l’emportent sur la similitude découlant de l’identité partielle de l’élément le plus distinctif du signe contesté avec la marque antérieure pour une partie du public pertinent et que l’impression visuelle d’ensemble produite par ces signes est différente.
68 Il s’ensuit que ces signes, considérés dans leur ensemble, sont différents sur le plan visuel et ne présentent pas un faible degré de similitude, ainsi que l’a conclu à tort la divis io n d’opposition.
69 Par conséquent, les arguments de l’opposante tirés de la similitude visuelle, à tout le moins moyenne, des signes en conflit doivent être rejetés.
70 Sur le plan phonétique, l’opposante fait valoir que le degré de similitude est supérieur à la moyenne pour le public pertinent dans presque toutes les langues de l’UE, par exemple en anglais, en français, en allemand ou en espagnol.
71 En ce qui concerne la prononciation des éléments «EMP»/«EMB», il convient de relever que leur prononciation en un seul terme, un acronyme ou une lettre par lettre, est sans incidence sur l’appréciation de la comparaison phonétique des signes en conflit
[12/06/2019, 583/17-, IOS Finance (fig.)/EOS (fig.), EU:T:2019:403, § 79].
72 Indépendamment des différentes règles de prononciation dans différentes parties du territoire pertinent, la prononciation des signes coïncide par le son des deux premières lettres «EM-», présentes dans les deux signes.
73 La prononciation diffère toutefois par le son de leurs dernières lettres, «-P» et «-B», subtil en anglais, en français, en espagnol et en allemand, comme l’affirme l’opposante. En effet, le son produit par la prononciation de ces éléments sera similaire [par analogie,
12/06/2019,-583/17, IOS Finance (fig.)/EOS (fig.), EU:T:2019:403, § 82].
74 Les signes diffèrent également par la prononciation du mot «FOOD», placé en deuxième position dans le signe contesté, qui occupe une partie importante du signe contesté.
75 Il est vrai que, comme il ressort de la décision attaquée, une partie du public pertinent aura tendance à ne pas prononcer l’élément verbal «FOOD» du signe contesté simplement pour économiser des mots ou en raison de son caractère distinctif limité [12/06/2019,-583/17,
IOS Finance (fig.)/EOS (fig.), EU:T:2019:403, § 76].
76 Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours considère que les signes en cause présentent un degré moyen de similitude phonétique.
77 Sur le plan conceptuel, la marque antérieure ne véhicule aucun concept. L’élément le plus distinctif du signe contesté est dépourvu de signification.
78 L’élément verbal supplémentaire «FOOD» du signe contesté possède, de manière générale, un caractère distinctif limité pour lequel le concept différent qu’il crée ne saurait avoir une incidence déterminante (29/03/2017,-387/15, J and Joy, EU:T:2017:233, § 80;
16/12/2015, T-491/13, Trident Pure, EU:T:2015:979, § 93, 108).
79 Il s’ensuit que le facteur conceptuel est neutre.
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Caractère distinctif de la marque antérieure
80 Le caractère distinctif d’une marque, au sens du RMUE, signifie que cette marque permet d’identifier les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de les distinguer de ceux d’autres entreprises. Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport à ces produits ou services et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen desdits produits ou services, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (10/10/2019,-700/18, DUNGEONS, EU:T:2019:739, § 57).
81 L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. En conséquence, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.
82 La marque antérieure dans son ensemble n’a pas de signification apparente par rapport aux services antérieurs pertinents compris dans la classe 35. Il s’ensuit que le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est normal.
Appréciation globale du risque de confusion
83 Si les produits ou services ne sont pas similaires, il ne peut exister de risque de confusio n, quelles que soient les similitudes possibles entre les signes et le caractère distinctif de la marque antérieure (12/10/2004,-106/03, Hubert, EU:C:2004:611, § 51, 54; 13/05/2015, T-608/13, easyAir-tours (fig.), EU:T:2015:282, § 65; 16/05/2013, T-104/12, Vortex,
EU:T:2013:256, § 65).
84 Par conséquent, pour les services contestés de vente au détail et/ou en gros, également sur l’internet, d’aliments et de boissons compris dans la classe 35, qui sont différents des produits et services antérieurs, il ne saurait exister de risque de confusion.
85 En ce qui concerne les autres services contestés compris dans la classe 35 qui sont identiques ou similaires à un certain degré, l’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
86 Cette appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépenda nce entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19;
11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, 39/97-, Canon,
EU:C:1998:442, § 17). Le risque de confusio n est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le
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marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (-29/09/1998, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
87 Les marques sont différentes sur le plan visuel et similaires à un degré moyen sur le plan phonétique. Le facteur conceptuel est neutre. La marque antérieure possède un caractère distinctif normal. Le niveau d’attention est moyen pour les services de vente au détail contestés qui ont été jugés identiques ou similaires à un certain degré et élevés pour les autres services.
88 Dans l’appréciation globale du risque de confusion, les aspects visuel, phonétique ou conceptuel des signes en conflit n’ont pas toujours le même poids. Il convient d’analyser les conditions objectives dans lesquelles les marques peuvent se présenter sur le marché (06/10/2004, T-117/03, NLSPORT, EU:T:2004:293, § 49; 03/07/2003, 129/01-, Budmen,
EU:T:2003:184, § 57).
89 En l’espèce, les services en cause sont perçus à l’entrée des magasins ou souvent utilisés sur la base d’offres écrites ou sur l’internet, de sorte que les différences visuelles ont plus d’importance que les similitudes phonétiques (voir, à cet effet, 26/11/2015, 404/14-, United Vehicles, EU:T:2015:893, § 44).
90 Même s’il ne peut être exclu qu’il puisse y avoir communication orale sur la marque et les services visés par celle-ci dans un contexte après-vente, le choix d’un magasin de vente au détail ou en gros pour l’achat des produits se fait généralement de manière visuelle. PLesservices de marketing et de publicité romotionnels ne sont pas non plus sélectionnés sur le plan phonétique et la marque apparaîtra visuellement sur les factures et les rapports.
91 Par conséquent, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient d’accorder plus de poids à l’aspect visuel des signes en conflit.
92 Les impressions visuelles globales différentes produites par les signes en conflit ne sauraient être compensées, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusio n, par un degré au moins moyen de similitude phonétique entre les signes, même pour les services identiques, de sorte qu’il n’existe pas de risque de confusion. Les nettes différences visuelles entre les signes n’échapperont pas au public pertinent, d’autant plus que, compte tenu des services en cause, les différences visuelles seront plus important es que les similitudes phonétiques.
93 Il s’ensuit que c’est à juste titre que la division d’opposition a conclu à l’absence de risque de confusion.
94 Le résultat ne saurait être différent pour la marque allemande antérieure (marque antérieure no 2), qui est identique à la MUEantérieure (marque antérieure no 1) et désignant les mêmes produits et services.
95 Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de rejeter le pourvoi.
Frais
96 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la
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demanderesse dans la procédure de recours, qui comprennent les frais de représentatio n professionnelle de la demanderesse, qui s’élèvent à 550 EUR.
97 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné l’opposante à supporter les frais de la demanderesse, fixés à 300 EUR. Cette décision n’est pas affectée.
98 Le montant total des frais à payer pour les deux procédures s’élève à 850 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne l’opposante à payer 850 EUR au titre des frais exposés par la demanderesse aux fins des procédures de recours et d’opposition.
Signature Signature Signature
V. Melgar R. Ocquet Ph. von Kapff
Greffier:
Signature
P.O. E. Wagner
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