LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Cinquième chambre de recours du 4 octobre 2023
Dans l’affaire R 1031/2023-5
Consitex S.A. Via Ligornetto, 13 6855 Stabio
Titulaire de l’enregistrement international / Demanderesse au recours Suisse représentée par Studio Legale Withers, via Durini 18, 20122 Milan, Italie.
RECOURS concernant l’enregistrement international désignant l’Union européenne n° 1 681 847
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (Président et Rapporteur), A. Pohlmann (Membre) et S. Rizzo (Membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente

Langue de procédure : français
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Décision
Résumé des faits
1 Le 11 mai 2022, Consitex S.A. (« la titulaire ») avec une date de priorité du 16 novembre 2021 basée sur une marque Suisse n° 773 312 a désigné l’Union européenne pour son enregistrement international de la marque figurative
pour les produits et services suivants :
Classe 18: Peaux d’animaux; cuir brut ou mi-ouvré; imitations de cuir; bourses; sacs à main; sacs à provisions en cuir; sacs à provisions réutilisables; sacs à provisions en toile; carcasses de sacs à main; sacs de plage; sacs de sport; serviettes d’écoliers; sacs à dos; portefeuilles; porte-cartes de visite; étuis pour clés en cuir; porte-adresses pour bagages; coffrets destinés à contenir des articles de toilette dits 'vanity cases'; porte- musique; mallettes pour documents; boîtes en cuir ou en carton-cuir; caisses en cuir ou en carton-cuir; boîtes à chapeaux en cuir; valises; sacs de voyage; coffres de voyage; sacs-housses pour vêtements pour le voyage; sacs de voyage de type polochon; petits sacs pour hommes; garnitures de cuir pour meubles; parapluies; fourreaux de parapluies; parasols; fouets; étriers; garnitures de harnachement; articles de sellerie; habits pour animaux de compagnie; porte-cartes (portefeuilles); porte-cartes de crédit en cuir; porte-cartes de crédit (portefeuilles); bandoulières en cuir; colliers pour animaux; sacs-housses en cuir pour vêtements pour le voyage; colliers, laisses et vêtements pour animaux.
Classe 25: Costumes; pull-overs; sweat-shirts; gilets; manteaux; pardessus; vestes; vestes matelassées; cardigans; parkas; chemises; tee-shirts; plastrons de chemises; débardeurs; pantalons; pantalons courts; caleçons (courts); sous-vêtements; soutiens- gorge; mitaines; poches de vêtements; peignoirs de bain; maillots de bain; vêtements de sport; ceintures montées; bretelles; peignoirs; chemises de nuit; costumes de mascarade; anoraks de ski; pantalons de ski; gants de ski; robes de mariée; jupes; jupons; articles chaussants; empeignes pour articles chaussants; après-skis; guêtres; semelles pour articles chaussants; talons; chaussures; sandales; chaussures de gymnastique; sandales de bain; chaussons de bain; bottes; demi-bottes; vestes imperméables; chaussures de football; brodequins; chaussures de ski; chaussures de plage; chaussettes; justaucorps; bérets; visières de casquettes; chapeaux; couvre-oreilles (habillement); cravates
(foulards noués); châles; lavallières; moufles; étoles (fourrures); bonnets de bain; bonnets de douche; masques pour dormir; blouses; pyjamas; pantoufles.
Classe 35: Promotion des ventes pour des tiers; diffusion (distribution) d’échantillons; démonstration de produits; marketing; organisation d’expositions à des fins commerciales ou publicitaires; organisation de défilés de mode à des fins promotionnelles; production de films publicitaires; services de mannequins à des fins publicitaires ou de promotion des ventes; décoration de vitrines; services de vente au détail ou en gros de vêtements; services en ligne de magasins de détail proposant des produits cosmétiques et de beauté ainsi que des vêtements et accessoires de mode;
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services de vente au détail par correspondance portant sur des vêtements et accessoires vestimentaires; publicité; services d’organisation de salons professionnels à des fins publicitaires; organisation de manifestations, d’expositions, de foires et de spectacles à des fins commerciales, promotionnelles et publicitaires; services de diffusion d’annonces publicitaires pour des tiers par le biais de réseaux électroniques de communication en ligne; publicité en ligne sur un réseau informatique; services de marketing et publicité en ligne.
La titulaire a revendiqué les couleurs suivantes :
Vigogne et noir.
2 Le 12 septembre 2022, la marque sollicitée a été republiée par l’Office.
3 Par lettre du 14 octobre 2022, l’examinatrice a soulevé une objection provisoire au motif que la demande de marque ne répondait pas aux conditions d’enregistrement requises en ce qu’elle tombait sous le coup des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point b) et de l’article 7, paragraphe 2 du RMUE pour tous les produits et services de la demande de marque. L’examinatrice a invoqué les motifs suivants :
− Le signe consiste simplement en deux rectangles bruns interceptés au milieu avec un espace en forme de rectangle noir. Le signe ne présente aucun élément facilement et immédiatement mémorisable par le public pertinent, attentif. Il sera exclusivement perçu comme un élément décoratif, qu’il s’agisse tant des produits relevant de la classe 18 que de ceux relevant de la classe 25. En outre, les combinaisons bicolores des rectangles sont communément utilisées dans les domaines de la publicité et des emballages pour un large éventail de produits de consommation et de services aux consommateurs.
4 En date du 14 février 2023, dans le délai prolongé, la titulaire a contesté la position de l’examinatrice. Ses observations peuvent se résumer comme suit :
− Le fait qu’un signe, quel que soit le type, puisse être utilisé à d’autres fins que celles distinctives n’implique pas l’exclusion de telles finalités. La forme rectangulaire de la marque, associée à une division en forme de bandes, représente en effet la structure typique des drapeaux. Les drapeaux ainsi que les distinctions civiles et militaires sont des signes figuratifs, en tous points similaires, en termes de composition et de structure, à la marque dont l’enregistrement est demandé. Les drapeaux qui se rapportent à des États ou à des groupes déterminés d’États sont souvent reproduits sur des produits ou reliés à des services, en transmettant néanmoins une signification précise en termes de provenance et de tradition.
− Contrairement à ce qu’a soutenu l’Office, la marque constitue une combinaison de structures, formes et couleurs bien précise, facilement reconnaissable et mémorisable par le public de référence : la bande supérieure et celle inférieure, de tailles équivalentes sont de couleur marron, alors que la bande centrale est plus étroite et noire. La combinaison chromatique, telle que représentée dans la marque, à la différence des représentations en noir et blanc, s’imprègnent plus facilement dans la mémoire visuelle des individus. En outre, la marque dispose d’une symétrie, une caractéristique supplémentaire qui la rend encore plus mémorisable par les consommateurs. Ainsi, la marque ne représente pas un signe particulièrement simple
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ou banal, mais un ensemble distinct à même d’être mémorisé par le public en n’étant ni trop simple pour être ignoré, ni trop élaboré pour ne pas pouvoir être mémorisé.
− L’Office n’a pas prouvé que des marques figuratives analogues à la marque aient été utilisées avec une fonction décorative concernant les produits et services requis ou que les combinaisons bicolores caractérisant des rectangles soient communément utilisées dans les domaines de la publicité et des emballages.
− La Chambre de recours, par ses décisions antérieures, admet l’enregistrement de signes, qui bien que composés de figures géométriques élémentaires, (par exemple des cercles, carrés et rectangles) grâce à leur combinaison et à la présence de caractéristiques supplémentaires, (par exemple le positionnement des figures qui forment le signe et les associations chromatiques), réussissent à exprimer un niveau acceptable d’arbitraire et de particularité et donc soientt assez distinctifs, conformément à la législation en question (les extraits des décisions sont fournis). En outre, l’Office a confirmé la protection de marques en tous points similaires à celle de la titulaire, à travers précisément de l’enregistrement des marques figuratives (MUEs) n° 138 529 et n° 3 971 561.
5 Par décision rendue le 15 mars 2023(« la décision attaquée »), l’examinatrice a refusé la protection de l’enregistrement international, conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b) et à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE dans sa totalité. L’examinatrice a invoqué les motifs suivants :
− L’argument de la titulaire selon lequel la forme rectangulaire de la marque représente la structure typique des drapeaux d’États, qui sont souvent reproduits sur des produits ou liés à des services comme signes distinctifs, n’a aucune pertinence dans l’appréciation du caractère distinctif du signe contesté. Partant, il convient de rejeter son argument comme étant inopérant.
− La marque figurative est constituée de l’arrangement de deux rectangles bruns (plus précisément la couleur vigogne) intercalés en leur milieu par une bande noire. La marque n’est qu’une représentation géométrique simple de rectangles en combinaison bicolore conventionnelle. Le consommateur moyen lors d’un achat ne se livre pas, habituellement, à une analyse en détail de ce signe. Dans la mesure où les couleurs utilisées sont des couleurs de bases des produits de la classe 18 (qui comprend essentiellement le cuir, ses imitations et les produits confectionnés en ces matières) et les produits relevant de la classe 25 (qui comprend essentiellement des articles d’habillement), le consommateur percevra cette conception graphique en noir et brun comme un ensemble esthétique ou un élément décoratif.
− Un tel signe n’est pas à même de transmettre un message dont les consommateurs pourront se rappeler, et par conséquent ils ne le considèreront pas comme une marque (12/09/2007, T-304/05, Pentagon, EU:T:2007:271, § 22).
− En outre, concernant les services relevant de la classe 35 (qui comprend essentiellement les services de publicité, de marketing et de promotion), la marque contestée sera perçue par le public concerné comme un arrière-plan publicitaire de nature secondaire/esthétique n’ayant pas la force d’un signe distinctif lié à une source commerciale concrète.
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− S’agissant de l’argument de la titulaire selon lequel plusieurs enregistrements similaires ont été acceptés par l’EUIPO ou par les décisions antérieures des Chambres de recours, il est observé par souci d’équité que les exemples de marques acceptées par l’EUIPO ou les Chambres de recours de l’EUIPO ne possèdent pas les éléments graphiques comparables à la marque dans le cas en espèce.
− Concernant l’enregistrement de la marque figurative (MUE) n° 17 139 148 (couleurs revendiquées: blanc, rouge et orange) pour les produits relevant des classes 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 19, 20, 24, 40 et 42, la Chambre de recours a constaté que la marque « en raison de la combinaison complexe de couleurs et de formes, le signe demandé va nettement au-delà des formes géométriques de base simples, …»
(25/06/2019, R 1282/2018-1, DARSTELLUNG VON ZWEI SICH
ÜBERLAPPENDEN QUADRATEN IN ROT UND ORANGE (fig.), § 22).
− L’Office maintient que les éléments graphiques de la marque contestée
pour les produits et services en classes 18, 25 et 35 ne produisent pas la même impression d’ensemble. La disposition des formes rectangulaires bicolores dans le contexte de l’industrie du cuir, de l’habillement et de la mode représente une combinaison conventionnelle de formes géométriques et de couleurs de bases, à savoir un ensemble graphique n’ayant pas la force d’un signe distinctif lié à une source commerciale concrète.
− Concernant l’enregistrement de la marque figurative (MUE) n° 17 868 578,
pour les produits des classes 1, 5, 10 et 44, la Chambre de recours a constaté que la marque représente « une succession de cercles de même taille dans différentes couleurs juxtaposées horizontalement, les distances entre les cercles étant de plus en plus grandes vers la droite. Le signe demandé ne revendique pas les couleurs concernées en tant que telles, mais une conception graphique spécifique sous la forme de cercles. Un cercle est une figure géométrique simple, mais la séquence de plusieurs cercles présentée ici ne l’est pas
…» (01/04/2019, R 2441/2018-4, FARBIGE BILDMARKE (fig.), § 11, 13). L’Office maintient que la marque de la titulaire ne possède pas les éléments graphiques comparables à ceux de la marque en question en tenant compte de la succession et la juxtaposition horizontale des cercles.
− Concernant l’enregistrement de la marque figurative (MUE) n° 18 513 117
pour les produits des classes 3 et 25, la Chambre de recours a constaté que la marque « Ainsi, bien que les éléments de gauche et de droite puissent être considérés, séparément, comme des figures géométriques de base (un cercle et un demi-cercle respectivement), le fait que la deuxième forme se présente sous la forme de la première et que la première constitue la version complète de la seconde crée, dans son ensemble, une image qui sera mémorisable et distinctive lorsque cette juxtaposition d’éléments est placée sur l’emballage des produits cosmétiques ou textiles concernés, ou sur les produits eux-mêmes. » (16/08/2022, R 207/2022-2, REPRESENTACIÓN DE DOS FIGURAS GEOMÉTRICAS (fig.) § 21).
− L’Office maintient que les éléments graphiques de la marque contestée ne produisent pas la même impression d’ensemble, l’arrangement des rectangles, en
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l’espèce, se présentant de manière symétrique et ordinaire ne produit pas un effet de surprise qui soit mémorisable par le consommateur.
− En ce qui concerne les marques figuratives :
• MUE n° 138 529 (couleurs revendiquées : rouge, blanc, bleu) pour les produits des classes 3, 18 et 25, avec date de dépôt du 1er avril 1996 ; et
• MUE n° 3 971 561 (revendication : « Bande rectangulaire constituée de bandes verticales parallèles de différentes dimensions, définies dans les couleurs bleu marine, orange, jaune, orange et bleu marine, placées dans cette séquence.
Cette bande est appliquée sur des produits, généralement à proximité de la couture, charnières, épaulettes, manchettes, raccords, finitions ou bords »), il faut souligner que la marque n° 138 529 a été déposée il y a plus de vingt ans et que, depuis lors, la pratique des offices et des Chambres de recours a évolué.
− Pour ce qui concerne la marque n° 3 971 561 relevant des produits des classes 18, 25 et 26, la date de dépôt étant le 3 août 2004, il convient de noter qu’elle a été déposée il y a plus de quinze ans et que, depuis lors, la pratique de l’Office et des Chambres de recours a évolué également.
− En outre, concernant la marque n° 3 971 561, dont le caractère distinctif intrinsèque a été confirmé dans le cadre d’une action en nullité n° 38 884 C (03/05/2021, R 1924/2020, RAPPRESENTAZIONE DI UNA STRISCIA RETTANGOLARE
COSTITUITA DA BANDE VERTICALI PARALLELE (fig.), § 34-35), la
Chambre de recours a confirmé le caractère distinctif de la marque dans la mesure où la demanderesse n’avait pas apporté la preuve de la prétendue absence de caractère distinctif de la marque contestée.
Conclusion
− Pour les motifs qui précèdent, et conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b) et à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, la protection de l’enregistrement international n° 1 681 847 est refusée pour l’Union européenne.
6 Le 15 mai 2023, la titulaire a formé recours à l’encontre de la décision attaquée dans sa totalité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 15 juillet 2023.
Moyens du recours
7 La titulaire invoque les arguments suivants dans son mémoire :
− La marque refusée ne consiste pas en une simple forme géométrique rectangulaire, puisqu’elle est caractérisée par divers détails figuratifs et chromatiques, tels que :
• la division tripartite en bandes;
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• la présence de deux bandes de taille égale placées symétriquement ;
• la présence d’une troisième bande centrale entre les deux bandes de taille égale;
• la caractérisation chromatique des bandes en lesquelles le rectangle est divisé, les deux bandes de taille égale étant de la même couleur et la troisième, d’une autre.
− La marque en question est l’évolution d’une forme simple qui s’est progressivement enrichie d’éléments utiles pour construire, dans son ensemble, un contexte de signe caractéristique, perceptible et original. Comme le montre le tableau ci-dessous, à partir d’une simple forme géométrique, en l’occurrence rectangulaire, marquée uniquement par le contour du périmètre, plusieurs étapes sont franchies pour construire le signe de la titulaire d’aujourd’hui :
La forme rectangulaire combinée à la division en bandes – verticales ou horizontales
- et à une combinaison de couleurs (deux, trois ou plus) est typique des drapeaux. Le public concerné est éduqué et habitué à attribuer une fonction principalement distinctive à des signes qui sont similaires dans leur structure et leur composition à la marque en question. Il en va de même pour les décorations. A cette fin, de nombreux exemples ont été répertoriés – tant pour les drapeaux que pour les décorations – qui sont rappelés ici dans leur intégralité (Annexe 1, pages 3 à 8).
− La titulaire a donc non seulement fait référence à un fait bien connu – à savoir que des signes entièrement similaires dans leur structure et leur composition sont historiquement et culturellement perçus comme des signes ayant une fonction distinctive par le public concerné – mais en a également apporté la preuve. Il en découle que des signes d’une telle simplicité peuvent véhiculer des messages et des informations comme par exemple, la provenance commerciale d’un produit.
− La marque de la titulaire est parfaitement capable de communiquer l’appartenance à une source entrepreneuriale précise et univoque, selon la manière dont elle est utilisée sur les produits et en association avec les produits requis. La couture d’une étiquette (interne ou externe) qui la représente, la broderie dans certaines positions déterminées d’un produit où le consommateur est habitué à constater des signes distinctifs (ne serait-ce que figuratifs, comme par exemple, un cœur positionné en haut à gauche sur des t-shirts, des jupes ou des chemises) représentent des utilisations qui font percevoir le signe en question comme une marque et indiquent donc l’origine commerciale, ce que ne peut pas faire une simple décoration. Le fait qu’un signe, quel que soit le type, puisse être utilisé à d’autres fins que distinctives n’implique pas l’exclusion de telles finalités.
− La décision contestée, en niant la fonction distinctive de la marque de la titulaire, n’indique pas pourquoi, même si elle était utilisée dans une fonction distinctive, la
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marque en question serait toujours perçue comme une simple décoration. La décision contestée n’est étayée par aucune preuve à cet égard.
− Il n’est pas contesté que des combinaisons de deux couleurs soient couramment utilisées pour caractériser des produits des classes 18 et 25 ou des services de la classe 35 (par exemple, une chemise ou un sac avec des rayures bicolores ou l’aménagement intérieur d’un magasin), mais la marque pour laquelle la titulaire a demandé la protection est un signe figuratif (et non une simple combinaison de couleurs) où les couleurs utilisées seraient protégées dans les limites et les proportions de la forme du signe tel qu’il a été déposé.
− Si, de manière absurde, la marque était utilisée pour caractériser le dessin des produits protégés, cet usage ne serait pas un usage sérieux de la marque, car il s’agirait d’un usage dépourvu de fonction distinctive. Mais il s’agit d’une question qui ne peut être utilisée par l’Office pour exclure a priori le caractère enregistrable d’une marque. En tout état de cause, il s’agira d’une question à évaluer a posteriori dans le cadre d’une action en déchéance pour non-usage.
− La décision attaquée est également erronée en ce qui concerne l’analyse et l’interprétation des décisions de jurisprudence citées, notamment :
• 16/08/2022, R 207/2022-2, REPRESENTACIÓN DE DOS FIGURAS GEOMÉTRICAS (fig.) § 19, 21-24, concernant l’enregistrement de la marque
figurative (MUE) n° 18 513 117 ;
• 01/04/2019, R 2441/2018-4, FARBIGE BILDMARKE (fig.), § 13,15-16 concernant l’enregistrement de la marque figurative (MUE)
n° 17 868 578 ;
• 25/06/2019, R 1282/2018-1, DARSTELLUNG VON ZWEI SICH ÜBERLAPPENDEN QUADRATEN IN ROT UND ORANGE (fig.), § 19, 21-23, concernant l’enregistrement de la marque figurative (MUE)
n°°17 139 148 .
− En outre, l’Office a confirmé la protection de marques en tous points similaires à celle de la titulaire, à travers précisément de l’enregistrement des marques figuratives (MUE) n° 138 529 et n° 3 971 561.
− Si les signes trop simples tels que ou trop complexes tels que ne peuvent être considérés comme enregistrables, les signes composés de figures géométriques simples, mais enrichis d’autres éléments arbitraires et particuliers, tels
que, , , et
peuvent être considérés comme des marques au sens du RMUE. La marque de
la titulaire relève de ce dernier groupe de signes figuratifs.
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− En appliquant les principes jurisprudentiels relatifs aux marques purement figuratives, la marque de la titulaire entre dans la catégorie des signes qui peuvent être considérés comme enregistrables tant qu’elle :
• n’est pas un signe constitué de formes géométriques simples qui ne peut être enregistré;
• reflète la tendance actuelle où les marques figuratives sont simples et stylisées dans leur conception;
• est le résultat d’une composition arbitraire et particulière de figures géométriques simples, de procédés graphiques et de combinaisons de couleurs.
Motifs de la décision
8 Toutes les mentions du RMUE se réfèrent, sauf indication contraire expresse, au RMUE
(UE) n° 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
9 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1, RMUE. Il est recevable.
Sur l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE
10 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE, sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ». Par ailleurs, l’article 7, paragraphe 2, du RMUE énonce que le paragraphe 1 est « applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union ».
11 Les signes dépourvus de caractère distinctif visés par l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE, sont incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui achète le produit ou le service désigné par la marque de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (24/11/2004, T-393/02, Kopfflasche, EU:T:2004:342,
§ 30).
12 S’agissant plus particulièrement des marques constituées d’une couleur en elle-même, la Cour a précisé dans l’arrêt « Libertel » (06/05/2003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244) qu’une couleur en elle-même peut être reconnue comme ayant un caractère distinctif à la condition que, par rapport à la perception du public pertinent, la marque soit apte à identifier le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et à distinguer ce produit ou ce service de ceux d’autres entreprises. Par le même arrêt, la Cour a dit que le fait que l’enregistrement en tant que marque, d’une couleur en elle-même, soit demandé pour un nombre important de produits ou de services, ou bien qu’il le soit pour un produit ou un service spécifique ou pour un groupe spécifique de produits ou de services, est pertinent, ensemble avec les autres circonstances du cas d’espèce, tant pour apprécier le caractère distinctif de la couleur dont l’enregistrement est demandé que pour apprécier si son enregistrement contreviendrait à l’intérêt général à ne pas restreindre indûment la disponibilité des
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couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé.
13 Quant à la question de savoir si les couleurs ou les combinaisons de couleurs sont propres à distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, il faut apprécier si elles sont aptes ou non à véhiculer des informations précises, notamment quant à l’origine d’un produit ou d’un service (24/06/2004, C-49/02, Heidelberger Bauchemie, EU:C:2004:384, § 37 ; 28/01/2015, T-655/13, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, EU:T:2015:49, § 24 ; 25/09/2002, T-316/00, Juxtaposition de vert et de gris, EU:T:2002:225, § 23 ; 09/07/2003, T-234/01, Combinaison d’orange et de gris, EU:T:2003:202, § 26).
14 À cet égard, il convient de rappeler que, si les couleurs sont propres à susciter certaines associations d’idées et à générer des sentiments, en revanche, de par leur nature, elles sont peu aptes à véhiculer des informations précises. Elles le sont d’autant moins qu’elles sont habituellement et largement utilisées dans la publicité et dans la commercialisation des produits et des services pour leur pouvoir attractif, en dehors de tout message précis (24/06/2004, C-49/02, Heidelberger Bauchemie, EU:C:2004:384, § 38 ; 28/01/2015, T-655/13, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, EU:T:2015:49, § 25).
15 Sauf dans des circonstances exceptionnelles, les couleurs n’ont pas un caractère distinctif ab initio, mais peuvent éventuellement l’acquérir à la suite d’un usage lié aux produits ou aux services visés par la demande de marque de l’Union européenne (21/01/2016, C-170/15 P, Enercon / OHMI, EU :C :2016 :53, § 31 et la jurisprudence citée). Ainsi, une couleur en elle-même peut acquérir, pour les produits ou les services pour lesquels est demandé l’enregistrement, un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 (devenu article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001). En revanche, s’agissant de la couleur en elle- même, l’existence d’un caractère distinctif avant tout usage ne pourrait se concevoir que dans des circonstances exceptionnelles, et notamment lorsque le nombre des produits ou des services pour lesquels la marque est demandée est très limité et le marché pertinent très spécifique (28/01/2015, T-655/13, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, EU:T:2015:49, § 26 et la jurisprudence citée).
16 Par ailleurs, pour apprécier le caractère distinctif qu’une couleur ou une combinaison de couleurs déterminée peut présenter en tant que marque, il est nécessaire de tenir compte de l’intérêt général à ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé (06/052003, C-104/01, Libertel, EU:C:2003:244, § 60 ; 24/06/2004, C-49/02, Heidelberger Bauchemie, EU:C:2004:384, § 41 ; 28/01/2015, T-655/13, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, EU:T:2015:49, § 27).
17 Enfin, il y a lieu de rappeler que le caractère distinctif d’un signe ne peut être apprécié que, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (12/11/2008, T-400/07, Combinaison de 24 carrés de couleur, EU:T:2008:492, § 37 ; 28/012015, T-655/13, Dégradé de cinq nuances de la couleur verte, EU:T:2015:49, § 28).
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Le public pertinent et son niveau d’attention
18 Les produits pour lesquels la protection est demandée font partie de l’industrie du cuir, de l’habillement et de la mode, à savoir les produits relevant de la classe 18 (qui comprend essentiellement le cuir, ses imitations et les produits confectionnés en ces matières) et les produits relevant de la classe 25 (qui comprend essentiellement des articles d’habillement). Ces produits ainsi que les services relevant de la classe 35 (qui comprend essentiellement les services de publicité, de marketing et de promotion) s’adressent aussi bien aux professionnels des secteurs concernés qu’au grand public. Dès lors, le public pertinent, au regard duquel il convient d’apprécier le caractère distinctif dudit signe, est constitué par le consommateur moyen de l’Union, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (12/11/2008, T-400/07, Farben in Quadraten,
EU:T:2008:492, § 39).
19 Concernant ensuite l’appréciation du caractère distinctif du signe demandé, il convient, s’agissant d’un signe complexe, de le considérer dans son ensemble. Toutefois, cela ne s’oppose pas à un examen préalable de chaque élément dont il est composé (09/07/2003, T-234/01, Orange und Grau, EU:T:2003:202, § 26, et la jurisprudence citée).
Le signe demandé
20 La marque demandée est constituée de l’arrangement de deux rectangles de couleurs bruns (plus précisément la couleur vigogne) intercalés en leur milieu par une bande noire
Dans sa description, la titulaire a revendiqué les couleurs vigogne et noir.
Le caractère distinctif
21 Il doit être souligné, à cet égard, que l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE ne fait pas de distinction entre les signes de différentes natures. Cependant, la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même dans le cas d’un signe constitué par une couleur ou une combinaison de couleurs, en tant que telles, que dans celui d’une marque verbale ou figurative qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. En effet, si le public a l’habitude de percevoir, immédiatement, des marques verbales ou figuratives comme des signes identificateurs de l’origine commerciale du produit, il n’en va pas nécessairement de même lorsque le signe se confond avec l’aspect extérieur du produit (12/11/2008, T–400/07, Farben in Quadraten, EU:T:2008:492, § 44 ; 09/07/2003, T-234/01, Orange und Grau, EU:T:2003:202, § 29).
22 Aussi, pour qu’une combinaison de couleurs telle que celle en cause puisse remplir une fonction d’identification de l’origine commerciale des produits en cause, il faut qu’elle comporte des éléments aptes à l’individualiser par rapport à d’autres combinaisons de couleurs et à retenir l’attention du consommateur.
23 Or, le signe demandé ne comporte pas de tels éléments. En effet, il consiste uniquement en la combinaison de deux couleurs. Il ne se distingue ainsi pas d’autres combinaisons de couleurs similaires, qui, de par leur nature, donneront la même impression d’ensemble que le signe demandé. Il convient de souligner, à cet égard, que ce qui compte, c’est la perception immédiate du signe de la part du consommateur.
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24 Quant à la question de savoir si les couleurs ou les combinaisons de couleurs sont propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, il faut apprécier si elles sont aptes à transmettre des informations précises, notamment quant à l’origine d’un produit ou d’un service (24/06/2004, C-49/02, Blau / Gelb, EU:C:2004:384, § 37). Le caractère distinctif d’un signe ne peut être apprécié que, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (25/09/2002, T-316/00, Grün / Grau, EU:T:2002:225, § 30).
25 En l’espèce, les couleurs marron et noir sont fréquentes sur le marché des produits des classes 18 et 25. Comme il a été constaté par l’examinateur, le consommateur percevra la conception graphique en noir et brun, étant les couleurs de bases des produits, qui comprend essentiellement le cuir, ses imitations et les produits confectionnés en ces matières et les produits qui comprend essentiellement des articles d’habillement, comme un ensemble esthétique ou un élément décoratif desdits produits. Les couleurs figurant dans la combinaison de couleurs dont l’enregistrement est demandé ne présentent pas d’écart perceptible, pour le public concerné, par rapport aux couleurs communément utilisées ou susceptibles d’être utilisées pour les produits ou les services visés, notamment dans la mesure où le consommateur moyen en garde une image imparfaite
(09/07/2003, T-234/01, Orange & Grau, EU:T:2003:202, § 33).
26 Il s’ensuit que le signe demandé est composé d’un agencement de deux couleurs qui, pris individuellement, n’a pas de caractère distinctif (12/11/2008, T-400/07, Farben in Quadraten, EU:T:2008:492, § 41).
27 Ceci est un fait connu qui ne nécessite pas de preuves particulières. En effet, il convient de rappeler que « lorsque la Chambre de recours conclut à l’absence de caractère distinctif intrinsèque de la marque demandée, elle peut fonder son analyse sur des faits résultant de l’expérience pratique généralement acquise de la commercialisation de produits de large consommation, lesquels faits sont susceptibles d’être connus de toute personne et sont notamment connus des consommateurs de ces produits (22/06/2004, T-185/02, Picaro, EU:T:2004:189, § 29). Dans un tel cas, la Chambre de recours n’est pas obligée de présenter des exemples d’une telle expérience pratique » (15/03/2006,
T-129/04, forme d’une bouteille, EU:T:2006:84).
28 Ainsi qu’expliqué dans la décision contestée, il appartient à la titulaire de fournir des indications concrètes et étayées démontrant que la marque demandée est dotée d’un caractère distinctif, intrinsèque ou acquis par l’usage. La titulaire est beaucoup mieux à même de le faire, vu sa connaissance approfondie du marché (05/03/2003, T-194/01,
Soap device, EU:T:2003:53, § 48).
29 Aussi, eu égard à l’impression globale du signe demandé, le public pertinent même s’il déploie un niveau d’attention élevé aura dans son ensemble des difficultés à se souvenir de manière fiable des couleurs précises du signe demandé et de leur ordonnancement. Au surplus, il y a lieu de relever que cette difficulté de mémorisation sera accentuée par le fait que l’impression visuelle d’ensemble produite par ce signe pourra varier en fonction de la manière dont il sera utilisé. En effet, lorsqu’il sera apposé sur les produits ou sur leur emballage, en tout ou en partie, la structure graphique produite par le signe demandé variera en fonction de la forme de ces derniers (12/11/2008, T–400/07, Farben in
Quadraten, EU:T:2008:492, § 47). Il s’ensuit que le signe demandé ne pourra pas être
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facilement et immédiatement mémorisé par le public pertinent en tant que signe distinctif.
30 Par conséquent, la marque dans son La marque en question est l’évolution ensemble n’est qu’une représentation géométrique simple de rectangles en combinaison bicolore conventionnelle. Dans ces conditions, ce signe sera perçu, par le public ciblé, comme étant un élément de décoration ou de finition des produits en cause ou de leur emballage, par le biais de la coloration, totale ou partielle, de ceux-ci.
31 Il résulte de ce qui précède que le signe demandé est dépourvu de caractère distinctif intrinsèque à l’égard des produits pertinent des classes 18 et 25.
32 S’agissant, en deuxième lieu, des services relevant de la classe 35, il convient d’abord de souligner que le signe demandé pourra être utilisé dans les documents commerciaux concernant les services visés, mais également, notamment, dans les publicités, les affiches, les réclames télévisées ou les catalogues relatifs à ces services, mais ne pourra pas être utilisé sur ceux-ci. En effet, une couleur ou une combinaison de couleurs ne s’applique pas au service lui-même, qui est par nature incolore (12/11/2008, T-400/07, Farben in Quadraten, EU:T:2008:492, § 51 ; 09/10/2002, T-173/00, shade of orange,
EU:T:2002:243, § 42).
33 Il y a lieu ensuite de rappeler que, si le public a l’habitude de percevoir, immédiatement, des marques verbales ou figuratives comme des signes identificateurs de l’origine commerciale des produits et services, il n’en va pas nécessairement de même lorsque le signe est seulement constitué d’une couleur ou de couleurs utilisées pour annoncer des services (12/11/2008, T-400/07, Farben in Quadraten, EU:T:2008:492, § 52 ;
09/10/2002, T-173/00, shade of orange, EU:T:2002:243, § 29).
34 Partant, les mêmes considérations effectuées à l’égard du signe par rapport aux produits demandés s’appliquent aux services en cause. En l’espèce, force est de constater qu’aucun élément ne permet de considérer que, dans le contexte des services visés, le signe demandé sera appréhendé par le public pertinent comme exerçant une autre fonction qu’une fonction décorative ou de coloration ni qu’il sera apte à transmettre des informations précises, notamment quant à l’origine de ces services. Il s’ensuit que ledit signe ne sera pas perçu, par le public ciblé, comme étant une indication de l’origine commerciale des services concernés.
35 Il résulte de ce qui précède que le signe demandé est également dépourvu de caractère distinctif à l’égard des services relevant de la classe 35.
36 Les arguments avancés par la titulaire visant à démontrer que la marque refusée est
l’évolution d’une forme simple qui s’est progressivement enrichie d’éléments utiles pour construire, dans l’ensemble, un contexte de signe caractéristique, perceptible et original, ne peuvent pas convaincre.
37 Ainsi que rappelé ci-dessus, il y a lieu d’apprécier le caractère distinctif du signe demandé dans son ensemble en ce qui concerne l’aperçu final tel qu’il se présente au public pertinent. L’évolution des formes composants le signe n’est pas un critère pertinent à considérer.
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38 Les arguments développés par la titulaire selon lesquels la forme rectangulaire combinée
à la division en bandes – verticales ou horizontales – et à une combinaison de couleurs
(deux, trois ou plus), qui est typique des drapeaux afin de démontrer que le public concerné est éduqué et habitué à attribuer une fonction principalement distinctive à des signes qui sont similaires dans leur structure et leur composition à la marque en question, ne saura non plus convaincre.
39 Compte tenu des observations qui précèdent, force est de constater que la prétendue analogie entre le caractère distinctif du signe en cause et celui de drapeaux, évoquée par la titulaire, est également hors de propos. En effet, et indépendamment d’autres considérations possibles, les couleurs constituent l’unique (ou le principal) élément distinctif des différents drapeaux nationaux, tandis que, tel qu’observé dans le cas d’espèce, le public n’a pas l’habitude de percevoir une combinaison de couleurs en soi comme le signe identificateur de l’origine commerciale d’un produit ou service.
40 En raison de sa simplicité, la forme rectangulaire ne transmettra pas de message précis au public concerné, lequel pensera qu’il s’agit d’une étiquette associée aux produits ou aux services, d’une décoration ou d’un ornement utilisé à des fins esthétiques, et non à une indication de l’origine commerciale des produits et des services visés.
41 La titulaire avance en outre que le fait que les signes figuratifs puissent être utilisés dans une fonction décorative n’exclut pas qu’ils puissent également remplir à titre principal une fonction distinctive. L’exercice de cette fonction dépend fortement du mode d’utilisation.
42 A cet égard, il y a lieu de rappeler qu’il est de jurisprudence constante, qu’un signe d’une simplicité excessive et constitué d’une figure géométrique de base, telle qu’un cercle, une ligne, un rectangle ou un pentagone conventionnel, ne soit pas susceptible, en tant que tel, de transmettre un message dont les consommateurs peuvent se souvenir, de sorte que ces derniers ne le considéreront pas comme une marque, à moins qu’il ait acquis un caractère distinctif par l’usage. En raison de sa simplicité, la forme rectangulaire ne transmettra pas de message précis au public concerné, lequel pensera qu’il s’agit d’une étiquette associée aux produits ou aux services, d’une décoration ou d’un ornement utilisé à des fins esthétiques, et non à une indication de l’origine commerciale des produits et des services visés (13/07/2011, T-499/09, Purpur, EU:T:2011:367, § 25, 25- 28). Cela est affirmé par l’utilisation de couleurs qui est communément utilisée dans le secteur des produits et services en question (12/11/2010, T-404/09 & T-405/09, Grau /
Rot, EU:T:2010:466, § 34 ; 03/05/2017, T-36/16, Dégradé de verts, EU:T:2017:295, 45-
50).
43 Ainsi qu’expliqué ci-dessus, la représentation consistant en des rectangles de couleurs qui sont communément utilisés dans le secteur des produits relevant de la classe 18 et de de la classe 25, sont dépourvus de caractère distinctif pour ces produits ainsi que pour les services correspondants de la classe 35. Cette analyse est fondée sur des faits résultant de l’expérience pratique généralement acquise de la commercialisation de produits de large consommation, sans qu’il soit nécessaire de présenter des exemples d’une telle expérience pratique (15/03/2006, T-129/04, forme d’une bouteille, EU:T:2006:84).
44 Il ne saurait être exigé que la Chambre de recours détermine, pour chaque utilisation possible ou habituelle du signe demandé dans le contexte des produits ou des services concernés, que celui-ci ne dispose pas du minimum de caractère distinctif requis. La
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Chambre de recours peut se contenter de considérer, en prenant en compte l’ensemble des utilisations possibles de ce signe, qu’il était dépourvu de caractère distinctif sans qu’elle soit obligée, comme le soutient la titulaire, d’établir l’absence de caractère distinctif pour chaque utilisation possible ou habituelle (12/11/2008, T-400/07, Farben in
Quadraten, EU:T:2008:492, § 57).
Décisions antérieures relatives à des enregistrements prétendument similaires
45 S’agissant des enregistrements prétendument similaires allégués par la titulaire qui ont été acceptés par l’EUIPO ou par les décisions antérieures des Chambres de recours, la Chambre rappelle que le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne doit être apprécié uniquement sur la base du RMUE, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 47; 09/10/2002,
T-36/01, Glass Pattern, EU:T:2002:245, § 35).
46 La Chambre partage le raisonnement et les conclusions de l’examinatrice émis par souci d’équité relatives à des exemples de marques acceptées par l’EUIPO où les Chambres de recours de l’EUIPO ne possèdent pas les éléments graphiques comparables à la marque en question. La Chambre de recours entérine la motivation ainsi que le résultat retenu de la décision contestée (reproduit ci-dessus), lesquels font ainsi partie intégrante de la motivation de sa décision (13/09/2010, T-292/08, Souvent, EU:T:2010:399, § 48;
11/09/2014, T-450/11, Galileo, EU:T:2014:771, § 35).
47 L’argumentation avancée par la titulaire de l’enregistrement international à cet égard, qui consiste en substance à répéter les arguments déjà avancés en première instance, ne peut pas conduire à un autre résultat.
48 En outre, il y a lieu de rappeler que l’absence de caractère distinctif dudit signe résulte de sa nature même et non de l’existence sur le marché de signes similaires, qui seraient habituellement utilisés en lien avec les produits en cause. En tout état de cause, cette circonstance ne peut conférer un caractère distinctif au signe demandé à défaut que celui- ci ait acquis ce caractère par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
49 Par conséquent, c’est à bon droit que l’examinatrice a considéré que ce signe était, pour les produits et services concernés, dépourvu de tout caractère distinctif intrinsèque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et décide :
Le recours est rejeté.




Signé Signé Signé
V. Melgar A. Pohlmann S. Rizzo
Greffier:
Signé
H. Dijkema
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