DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 51 276 (INVALIDITY)
FOSS A/S, Nils FOSS Allé 1, 3400 Hillerød, Danemark (partie requérante), représentée par DLA Piper Denmark Law Firm P/S, Oslo Plads 2, 2100 Copenhagen ø, Danemark (mandataire agréé)
un g a i ns t
LG Electronics Inc., 128, Yeoui-daero, Yeongdeungpo-gu, 07336 Seoul, Corée du Sud (titulaire de la MUE), représentée par Mitscherlich, Patent- Und Rechtsanwälte, partie mbb, Karlstraße 7, 80333 Munich (Allemagne) (représentant professionnel).
Le 07/12/2023, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est rejetée dans son intégralité.
2. La demanderesse supporte les frais, fixés à 450 EUR.
MOTIFS
Le 14/09/2021, la demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre de la marque de l’Union européenne no 18 425 526 «FOSSLight» (marque verbale) (ci- après la «MUE»). La demande est dirigée contre tous les produits et services désignés par la MUE. La demande est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 1 960 343 et sur l’enregistrement de la marque danoise no VR 2000 05472, tous deux pour la marque verbale «FOSS». La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé à la demanderesse de produire des preuves de l’usage de ses marques antérieures. Elle a également fait valoir qu’il n’existait pas de risque de confusion étant donné que les signes étaient différents et que la marque antérieure possédait un degré minimal de caractère distinctif, à tout le moins en ce qui concerne les produits et services liés aux logiciels. Elle a relevé que «FOSS» était descriptif par rapport aux logiciels puisqu’il s’agissait de l’abréviation de «Free and Open Source Software». Elle a produit un extrait de Wikipédia en tant que pièce 1 sur «Free and open source software (FOSS)» et quelques exemples de l’utilisation de l’abréviation FOSS dans les pièces 2 et 3.
La demanderesse a produit des preuves de l’usage (énumérées et appréciées ci- dessous). Elle a souligné que le groupe FOSS a été créé en 1956 par l’ingénieur Nils FOSS et qu’il est le premier fournisseur mondial d’instruments d’analyse pour les industries alimentaire, des boissons et de l’agriculture utilisant différentes technologies

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telles que la cytométrie du flux, la radiographie, la distillation. Les solutions analytiques «FOSS» ont été mises en œuvre et développées grâce aux technologies logicielles les plus récentes et les solutions ont été vendues et soutenues par l’intermédiaire de filiales de vente et de services «FOSS» dans 32 pays et par plus de 75 distributeurs dans le monde entier. Elle a également expliqué que «FOSS» était la marque principale de la demanderesse, utilisée pour commercialiser, offrir et vendre les produits et services pertinents compris dans les classes 9 et 42 dans la mesure où elle était apposée sur toutes les machines «FOSS» et utilisée en combinaison avec les sous-marques de la demanderesse telles qu’Infratec, MilkoScan, Kgeltec, Smartcare.
La demanderesse a fait valoir qu’il existait un risque de confusion, incluant un risque d’association, car les produits et services étaient identiques ou similaires et les signes étaient similaires. Elle a fait valoir que l’élément «Light» du signe contesté était descriptif alors que l’élément commun «FOSS» était distinctif. En effet, elle a fait valoir que les documents produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne prouvaient pas qu’en ce qui concerne les produits et services de la demanderesse, «FOSS» serait perçu comme l’abréviation de «Free and Open Source Software». En outre, elle a fait valoir que les marques antérieures avaient acquis un caractère distinctif accru par l’usage. Enfin, elle a cité deux décisions d’opposition dans lesquelles la marque antérieure était entièrement incluse au début du signe contesté et dans lesquelles il a été conclu à l’existence d’un risque de confusion.
En réponse, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que les documents émanant de la partie intéressée, tels que les documents de marketing de la demanderesse, avaient moins de valeur que des éléments de preuve indépendants et que les documents ne datant pas de la période pertinente étaient dénués de pertinence. La titulaire de la MUE a répété que «FOSS» était descriptif des logiciels et que, par conséquent, les marques antérieures n’étaient pas utilisées en tant que marque en raison de leur signification descriptive. À l’appui de ses allégations, elle a produit en tant que pièces 4 et 5 une décision du Tribunal du 14/02/2017,-15/16, Cystus, EU:T:2017:75, en allemand, avec sa traduction en anglais. La titulaire de la marque de l’Union européenne a également souligné que l’usage en tant que marque et l’usage en tant que société étaient différents et que l’usage des marques antérieures comportant des éléments tels qu’Infratec, Kgeltec, MilkoScan, NIRS 2055 ou Smartcare altérait le caractère distinctif des marques antérieures. En outre, elle a fait valoir que la requérante n’avait pas précisé les produits et services pour lesquels les marques antérieures étaient utilisées et, en tout état de cause, l’usage était limité à l’industrie alimentaire.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la titulaire de la MUE, la demanderesse apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demanderesse fonde sa demande, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins. Si, à la date de dépôt ou, le cas échéant, à la date de priorité de la MUE contestée, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins, le demandeur apporte également la preuve que les conditions énoncées à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE étaient remplies à cette date.

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La même disposition précise que, à défaut d’une telle preuve, la demande en nullité est rejetée.
La titulaire de la MUE a demandé à la demanderesse de produire la preuve de l’usage des marques antérieures sur lesquelles la demande est fondée, à savoir l’enregistrement de la marque de l' Union européenne no 1 960 343 et l’enregistrement de la marque danoise no VR 2000 05472, tous deux pour la marque verbale «FOSS».
La demande a été déposée en temps utile et est recevable étant donné que les marques antérieures ont été enregistrées plus de cinq ans avant la date de la demande en nullité (MUE enregistrée le 03/04/2003 et marque danoise enregistrée le 27/11/2000).
La demande en nullité a été déposée le 14/09/2021. La date de dépôt de la marque contestée est le 12/03/2021. La demanderesse était donc tenue de prouver que les marques sur lesquelles la demande est fondée ont fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne et au Danemark entre le 14/09/2016 et le 13/09/2021 inclus. Étant donné que les marques antérieures ont été enregistrées plus de cinq ans avant la date de dépôt de la marque contestée, l’usage des marques antérieures devait également être démontré pour la période allant du 12/03/2016 au 11/03/2021 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits et services sur lesquels la demande est fondée, à savoir:
La marque de l’Union européenne no 1 960 343
Classe 9: Appareils et instruments scientifiques,nautiques, géodésiques, électriques, photographiques, cinématographiques et optiques, ainsi que appareils et instruments de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection) et d’analyse; appareils pour l’enregistrement, la transmission, la reproduction du son ou des images; supports d’enregistrement magnétiques; appareils destinés aux laboratoires et à l’analyse d’appareils destinés à l’industrie alimentaire, y compris dans des abattoirs, des métiers et des trajets, appareils pour analyses bactériologiques; machines à calculer et équipement pour le traitement de l’information, logiciels enregistrés, également utilisés en connexion avec les appareils et instruments mentionnés; parties et accessoires de tous les produits précités.
Classe 42: Recherche scientifique et industrielle, recherche bactériologique, bactériologie, recherche en laboratoire, analyse chimique, recherche chimique, consultation professionnelle (hors entreprise), y compris services de techniciens et de chimie; services vétérinaires et agricoles, contrôle de qualité.
Enregistrement de la marque danoise no VR 2000 05472
Classe 9: Appareils et instruments scientifiques,nautiques, géodésiques, électriques, photographiques, cinématographiques et optiques, ainsi que appareils et instruments de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection) et d’analyse (non à usage médical); appareils pour l’enregistrement, la transmission et la reproduction du son ou des images; supports d’enregistrement magnétiques; appareils pour la recherche scientifique destinés aux laboratoires et aux analyseurs destinés à l’industrie alimentaire, y compris les abattoirs et les laiteries, appareils pour analyses bactériennes (à usage non médical); machines à calculer et équipement pour le traitement de l’information, logiciels enregistrés, également utilisés en connexion avec les appareils et instruments mentionnés; parties et accessoires de tous les produits précités (non compris dans d’autres classes).

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Classe 42: Recherche scientifique et industrielle, recherches en bactériologie, bactériologie, recherche en laboratoire, analyses chimiques, recherches chimiques, consultations professionnelles (non commerciales), à savoir services de techniciens et de chimie; contrôle qualité.
Conformément à l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit indiquer le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demande est fondée.
Le 28/04/2023, conformément à l’article 19, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à la demanderesse jusqu’au 03/07/2023 pour produire la preuve de l’usage des marques antérieures. Elle a indiqué que les éléments de preuve produits antérieurement le 30/06/2022 seraient pris en considération et ne devaient pas être soumis à nouveau.
Le 26/06/2023, la demanderesse a informé l’Office qu’elle ne souhaitait pas produire d’autres preuves de l’usage et que les documents présentés le 30/06/2022 devaient être pris en considération.
Le 30/06/2022, la demanderesse a produit les preuves suivantes de l’usage.
Annexe 1: un extrait du registre central danois des entreprises daté du 29/06/2022 concernant la société FOSS A/S.
Annexe 2: de nombreuses factures datées de 2016 à 2021 émises par les filiales de vente de la demanderesse et adressées à des clients au Danemark, en France, en Allemagne, en Irlande, en Italie, aux Pays-Bas, en Espagne et au Royaume-Uni (avant le Brexit). La marque «FOSS» est représentée dans la
partie supérieure des factures comme . Les ventes concernent les machines/analyseurs suivants: FOSS Infratec (analyseurs de céréales), FOSS Kgeltec (unité de distillation de la vapeur, analyse chimique), FOSS MilkoScan (analyseur de produits laitiers), FOSS NIRS 2055 (farine, broyeur de graines oléagineuses), OenoFoss (analyseurs de vin) et Fossomatic (analyseurs de lait, comptage de cellules), y compris leurs pièces et accessoires (manuels, câbles, lampes de secours, logiciels d’intégrateurs FOSS, etc.).
Certaines factures font également référence à FOSS Smartcare pour des services d’assistance technique, maintenance et mise à jour de logiciels, tous fournis en relation avec des machines «FOSS» et, dans une moindre mesure, pour les services FossManager (configuration d’instruments, solution de gestion de la flotte en nuage).
Outre les factures, il existe des documents provenant de différentes sources, y compris des sites web de la demanderesse et de tiers, donnant des informations sur les machines mentionnées dans les factures (leurs caractéristiques, etc.) ainsi que des guides rapides et des instructions de l’opérateur dans différentes langues. Ils montrent la représentation de la marque «FOSS» sur les produits ou en rapport avec les produits et services, indépendamment des marques mentionnées sur les factures telles que

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, par

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exemple ,
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Annexe 3: rapports annuels datés de 2016 à 2021.
Annexe 4: des documents et photographies relatifs aux expositions de la demanderesse lors de salons professionnels au cours de la période pertinente et dans plusieurs États membres (République tchèque, Danemark, Allemagne et Espagne). La marque antérieure est représentée sur les cabines et sur les
produits ( ).

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Annexe 5: extraits du site internet de la demanderesse tirés de la WaybackMachine de 2016 à 2021.
Annexe 6: des brochures datées de 2016 et 2017, montrant les produits et services de la demanderesse, en particulier des équipements d’essai/d’analyse destinés aux producteurs alimentaires et agricoles, laboratoires. Il est indiqué que «FOSS est le premier fournisseur mondial d’une gamme polyvalente de solutions analytiques pour les industries alimentaires et agricoles, aidant les producteurs à maximiser la valeur de leur production […] plus de 50 000 instruments d’analyse FOSS sont en place dans les usines et les laboratoires à travers le monde, avec plus de 90 des 100 premières entreprises alimentaires et agricoles au monde utilisant des solutions FOSS».
Annexe 7: des articles de presse sur les activités du groupe FOSS dans les journaux danois, dont certains sont en partie traduits en anglais dans les observations de la demanderesse.
Annexe 8: captures d’écran du profil LinkedIn du Groupe FOSS et des postes réalisés à travers le profil principal du Groupe FOSS et le profil FOSS en France.
Annexe 9: une liste de vidéos d’YouTube publiées entre 2015 et 2021 et des impressions des chaînes YouTube en rapport avec des instruments d’analyse/d’analyse. Il est indiqué que ces instruments améliorent la gestion de l’information, ce qui permet aux entreprises (producteurs alimentaires et agricoles) de réaliser des productions de données intelligentes avec moins de déchets et de rendements plus importants.
Annexe 10: Rapports sur la durabilité du RSE pour la période 2015-2020.
Annexe 11: photographies de sites immobiliers FOSS sélectionnés au Danemark, en Espagne et en Italie et cartes des lieux de clients du groupe FOSS triés par secteur (clients de produits laitiers, clients de viande, clients de laboratoires, clients des aliments et des fourrages).
Annexe 12: une présentation d’entreprise datée de 2021 montrant, entre autres, que la marque «FOSS» est apposée sur toutes les machines fabriquées par la demanderesse. Remarque liminaire
La demanderesse a produit, entre autres, des éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni en vue de démontrer l’usage de la marque de l’Union européenne antérieure. Une partie de ces éléments de preuve concerne une période antérieure à 01/01/2021.
Le 01/02/2020, le Royaume-Uni s’est retiré de l’UE, sous réserve d’une période de transition jusqu’au 31/12/2020. Au cours de cette période de transition, le droit de l’UE est resté applicable au Royaume-Uni. Par conséquent, l’usage au Royaume-Uni avant la fin de la période de transition constitue un usage «dans l’UE». Par conséquent, les éléments de preuve relatifs au Royaume-Uni et à une période antérieure à 01/01/2021 sont pertinents en vue du maintien des droits dans l’UE et seront pris en considération (voir communication no 2/20 du directeur exécutif de l’Office du 10/09/2020 sur l’incidence du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne sur certains aspects de la pratique de l’Office, section V «Droits antérieurs dans les procédures inter partes»).

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Appréciation de l’usage sérieux — facteurs

Lieu de l’usage

Les documents montrent que le lieu de l’usage est l’Union européenne, y compris le Danemark. En particulier, les factures montrent que les produits et services ont été vendus/fournis à des clients au Danemark, en France, en Allemagne, en Irlande, en Italie, aux Pays-Bas, en Espagne et au Royaume-Uni (avant le Brexit). Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.

Durée de l’usage
La plupart des éléments de preuve datent des périodes pertinentes. Par conséquent, les preuves de l’usage indiquent suffisamment la durée de l’usage.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou des services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Les documents présentés, notamment les factures (annexe 2), ainsi que les extraits du site internet de la demanderesse (annexe 5) et les brochures (annexe 6), fournissent à la division d’annulation suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. Les rapports annuels confirment également les activités du demandeur dans le domaine des instruments/machines d’analyse alimentaire (annexe 3). Ces documents montrent des ventes continues et régulières au cours des périodes pertinentes dans plusieurs États membres. Bien que les montants soient occultés pour des raisons de confidentialité, les produits sont clairement identifiés dans les factures et les quantités vendues sont suffisantes pour établir l’importance de l’usage, compte tenu notamment de la nature des produits et du marché spécifique (produits hautement spécialisés, sophistiqués et onéreux).
Par conséquent, les éléments de preuve produits par la demanderesse sont suffisants pour prouver que les marques antérieures ont été utilisées publiquement et vers l’extérieur pour créer ou maintenir une position commerciale sur le marché pertinent, à tout le moins en ce qui concerne une partie des produits et services (comme expliqué ci-dessous en ce qui concerne la nature de l’usage, l’usage pour les produits et services).

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Nature de l’usage: usage en tant que marque
La nature de l’usage exige, entre autres, que la marque antérieure soit utilisée en tant que marque, c’est-à-dire pour identifier l’origine, permettant ainsi au public pertinent de distinguer les produits et les services de différents fournisseurs.
L’usage d’un signe en tant que nom commercial, dénomination sociale ou nom commercial peut être considéré comme un usage en tant que marque, à condition que les produits ou services pertinents eux-mêmes soient identifiés et proposés sur le marché sous ce signe (13/04/2011-, 209/09, ALDER CAPITAL, EU:T:2011:169, § 55- 56).
Bien que «FOSS» fasse partie de la dénomination sociale de la demanderesse, les documents montrent clairement que les marques antérieures ont été utilisées en tant que marque (marque maison) pour identifier les produits et services. Le signe a été utilisé dans les factures (où le signe «FOSS» est représenté dans la partie supérieure des factures, indépendamment de la dénomination sociale représentée dans la partie inférieure des factures), des brochures, des extraits du site internet de la demanderesse et des produits (comme indiqué ci-dessus) pour indiquer leur origine commerciale.
Nature de l’usage: usage de la marque telle qu’enregistrée
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Les éléments de preuve montrent que les marques antérieures ont été essentiellement utilisées telles qu’enregistrées étant donné que la police de caractères utilisée (
) est standard et n’altère pas le caractère distinctif des marques verbales antérieures.
Contrairement aux arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne, en ce qui concerne les produits pour lesquels les marques antérieures sont utilisées (voir ci- dessous dans la section «Usage en relation avec les produits et services enregistrés»), le terme «FOSS» est considéré comme possédant un caractère distinctif moyen et les éléments de preuve démontrent qu’il a été utilisé en tant que marque, essentiellement telle qu’enregistrée.
Bien que les marques antérieures aient été utilisées avec d’autres marques (Infratec, Kgeltec, MilkoScan, NIRS 2500, Fossomatic, etc.), cela n’altère pas leur caractère distinctif, contrairement à ce que soutient la titulaire de la MUE.
En effet, il est assez fréquent, dans certains secteurs du marché, que les produits et services portent non seulement leur marque individuelle, mais aussi la marque de l’entreprise ou du groupe de produits («marque maison»). Dans ces hypothèses, la marque enregistrée n’est pas utilisée sous une forme différente, mais les deux marques indépendantes sont valablement utilisées, de manière simultanée. En l’espèce, comme démontré ci-dessus, «FOSS» sera perçu comme la marque maison utilisée simultanément avec des sous-marques.

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Il est courant, dans le commerce, de représenter des marques indépendantes dans des tailles et des polices de caractères différentes; ces différences claires, qui mettent en évidence la marque maison, indiquent que deux marques différentes sont utilisées conjointement mais de manière autonome (07/08/2014, R-1880/2013 1, HEALTHPRESSO/PRESSO, § 42).
En l’espèce, les preuves de l’usage indiquent à suffisance la nature de l’usage.
Utilisation relative aux produits et aux services enregistrés
Les marques antérieures sont enregistrées pour les produits et services compris dans les classes 9 et 42, tels qu’énumérés ci-dessus.
Toutefois, les éléments de preuve ne démontrent pas un usage sérieux des marques pour tous les produits et services désignés par les marques antérieures.
Conformément à l’article 64, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de la demande en nullité, que pour les produits ou services concernés.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
Si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit toutefois pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous- catégories cohérentes.
(14/07/2005, T-126/03, ALADIN/ALADDIN, EU:T:2005:288)

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Le consommateur recherchant principalement un produit ou un service pour répondre à ses besoins spécifiques, la finalité du produit ou du service en cause est essentielle pour déterminer son choix. Par conséquent, il revêt une importance fondamentale dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services (13/02/2007-, 256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 29).
Classe 9

Les éléments de preuve montrent que les marques antérieures ont été utilisées pour différents types de machines scientifiques qui analysent des aliments et des boissons (produits laitiers, lait, céréales, vin, etc.). Ils utilisent des technologies scientifiques différentes et sont destinés à des producteurs alimentaires et agricoles, ainsi qu’à des laboratoires. Ces appareils et instruments analytiques aident les entreprises à analyser leurs produits afin d’optimiser leur production et d’améliorer la qualité des aliments.

À la lumière de ce qui précède, la division d’annulation considère que les éléments de preuve, considérés dans leur ensemble, montrent que les marques antérieures ont été utilisées pour les appareils énumérés destinés à être utilisés dans des laboratoires et analyser des appareils destinés à l’industrie alimentaire, y compris dans les abattoirs, usines de viande et davions, appareils pour analyses bactériologiques (MUE) et appareils de recherche scientifique destinés aux laboratoires et analyseurs destinés à l’industrie alimentaire, y compris les abattoirs et laiteries, appareils pour analyses bactériologiques (autres qu’à usage médical) (marque danoise).
En outre, compte tenu de leur destination principale, les produits pour lesquels l’usage a été prouvé sont considérés comme formant une sous-catégorie objective d' appareils et instruments scientifiques ainsi que des appareils et instruments d’analyse (non à usage médical), à savoir des appareils et instruments scientifiques ainsi que des appareils et instruments d’analyse (autres qu’à usage médical), tous destinés à l’industrie alimentaire.

Les produits pour lesquels l’usage a été prouvé sont également inclus dans la catégorie générale des équipements pour le traitement de l’information pour lesquels les marques antérieures sont enregistrées. Compte tenu de leur finalité spécifique, ils peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective de cette catégorie générale, à savoir des appareils d’analyse des aliments et des boissons.

Il n’existe pas d’usage sérieux pour les autres produits enregistrés compris dans la classe 9, tels que les appareils et instruments de pesage, de mesure et de contrôle. Bien que les machines d’analyse alimentaire puissent mesurer certains paramètres et vérifier, par exemple, la qualité des produits, ce n’est pas leur destination principale.
En outre, bien que certaines factures mentionnent des ordinateurs portables, elles sont vendues sous la marque «DELL». Certaines factures mentionnent également des logiciels ISI Scan NOVA et/ou des logiciels FOSS FOSS pour analyse. Toutefois, les éléments de preuve ne démontrent pas que le logiciel «FOSS» a été vendu indépendamment des machines, étant donné que le logiciel est entièrement intégré à la machine. Il en va de même pour les pièces et accessoires. Bien que les factures détachent ces produits fournis avec la machine et inclus dans le prix total des factures (par exemple, réactifs, pipette, câbles, verres échantillons, lampes), elles ne montrent pas que ces produits ont été vendus indépendamment du produit final.
Classe 42

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Les marques antérieures n’ont pas été utilisées pour les services enregistrés suivants compris dans la classe 42: recherchescientifique et industrielle, recherche bactériologique, bactériologie, recherche en laboratoire, analyses chimiques, recherches chimiques, services vétérinaires et agricoles, services de techniciens et de chimie, contrôle de qualité. Eneffet, ces services sont fournis par les clients de la demanderesse et non par la demanderesse elle-même. Les éléments de preuve montrent que la demanderesse vend les analyseurs de nourriture/boissons à des producteurs alimentaires et agricoles et à des laboratoires qui effectuent eux-mêmes les recherches et analyses, ainsi que le contrôle de la qualité.
La marque de l’Union européenne antérieure est également enregistrée pour des conseils professionnels (à l’exception des services d’affaires), y compris des services de techniciens et de chimie, tandis que la marque antérieure danoise est enregistrée pour des services de consultation professionnelle (à l’exception d’affaires), à savoir des services de techniciens et de chimie.

Le terme «y compris» indique que les services spécifiques ne sont que des exemples d’articles inclus dans la catégorie et que la protection ne leur est pas limitée. En d’autres termes, elle introduit une liste non exhaustive d’exemples (sur l’utilisation de «en particulier» voir la référence dans 09/04/2003,-T 224/01, Nu-Tride/TUFFTRIDE, EU:T:2003:107). Toutefois, le terme «à savoir» utilisé dans le libellé de la marque danoise antérieure est exclusif et limite l’étendue de la protection aux seuls services spécifiquement énumérés.
Les éléments de preuve ne démontrent pas que les marques antérieures ont été utilisées pour des services de techniciens et de chimie étant donné que ces services sont fournis par les clients de la demanderesse. Certaines factures font référence à des services de soins «FOSS Smartcare» pour des services d’assistance technique, maintenance et mise à jour de logiciels, tous fournis en relation avec des machines «FOSS». Ces services ont été fournis comme des services après-vente liés aux machines vendues et n’ont pas été fournis de manière indépendante à des tiers. Il en va de même pour les services rendus sous la marque FossManager. Par conséquent, ces services qui sont simplement accessoires à la vente des produits ne peuvent être considérés comme des services deconseil professionnel (à l’exception des services commerciaux).

Conclusion
La division d’annulation considère que les éléments de preuve démontrent l’usage sérieux des marques antérieures uniquement pour les produits suivants:
La marque de l’Union européenne no 1 960 343
Classe 9: Appareils et instruments scientifiques ainsi que appareils et instruments d’analyse, tous destinés à l’industrie alimentaire; appareils destinés aux laboratoires et aux appareils destinés à l’industrie alimentaire, y compris dans les abattoirs, usines de viande et davions, appareils pour analyses bactériologiques; équipements de traitement de données, à savoir appareils d’analyse d’aliments et de boissons.
Enregistrement de la marque danoise no VR 2000 05472
Classe 9: Appareils et instruments scientifiques ainsi que appareils et instruments d’analyse (à usage non médical), tous destinés à l’industrie alimentaire; appareils pour

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la recherche scientifique destinés aux laboratoires et aux analyseurs destinés à l’industrie alimentaire, y compris les abattoirs et les laiteries, appareils pour analyses bactériennes (à usage non médical); équipements de traitement de données, à savoir appareils d’analyse d’aliments et de boissons.
Par souci d’exhaustivité, ainsi que la titulaire de la marque de l’Union européenne l’a affirmé à juste titre, bien que la demanderesse ait produit de nombreux éléments de preuve, elle n’a pas expliqué ni précisé pour quels produits et services les marques antérieures étaient utilisées.
Risque de confusion — article 60, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude entre les produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit, et le public concerné.

a) Les produits et services
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Les produits sur lesquels la demande est fondée et pour lesquels l’usage a été prouvé sont les suivants:
La marque de l’Union européenne no 1 960 343
Classe 9: Appareils et instruments scientifiques ainsi que appareils et instruments d’analyse, tous destinés à l’industrie alimentaire; appareils destinés aux laboratoires et aux appareils destinés à l’industrie alimentaire, y compris dans les abattoirs, usines de viande et davions, appareils pour analyses bactériologiques; équipements de traitement de données, à savoir appareils d’analyse d’aliments et de boissons.
Enregistrement de la marque danoise no VR 2000 05472
Classe 9: Appareils et instruments scientifiques ainsi que appareils et instruments d’analyse (à usage non médical), tous destinés à l’industrie alimentaire; appareils pour la recherche scientifique destinés aux laboratoires et aux analyseurs destinés à l’industrie alimentaire, y compris les abattoirs et les laiteries, appareils pour analyses bactériennes (à usage non médical); équipements de traitement de données, à savoir appareils d’analyse d’aliments et de boissons.
Les produits et services contestés sont les suivants:

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Classe 9: Logiciels; logiciels de traitement de données; logiciels de communication et de collaboration; programmes de synchronisation de données; logiciels destinés à la gestion de documents; bases de données informatiques; matériel d’éducation et de formation sous forme électronique; documentations informatiques sous forme électronique; logiciels pour aider les développeurs de logiciels à gérer le processus de développement de logiciels et l’audit de logiciels et de programmes informatiques; logiciels d’exploitation; ordinateurs; périphériques d’ordinateurs; puces.
Classe 42: Génie logiciel; création de logiciels; création de logiciels; conception de bases de données; services de gestion informatique; programmation pour ordinateurs; services de conseils en matière de programmation informatique; services de conseil en logiciels dans les domaines du développement de logiciels, de la gestion et de l’audit de la propriété intellectuelle et des licences, ainsi que de la gestion des risques de propriété intellectuelle liés au processus de développement de logiciels; fourniture de programmes informatiques sur des réseaux de données, en particulier sur l’internet et le Web mondial.
Produitscontestés compris dans la classe 9
Les produits contestés sont essentiellement des logiciels, des ordinateurs, des périphériques d’ordinateurs, des puces et des publications électroniques. Ils ne sont pas similaires aux produits de la demanderesse qui sont des appareils scientifiques destinés à l’industrie alimentaire, y compris en laboratoire, et aux appareils d’analyse des aliments/boissons, y compris l’analyse bactériologique.
Bien que les produits de la demanderesse intègrent généralement des logiciels et puissent être utilisés avec du matériel informatique tel que des câbles, il s’agit d’appareils scientifiques très spécifiques utilisés en laboratoire et pour l’analyse alimentaire et ils ne sont pas similaires aux logiciels et ordinateurs contestés. De nos jours, de nombreuses machines destinées à des domaines différents utilisent une technologie complexe et intègrent des logiciels, mais cela ne rend pas ces produits automatiquement similaires. En outre, bien que les produits de la demanderesse traitent des données, leur principal objectif est l’analyse des produits alimentaires et des boissons (comptage de cellules, contrôle de qualité, analyse bactériologique, etc.) et ils ne peuvent être considérés comme des ordinateurs en raison de leur nature scientifique. Les ordinateurs sont multifonctionnels tandis que les produits de la demanderesse ont une destination et un domaine d’application spécifiques. Par conséquent, ces produits n’ont pas la même nature, la même destination et la même utilisation. En outre, ils ne sont pas fabriqués par les mêmes entreprises et n’ont pas les mêmes canaux de distribution (12/07/2012,-361/11, DOLPHIN/DOLPHIN, EU:T:2012:377, § 46).
Services contestés compris dans la classe 42
Les services contestés sont des services informatiques. Ils ne sont pas similaires aux produits de la demanderesse qui sont des appareils scientifiques destinés à l’industrie alimentaire et des appareils d’analyse des aliments/boissons. Ces produits et services n’ont pas la même nature, la même destination et ne sont pas fournis/fournis par les mêmes entreprises. En outre, ils ne sont ni complémentaires ni concurrents.
Conclusion
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la similitude des produits ou des services constitue une condition pour conclure à l’existence d’un risque de

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confusion. Étant donné que les produits et services sont clairement différents, l’une des conditions nécessaires visées à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et la demande doit être rejetée.
Cette conclusion resterait valable quand bien même l’on devrait considérer que les marques antérieures possèdent un caractère distinctif élevé. Étant donné que la différence entre les produits et services ne peut être contrebalancée par le caractère distinctif élevé des marques antérieures, les éléments de preuve produits par la demanderesse et analysés dans la section relative à la preuve de l’usage ne modifient en rien le résultat établi ci-dessus.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la titulaire de la marque de l’Union européenne sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation
Zuzanna STOJKOWICZ Frédérique SULPICE Ioana Moisescu
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.