DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 139 098
ESDLA Sistema, S.L., Carrer Josep Darder, 40-1-3, Palma de Mallorca (Baleares), Espagne (opposante), représentée par M. J. López Patentes y Marcas, S.L., C/. San Vicente, no 83-3°-17, 46007 Valencia (Espagne) (mandataire agréé)
un g a i ns t
Twitch Interactive, Inc., 350 Bush Street, 2nd Floor, 94104 San Francisco, États-Unis d’Amérique (demanderesse), représentée par Morgan, Lewis indirects Bockius UK LLP, Condor House, 5-10 St. Paul s Churchyard, EC4M 8AL London, Royaume-Uni (mandataire agréé) et Morgan, Lewis indirects Bockius LLP, 7 rue Guimard, 1040 Bruxelles, Belgique (représentants professionnels).
Le 10/02/2023, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 139 098 est partiellement fondée, à savoir pour les produits contestés suivants:
Classe 9: Tous les produits compris dans cette classe.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 311 738 est rejetée pour l’ensemble des produits contestés susmentionnés. Elle peut être poursuivie pour les services restants.
3. Chaque partie supporte ses propres frais.


MOTIFS
Le 15/01/2021, l’opposante a formé une opposition contre une partie des produits et services contestés de la demande de marque de l’Union européenne no 18 311 738 BITS (marque verbale), à savoir contre tous les produits compris dans la classe 9 et les services compris dans la classe 35. L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque espagnole no 693 461 4BIT (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point a), et l’article 8 (1) (b) du RMUE.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en question, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.

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a) Les produits et services
Les services sur lesquels l’opposition est fondée sont les suivants:
Classe 35: Services de vente au détail dans le commerce et les services de vente par le biais de réseaux informatiques mondiaux, d’ordinateurs, de composants informatiques, de matériel informatique, de logiciels, de périphériques pour ordinateurs et de matériel de connexion à des réseaux informatiques.
Les produits et services contestés sont les suivants:
Classe 9: Produits virtuelstéléchargeables, à savoir programmes informatiques contenant des badges, des émoticônes, des évocations et des images destinées à être utilisées dans des mondes virtuels en ligne; produits virtuels téléchargeables, à savoir programmes informatiques contenant des badges, des émoticônes, des évocations et des images destinées à être utilisées dans des environnements virtuels créés à des fins de divertissement; produits virtuels téléchargeables, à savoir programmes informatiques contenant des badges, des émoticônes, des évocateurs et des images à utiliser par les membres d’une communauté en ligne pour la visualisation en flux continu de jeux vidéo et de contenus connexes; logiciels téléchargeables pour l’affichage d’émissions et d’émoticônes dans le but de permettre aux consommateurs d’exprimer un soutien pour les représentations en continu de tiers; logiciels téléchargeables pour messagerie, discussion et réseautage social; émoticônes téléchargeables pour téléphones portables.
Classe 35: Services promotionnels, à savoir promotion des performances de tiers en flux continu en fournissant aux consommateurs un moyen d’exprimer leur soutien et leur appréciation.
Il est nécessaire d’interpréter le libellé de la liste des produits et services afin de définir l’étendue de la protection de ces produits et services.
Le terme «à savoir» utilisé dans la liste de services de la demanderesse pour montrer le lien entre des produits et services individuels et une catégorie plus large est exclusif et restreint l’étendue de la protection aux seuls services spécifiquement énumérés.
En outre, il convient de noter que, bien qu’il existe une divergence dans une traduction manifestement incorrecte des services de l’opposante, cette erreur a été corrigée d’office par souci de clarté. Par conséquent, compte tenu du fait que cela n’a pas d’incidence sur l’issue de l’opposition, l’Office prendra en considération l’expression « services de vente au détail dans le commerce et les services de vente via des réseaux informatiques mondiaux en ajoutant la préposition «of» telle que modifiée.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.

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Produits contestés compris dans la classe 9

Les services de vente au détail de produits spécifiques présentent un degré de similitude moyen avec lesdits produits. Bien que ces produits et services diffèrent par leur nature, leur destination et leurs modalités d’utilisation, ils sont similaires car ils sont complémentaires et les services sont généralement proposés dans les mêmes lieux que ceux où les produits sont mis en vente. En outre, ils ciblent le même public.
Par conséquent, les produits virtuels téléchargeables contestés, à savoir les programmes informatiques contenant des badges, des émoticônes, des évocations et des images destinées à être utilisées dans des mondes virtuels en ligne; produits virtuels téléchargeables, à savoir programmes informatiques contenant des badges, des émoticônes, des évocations et des images destinées à être utilisées dans des environnements virtuels créés à des fins de divertissement; produits virtuels téléchargeables, à savoir programmes informatiques contenant des badges, des émoticônes, des évocateurs et des images à utiliser par les membres d’une communauté en ligne pour la visualisation en flux continu de jeux vidéo et de contenus connexes; logiciels téléchargeables pour l’affichage d’émissions et d’émoticônes dans le but de permettre aux consommateurs d’exprimer un soutien pour les représentations en continu de tiers; les logiciels téléchargeables de messagerie, de discussion et de réseautage social sont similaires aux services de vente au détail de l’opposante dans le commerce et aux services de vente via des réseaux informatiques mondiaux de logiciels, car bien que la nature, la destination et l’utilisation de ces produits et services ne soient pas les mêmes, ils présentent des similitudes, eu égard au fait qu’ils sont complémentaires, puisque les produits vendus au détail sont identiques aux produits de l’autre marque, et que les services sont généralement proposés dans les mêmes lieux que ceux où les produits sont proposés à la vente. En outre, ils s’adressent au même public.
Les émoticônestéléchargeables pour téléphones portables contestées sont similaires à un faible degré aux services couverts par le droit de l’opposante. Un faible degré de similitude entre les produits vendus au détail et les autres produits peut être suffisant pour conclure à un faible degré de similitude avec les services de vente au détail, à condition que les produits concernés soient couramment proposés à la vente dans les mêmes magasins spécialisés ou sous les mêmes plates-formes et, partant, intéressent les mêmes consommateurs, ce qui signifie qu’ils coïncident par leurs canaux de distribution et leur public pertinent, comme en l’espèce.
Services contestés compris dans la classe 35
Les services promotionnels contestés, à savoir promotion des performances en flux continu de tiers en fournissant aux consommateurs un moyen d’exprimer leur soutien et leur appréciation, sont différents de tous les produits et services couverts par le droit de l’opposante, étant donné qu’ils n’ont rien en commun. Leur nature, leur finalité et leur utilisation sont différentes. Ils ne coïncident pas par leur fabricant/fournisseur et ne partagent pas les mêmes canaux de distribution. En outre, ces produits ne sont ni complémentaires ni concurrents et ils ciblent des consommateurs différents.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en

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considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés similaires à différents degrés s’adressent au grand public et à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques. Étant donné que le degré de spécialisation des produits, ainsi que leurs coûts peuvent varier de manière significative, le degré d’attention peut également varier de moyen à élevé en fonction du prix, de la nature spécialisée ou des conditions générales des produits/services achetés.

c) Les signes
4BIT MÈCHES
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Espagne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
L’élément commun «BIT», bien que figurant dans le signe contesté sous sa forme plurielle suivie de la lettre «S», peut être perçu comme un terme informatique anglais signifiant unité de mesure de la quantité d’informations, ce qui équivaut au choix entre deux possibilités tout aussi probables. La division d’opposition considère que ce ou ces termes peuvent faire allusion aux produits et services pertinents. Toutefois, tous les consommateurs pertinents, sur le territoire pertinent, ne connaîtront pas la signification dudit (s) terme (s), avec ou sans «s». Par conséquent, pour la grande majorité du public pertinent, ils n’ont aucune signification et sont distinctifs.
Le nombre «4» de la marque antérieure sera associé à la signification d’une version des services pertinents, à savoir sa version, une référence à la gamme ou à leur taille. Dès lors, elle possède un caractère distinctif limité. Toutefois, en combinaison avec l’élément verbal «BIT» — dans son ensemble –, tous deux créent un ensemble distinctif qui n’est pas directement descriptif ou faible pour les services pertinents.

Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par l’élément distinctif «BIT» et par son son. Ils diffèrent toutefois par le nombre «4» de la marque antérieure considéré comme présentant un caractère distinctif limité et par la lettre «S», placée à la fin du signe contesté, ainsi que par leur prononciation.

Par conséquent, les signes présentent à tout le moins un degré moyen sur les plans visuel et phonétique.

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Sur le plan conceptuel, pour le public pertinent analysé, «BIT» et «BITS» sont perçus comme dépourvus de signification. Bien que le public du territoire pertinent perçoive la signification du chiffre 4 dans la marque antérieure, comme expliqué ci-dessus, l’autre signe n’a aucune signification sur ce territoire. L’un des signes n’étant associé à aucune signification, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel; Toutefois, l’impact d’une telle différence sur les consommateurs est très limité puisqu’il découle d’un élément faible.
Par souci d’exhaustivité, il convient de mentionner que, pour la partie du public qui pourrait associer les signes à l’unité de mesure, les signes présentent à tout le moins un degré moyen de similitude conceptuelle.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.




d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure, considérée dans son ensemble, n’a de signification en rapport avec aucun des services en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal, malgré la présence d’un faible élément dans la marque, comme indiqué à la section c) de cette décision;
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Les produits et services contestés sont en partie similaires à différents degrés et en partie différents des services désignés par la marque antérieure. Ils s’adressent au grand public et aux clients professionnels possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques, dont le niveau d’attention peut varier de moyen à élevé.
Le caractère distinctif de la marque antérieure est normal. Les signes sont similaires à tout le moins à un degré moyen sur les plans visuel et phonétique et différents sur le plan conceptuel (pour la grande majorité du public pertinent). Toutefois, la différence conceptuelle aura peu d’incidence sur la comparaison des signes, comme expliqué ci- dessus. Pour une partie du public, les signes présentent à tout le moins un degré moyen de similitude sur le plan conceptuel. Les différences, consistant en le nombre «4» de la marque antérieure et la lettre finale «S» du signe contesté, ne suffisent pas à exclure avec certitude tout risque de confusion entre les signes, en ce qui concerne les produits similaires en cause.

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À cet égard, il convient de tenir compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013, 443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
Il convient également de rappeler que l’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits et services peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, 342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323,
§ 19; 11/11/1997, 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
En outre, le risque de confusion désigne des situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou conclut à un lien entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. En l’espèce, il est tout à fait concevable que le consommateur pertinent perçoive la marque demandée comme une sous-marque de la marque antérieure configurée d’une manière différente selon le type de produits qu’elle désigne (23/10/2002, 104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49), puisque le lancement d’une nouvelle marque accompagnée d’un chiffre et suivi de la lettre «s» est une pratique courante du marché lorsqu’une entreprise souhaite s’étendre sur un nouveau marché. Par conséquent, les consommateurs pourraient être amenés à croire que le titulaire de la marque antérieure a introduit sur le marché une nouvelle marque configurée d’une manière différente pour les produits couverts par la marque demandée et jugés similaires à différents degrés.
La demanderesse renvoie, au soutien de ses arguments, à des décisions antérieures de l’Office. L’Office n’est toutefois pas lié par ses décisions antérieures, étant donné que chaque affaire doit être examinée séparément et en tenant compte de ses particularités.
Cette pratique a été pleinement soutenue par le Tribunal, qui a déclaré que, selon une jurisprudence constante, la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004, 281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198).
Bien que les décisions antérieures de l’Office ne soient pas contraignantes, leur raisonnement et leur résultat doivent tout de même être dûment examinés lorsqu’il s’agit de statuer sur une affaire spécifique.
Les affairesantérieures invoquées par la demanderesse ne sont pas pertinentes aux fins de la présente procédure. Dans les affaires précitées, B 3 140 650 et B 1 128 091, les signes en cause présentent des caractéristiques différentes étant donné qu’ils sont figuratifs ou que la lettre «S» figure au début de la marque et ne peut être scindée. Par conséquent, ils ne sont pas comparables aux signes comparés. Par conséquent, le raisonnement de l’analyse des signes dans les décisions citées ne peut être appliqué au cas d’espèce.
Compte tenu de tout ce qui précède, il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie substantielle du public pertinent analysé. L’existence d’un risque de confusion pour une partie substantielle du public du territoire pertinent est suffisante pour rejeter la demande contestée et il n’est pas nécessaire d’analyser la perception de la partie restante du public (la partie du public qui comprend la signification de «BIT» avec ou sans «S»).

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Par conséquent, l’opposition est partiellement fondée sur la base de l’enregistrement de la marque espagnole no 693 461 de l’opposante. Il s’ensuit que le signe contesté doit être rejeté pour les produits jugés similaires à différents degrés, y compris ceux qui présentent un faible degré de similitude.
Les services contestés sont différents. Étant donné que l’identité ou la similitude des produits et services est une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre ces services ne saurait être accueillie. L’opposition doit également être rejetée dans la mesure où elle est fondée sur des motifs visés à l’article 8, paragraphe 1, point a), du RMUE, étant donné que les signes ne sont manifestement pas identiques.

FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’opposition
Maria Clara Manuela RUSEVA Loreto Urraca LUQUE
IBAÑEZ FIORILLO
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.