EUIPO, 31 juillet 2023, R 0352/2023‑5, LEMOON / LENNON

EUIPO 31 juillet 2023

Arguments

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Accepté
Preuve de l'usage de la marque antérieure
La Chambre a estimé que la Division d'Opposition avait omis d'appliquer correctement les critères d'appréciation de l'usage sérieux, et que les preuves fournies par l'opposant n'étaient pas suffisantes pour établir un usage sérieux de la marque antérieure.
Accepté
Comparaison des produits
La Chambre a convenu que les produits contestés, bien que tous alcoolisés, ne sont pas identiques et que la Division d'Opposition n'a pas correctement évalué la similitude entre les produits.
Accepté
Comparaison des signes
La Chambre a conclu que les différences conceptuelles entre les marques neutralisent les similitudes phonétiques et visuelles, ce qui exclut le risque de confusion.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 31 juil. 2023, n° R0352/2023-5
Numéro(s) :	R0352/2023-5
Textes appliqués :	Article 8(1)(b) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision annulée
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Texte intégral

LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la Cinquième chambre de recours du 31 juillet 2023
Dans l’affaire R 352/2023-5
Markus Scherer
S6, 17 68161 Mannheim
Allemagne Demandeur / Demandeur au recours représenté par Patentanwaltskanzlei Vièl und Wieske PartGmbb, Feldmannstr. 110, 66119 Saarbrücken, Allemagne
contre
Miguel Angel Rodriguez Ruiz
Avenida de la Rioja s/n
26120 Albelda de Iregua (La Rioja)
Espagne Opposant / Défendeur au recours représenté par Seain, S.L., C/ Vara de Rey, 5 bis, 1° 3, 26003 Logroño (La Rioja), Espagne
RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 3 114 988 (demande de marque de l’Union européenne n° 18 183 606)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (Président et Rapporteur), P. von Kapff (Membre) et A. Pohlmann
(Membre)
Greffier : H. Dijkema
rend la présente
Langue de la procédure : français
31/07/2023, R 352/2023-5, LEMOON / LENNON

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 20 janvier 2020, Markus Scherer (« le demandeur ») avec une date d´ancienneté du 20 juillet 2019 basée sur une marque allemande n° 3 020 192 236 762 a sollicité l’enregistrement de la marque
LEMOON
pour les produits suivants :
Classe 32 : Bière et produits de brasserie; Boissons sans alcool; Jus; Eaux; Boissons gazeuses aromatisées.
Classe 33 : Boissons alcoolisées à l’exception des bières; Boissons alcooliques pré- mélangées; Spiritueux et liqueurs; Vin.
2 La demande a été publiée le 5 février 2020.
3 Le 27 mars 2020, Miguel Angel Rodriguez Ruiz (ci-après, « l’opposant ») a formé opposition à l’encontre de la marque demandée pour tous les produits mentionnés ci- dessus.
4 L’opposition était fondée sur les dispositions de l’article 8, paragraphe 1, points a) et b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur la marque espagnole n°°M3 026 945
LENNON
déposée le 18 avril 2012, enregistrée le 30 juillet 2012 et dûment renouvelée pour les produits suivants :
Classe 33 : Boissons alcoolisées à l’exception des bières.
6 En date du 27 janvier 2022, l’opposant a déposé les éléments de preuve suivants :
− Document 1 : une capture d’écran datée du 27 janvier 2022 du site internet « tienda.vinicolareal.com » en espagnol sur laquelle apparaît la marque antérieure
apposée sur une bouteille de gin mise en vente sur ledit site ;
− Document 2 : une fiche de dégustation en espagnol du gin « LENNON » par l’opposant. Le document n’est pas daté ;
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− Document 3 : une image publicitaire du gin « LENNON » ;
− Document 4 : des factures de vente émises par la société VINÍCOLA REAL à des clients de différentes villes d’Espagne. Il s’agit de 8 factures datées entre le
14 mars 2014 et le 23 décembre 2020, dont 3 sont datées avant ou après la période pertinente ;
− Document 5 : 3 factures d’achat, datées du 3 février 2017 au 27 juin 2019 portant sur 240 bouteilles « GIN LENNON » achetées par les sociétés Marca CB et Marca Global
Premium à la société Bodegas Vinicola Real.
7 Par décision rendue le 19 décembre 2022 (« la décision attaquée »), la Division d’Opposition a partiellement accueilli l’opposition jugeant qu’il existait un risque de confusion, à savoir pour les produits contestés suivants :
Class 32 : Bière et produits de brasserie.
Class 33 : Boissons alcoolisées à l’exception des bières; boissons alcooliques pré- mélangées; spiritueux et liqueurs; vin.
Les motifs de la décision peuvent être résumés comme suit.
Preuve de l’usage
− Le demandeur a demandé à l’opposant de fournir la preuve de l’usage de la marque espagnole « LENNON » sur laquelle l’opposition était fondée.
− La demande a été présentée en temps utile et elle est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant.
− La date de priorité de la demande contestée est le 20 juillet 2019. L’opposant était par conséquent tenu de prouver que la marque sur laquelle l’opposition était fondée avait fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 20 juillet 2014 au 19 juillet 2019 inclus.
− Ces éléments de preuve doivent en outre démontrer l’usage de la marque en relation avec les produits sur le fondement desquels l’opposition a été formée (voir paragraphe 5).
− Le 23 novembre 2021, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposant jusqu’au 27 janvier 2022 pour fournir des preuves de l’usage de la marque antérieure. L’opposant a produit des preuves de l’usage le 27 janvier 2022 (dans le délai imparti).
− Les éléments de preuve qui seront pris en considération se composent des documents énumérés dans le paragraphe 6.
− Le demandeur fait valoir que l’opposant n’a pas produit de traduction de certains des éléments de preuve de l’usage et que, dès lors, ces preuves ne doivent pas être prises en considération. Toutefois, l’opposant n’est nullement tenu de traduire la preuve de l’usage, à moins que l’Office l’y invite spécifiquement (article 10, paragraphe 6, du RDMUE). Compte tenu de la nature des documents qui n’ont pas été traduits et qui
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sont considérés comme pertinents pour la présente procédure, à savoir, des documents promotionnels, et de leur caractère évident, la Division d’Opposition considère qu’il n’est pas nécessaire de demander une traduction.
− Le demandeur conteste la preuve de l’usage présentée par l’opposant au motif que cette preuve ne provient pas de l’opposant lui-même, mais d’une autre entreprise.
− Le fait que l’opposant présente la preuve de l’usage de ses marques par un tiers atteste implicitement de son consentement à cet usage. Par ailleurs, l’opposant invoque que la société exploitant la marque antérieure est contrôlée par lui-même et que l’usage est donc fait avec son consentement.
− L’argument du demandeur est donc sans fondement, puisque l’on peut présumer que la preuve produite par l’opposant indique implicitement que l’usage a été fait avec son consentement.
− En ce sens, et conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, la Division d’Opposition considère que l’usage par l’entreprise Bodegas Vinicola Real a été fait avec le consentement de l’opposant et est donc équivalent à un usage fait par l’opposant.
− Par ailleurs, le demandeur paraît faire valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’utilisation des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée.
− Un tel argument du demandeur se fonde sur une appréciation individuelle de chaque élément de preuve concernant tous les facteurs pertinents. Toutefois, en appréciant l’usage sérieux, la Division d’Opposition doit prendre en considération les éléments de preuve dans leur intégralité. Même si certains facteurs pertinents font défaut dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents dans tous les éléments de preuve peut quand même indiquer un usage sérieux.
Le lieu de l’usage
− Les documents soumis montrent que le lieu de l’usage est l’Espagne. Cela peut être déduit de la langue des documents qui sont en espagnol, de la devise mentionnée (« euro ») et des adresses situées en Espagne. Par conséquent, les preuves concernent le territoire pertinent.
La période de l’usage
− A ce titre, le demandeur fait valoir que beaucoup des éléments soumis sont soit non datés, soit datés en dehors de la période pertinente, notamment certaines factures.
− Or, les éléments de preuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente sont écartés à moins qu’ils contiennent une preuve concluante indirecte que la marque ait pu faire l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente. Les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier dans quelle mesure la marque antérieure a été utilisée durant la
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période pertinente et les intentions réelles du demandeur de la marque de l’Union européenne à l’époque.
− En l’espèce, les éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente confirment l’usage de la marque de l’opposant pendant la période pertinente. En effet, les factures en cause ont été émises à des dates très proches de la période pertinente et donc, lues avec les factures datées dans la période pertinente, prouvent un certain usage continu.
− Par ailleurs, les documents 1 à 3 bien que n’étant pas datés dans la période pertinente, permettent à la Division d’Opposition de voir sous quelle forme est utilisée la marque antérieure apposée sur le produit.
− Dès lors, la Division d’Opposition considère que l’usage se rapporte à la période pertinente.
L’étendue de l’usage
− Les documents présentés, notamment les factures des documents 4 et 5, fournissent à la Division d’Opposition des informations suffisantes concernant le volume commercial, la portée territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
− Le demandeur fait valoir que les factures datées pendant la période pertinente font état de vente trop faibles pour permettre de prouver un usage suffisant et que les factures d’achat manquent d’information pour être prise en compte.
− Tout d’abord s’agissant des factures d’achat, qui sont donc des documents comptables créés par l’acheteur qui identifient également le vendeur, le demandeur émet des doutes quant à la relation entre l’opposant et l’émetteur de telles factures ainsi que leur objet. Tel qu’expliqué, il s’agit de documents comptables obligatoires ayant une valeur légale de preuve sur les achats d’une entreprise. Dès lors, ces factures prouvent donc des achats faits par l’émetteur de ces factures, à un tiers sur le territoire espagnol, de Gin « LENNON ». Comme vu supra, l’usage d’une marque par un tiers est parfaitement valable. Par conséquent, le fait que les factures d’achat fassent apparaître que le vendeur des bouteilles de Gin « LENNON » ne soit pas l’opposant n’a pas d’importance ; il est présumé qu’il a consenti à la vente desdits produits. Une telle présomption est également corroborée par le fait qu’il soit en possession de telles factures. Un tel constat est également valable pour les factures de vente du document 4.
− Par conséquent, les factures d’achat seront prises en considération dans le cadre de la présente procédure.
− L’ensemble des factures prouve la vente de quelques centaines de bouteilles de Gin « LENNON » réparties sur les 5 années qui forment la période pertinente. Le demandeur argumente que s’agissant de gin, qui n’est pas une boisson luxueuse selon lui, les preuves rapportées ne prouvent pas un usage suffisant. La Division d’Opposition réfute un tel argument dans la mesure où le gin est un spiritueux et que les spiritueux sont consommés dans des circonstances spéciales et conviviales ainsi que pour le plaisir et ne sont donc pas des produits de consommation courante.
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− Par ailleurs, en l’espèce les factures fournies montrent un usage continu et régulier tout au long de la période pertinente et même avant et au-delà. Or, l’usage de la marque n’a pas besoin d’être quantitativement important pour être qualifié de sérieux.
− Par conséquent, la Division d’Opposition estime que l’opposant a fourni des indications suffisantes concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
La nature de l’usage
− Il ressort des éléments de preuve que la marque a été utilisée conformément à sa fonction et telle qu’elle a été enregistrée pour du gin.
− Compte tenu des éléments de preuve dans leur intégralité, les documents fournis par l’opposant, bien que n’étant pas particulièrement exhaustifs, satisfont le critère minimal requis pour établir un usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent.
− Toutefois, les preuves présentées par l’opposant ne démontrent pas un usage sérieux de la marque antérieure pour tous les produits couverts par la marque antérieure.
− En l’espèce, les éléments de preuve prouvent uniquement un usage pour du gin. Ce produit peut être considéré comme formant une sous-catégorie objective des boissons alcoolisées à l’exception des bières de l’opposant. Dès lors, la division d’opposition considère que les éléments de preuve ne montrent l’usage sérieux de la marque que pour le gin.
− Par conséquent, l’existence d’un risque de confusion sera appréciée seulement au regard des produits pour lesquels l’usage a été prouvé, à savoir du gin.
Produits contestés dans la classe 32
− Les bière et produits de brasserie contestés sont similaires au gin de l’opposant étant donné que ces produits ont la même nature de boissons alcooliques, qu’ils sont vendus via les mêmes points de vente et qu’ils visent le même public.
− En revanche, le reste des produits contestés de la classe 32, à savoir les boissons sans alcool ; jus; eaux; boissons gazeuses aromatisées, est différent du gin de l’opposant. En effet, ces produits contestés ne sont pas des boissons alcoolisées et dès lors n’ont pas la même nature que le gin de l’opposant et ils ne sont pas non plus vendus via les mêmes points de vente et fabriqués par les mêmes entreprises. Par ailleurs, ces produits ne sont pas complémentaires ; en effet, même si un cocktail peut consister en un mélange de gin avec une boisson non alcoolisée, l’un est parfaitement consommable sans l’autre. D’ailleurs, le seul fait que ces boissons puissent être mélangées, consommées ou commercialisées ensemble ne peut les rendre similaire à cause de leur nature, destination et utilisation différentes ; elles ne se trouvent pas non plus en concurrence.
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Produits contestés dans la classe 33
− Les boissons alcoolisées à l’exception des bières; spiritueux et liqueurs contestés englobent, en tant que catégorie plus large, le gin de l’opposant. Étant donné que
l’Office ne peut disséquer d’office (ex officio) la catégorie plus large des produits contestés, ceux-ci sont considérés comme identiques aux produits de l’opposant.
− Les vin; boissons alcooliques pré-mélangées contestés sont similaires au gin de l’opposant étant donné que ces produits peuvent se retrouver en concurrence notamment parce qu’ils ont les mêmes nature et méthode d’utilisation. Par ailleurs, ils visent le même public et leurs points de vente peuvent coïncider.
Public pertinent – niveau d’attention
− Les produits jugés identiques ou similaires s’adressent au grand public faisant preuve d’un niveau d’attention moyen.
La distinctivité de la marque antérieure et la comparaison des signes LENNON versus
LEMOON
− La marque antérieure « LENNON » fait référence à John Lennon – très célèbre membre des Beatles mort assassiné – au moins pour une grande partie du public dès lors qu’il ne peut être exclu qu’une partie du public ne connaisse pas le célèbre musicien et n’attribue donc pas de signification particulière à cet élément. En tout état de cause, même associé au célèbre membre des Beatles, « LENNON » n’a pas de rapport direct avec les produits en cause. Contrairement aux affirmations du demandeur, l’opposant n’a pas fait valoir explicitement que sa marque est particulièrement distinctive en raison de son usage intensif ou de sa renommée. Son caractère distinctif reposera donc sur son caractère distinctif intrinsèque, qui est normal étant donné l’absence de rapport direct avec les produits en cause.
− La marque contestée « LEMOON » pourra être perçue par une partie du public comme une mauvaise orthographe ou le mot anglais lui-même « lemon » de part sa très forte proximité avec le mot espagnol « limón » signifiant « citron ». Pour une autre partie du public, « LEMOON » sera un terme fantaisiste dénué de sens. Perçu comme le mot anglais signifiant « citron », « LEMOON » est faible dans la mesure où il peut indiquer une saveur des produits en cause même si l’orthographe particulière conduit quand même à lui conférer un certain caractère distinctif. Pour le reste du public, il est dénué de toute signification et est donc distinctif. Par ailleurs, le demandeur évoque que le public espagnol percevra le mot anglais « MOON », lune en français, dans le signe. Or « MOON » n’est pas un mot anglais de base qui serait compris du public espagnol. Par conséquent, cet argument doit être rejeté.
− Sur le plan visuel, les signes coïncident au niveau des lettres « LE**ON » et diffèrent par leurs lettres centrales « NN » dans la marque antérieure et « MO » dans la marque contestée. Le doublement de la lettre « N » dans la marque antérieure et le doublement de la lettre « O » dans la marque contestée sont parfaitement perceptibles par le public pertinent et ces deux combinaisons, « NN » versus « OO », entraînent des différences visuelles.
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− Cela étant considérant que tant le début que la fin des signes sont identiques, ils sont visuellement similaires à un degré inférieur à la moyenne.
− Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son des lettres « LE**ON » et diffère par le son des lettres centrales « NN » dans la marque antérieure et « M » voire « O » dans la marque contestée. En effet, le double « O » n’existant pas en espagnol, il sera soit prononcé simplement « O » ou par le doublement du son « 
O ». Par ailleurs, il convient de noter que le son, dû aux lettres « NN » et « M », est très proche. Dès lors, les signes sont à tout le moins similaires phonétiquement à un degré supérieur à la moyenne.
− Sur le plan conceptuel, pour une partie du public, aucun des deux signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Etant donné que la comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
− Pour le reste du public, les signes ont soit des significations différentes, soit l’un à une signification et l’autre non, dès lors, ils ne sont pas similaires sur le plan conceptuel.
Appréciation globale, autres arguments et conclusion
− Les produits en conflit sont en partie identiques, en partie similaires et en partie différents. Ils visent le grand public avec un niveau d’attention moyen. La marque antérieure est distinctive à un degré normal. Les signes sont similaires à un degré inférieur à la moyenne d’un point de vue visuel alors qu’ils sont similaires à tout le moins à un degré supérieur à la moyenne d’un point de vue phonétique. Conceptuellement, les signes ne sont pas similaires.
− Les produits en conflit sont des boissons alcoolisées. Par conséquent, il convient de garder à l’esprit le fait que de tels produits sont fréquemment commandés dans des établissements bruyants (bars, et discothèques), la similitude phonétique entre les signes est particulièrement pertinente.
− En outre, le Tribunal a estimé que, dans le secteur des vins, les consommateurs décrivent et reconnaissent habituellement le vin en se référant à l’élément verbal qui l’identifie, en particulier dans les bars et restaurants, où les vins sont commandés oralement après que leur nom ait été lu sur la carte des vins (23/11/2010, T-35/08,
Artesa Napa Valley, EU:T:2010:476, § 62; 13/07/2005, T-40/03, Julián Murúa
Entrena, EU:T:2005:285, § 56 ; 12/03/2008, T-332/04, Coto d’Arcis, EU:T:2008:69,
§ 38). Un raisonnement identique s’applique au gin. Dès lors, dans ce type de cas, il peut être pertinent d’attacher une importance particulière à la similitude phonétique entre les signes en cause. Ces considérations entrent en ligne de compte dans la constatation d’un risque de confusion.
− En l’espèce, le fait que les signes sont phonétiquement à tout le moins similaires à un degré supérieur à la moyenne revêt donc une importance toute particulière et vient neutraliser toute absence de similarité conceptuelle dans la mesure où le consommateur oralement ne sera pas en mesure de différencier les signes.
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− Par ailleurs, il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire. Dès lors, il ne peut être exclu que le consommateur moyen ne puisse se souvenir des différences positionnées au milieu du seul élément de chacun des signes.
− À la lumière des éléments qui précèdent, la Division d’Opposition estime qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public et que l’opposition est dès lors partiellement fondée sur la base de l’enregistrement espagnol de l’opposant.
− Il résulte de ce qui précède que la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés identiques ou similaires à ceux de la marque antérieure.
− Les autres produits contestés sont différents. Étant donné que l’identité ou la similitude des produits et services est une condition nécessaire pour l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre ces produits ne peut être accueillie.
− Par souci d’exhaustivité, il convient de mentionner que l’opposition doit également être rejetée dans la mesure où elle se fonde sur les motifs visés à l’article 8, paragraphe 1, point a), du RMUE et où elle est dirigée contre les autres produits car ni les signes ni les produits ne sont identiques.
8 Le 10 février 2023, le demandeur a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée.
Il sollicite l’annulation de celle-ci dans la mesure où l’opposition a été accueillie. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 18 avril 2023.
9 Dans ses observations en réponse reçues le 14 juin 2023, l’opposant demande à la
Chambre de rejeter le recours.
Moyens et arguments des parties
10 Les arguments développés dans le mémoire peuvent être résumés comme suit.
Preuve de l’usage
− S’agissant de la traduction de certains des éléments de preuve de l’usage, il est indiqué dans la décision attaquée que « compte tenu de la nature des documents qui n’ont pas été traduits et qui sont considérés comme pertinents pour la présente procédure, à savoir des documents promotionnels, et de leur caractère évident, la Division d’Opposition considère qu’il n’est pas nécessaire de demander une traduction ».
− Le demandeur ne partage pas cette analyse de la Division d’Opposition. En effet, des informations importantes n’ont pas été traduites dans les factures produites par l’opposant :
• il ne ressort pas des trois factures produites dans le document 5 qu’il s’agit de factures d’achat ;
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• les factures de vente produites dans le document 4 comportent une date et les adresses des clients (dont la ville) sont en langue espagnole.
− Ces éléments sont cruciaux pour analyser la pertinence des preuves d’usage, s’agissant notamment de la période et de l’étendue géographique de l’usage.
− Les preuves d’usage ne peuvent pas être retenues à défaut d’avoir été traduites dans leur intégralité, ou à défaut, dans leurs éléments pertinents portant sur l’objet de la facture, la date et le destinataire (avec coordonnées complètes) de chaque facture.
− La Division d’Opposition considère que « l’usage par l’entreprise Bodegas Vinicola Real a été fait avec le consentement de l’opposant et est donc équivalent à un usage fait par l’opposant ».
− La Division d’Opposition se fonde entre autres sur les observations de l’opposant du 20 juillet 2022 dans lesquelles il est indiqué que la société exploitant la marque est contrôlée par l’opposant et que l’usage est donc fait avec son consentement. Sur ce point, l’opposant fournit annexe 1 à ses observations du 20 juillet 2022 contenant un extrait du site internet de l’opposant ainsi que les résultats d’une recherche Google.
− Des résultats d’une recherche Google ne peuvent pas être considérés comme suffisants à eux seuls pour prouver un lien entre une société et son propriétaire/gérant. Les données renseignées sur Google (ou tout autre moteur de recherche) ne sont pas des données certaines. À ce titre, il aurait été plus pertinent de fournir par exemple, un extrait du registre du commerce et des sociétés, registre officiel dont les données sont fiables, ou une copie des statuts de la société. Il aurait également été utile de produire une attestation sur l’honneur signée par l’opposant et propriétaire/gérant de la société.
− Si de telles preuves supplémentaires et indispensables n’étaient pas exigées, il suffirait pour le titulaire d’une marque antérieure de créer un site internet fictif ou des publications fictives sur internet pour prouver un acte ou un fait.
− Le demandeur n´a pas eu la possibilité de déposer des observations en réponse à la suite des observations de l’opposant du 20 juillet 2022 dans lesquelles il aurait pu pointer les lacunes ci-dessous.
− La Division d’Opposition indique « le demandeur paraît faire valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’utilisation des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée ».
− L’affirmation de la Division d’Opposition n’est pas correcte et son analyse est trop rapide. Il est nécessaire dans un premier temps d’analyser chaque preuve à titre individuel et de pointer pour chacune les éléments pertinents et non pertinents, et dans un deuxième temps, d’examiner si la combinaison de toutes les preuves produites permet d’indiquer un usage sérieux.
− En l’espèce, une combinaison des différentes preuves ne permet pas de conclure à un usage suffisamment sérieux.
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La période de l’usage
− La Division d’Opposition se fonde sur la jurisprudence européenne selon laquelle des événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier dans quelle mesure la marque antérieure a été utilisée durant la période pertinente.
− À ce titre, la Division d’Opposition considère que les factures portant une date en- dehors de la période pertinente ont été émises à des dates très proches de la période pertinente et donc, lues avec les factures datées dans la période pertinente, prouvent un certain usage continu.
− Le demandeur ne partage pas cette analyse. En effet, lorsque le volume des preuves fournies pour la période pertinente n’est pas suffisant, il ne peut raisonnablement être tenu compte de preuves datées hors de la période pertinente. Ainsi, le volume des ventes est artificiellement augmenté par l’ajout de factures hors de la période pertinente.
L’étendue de l’usage
− Selon la Division d’Opposition, les factures d’achat émises par un acheteur et identifiant l’acheteur et le vendeur (= l’opposant) suffisent à démontrer l’usage de l’opposant.
− Il suffit ainsi qu’un tiers produise un quelconque document citant la marque antérieure pour que celui-ci soit pris en considération au titre de la preuve de l’usage. Cela n’est pas pertinent.
− La Division d’Opposition considère que les factures de vente et d’achat (documents 4 et 5) qui représentent la vente de quelques centaines de bouteilles par an suffisent à démontrer un usage quantitativement suffisant en termes de volume. Elle justifie sa position notamment en indiquant que le gin est un spiritueux consommé dans des circonstances spéciales et conviviales ainsi que pour le plaisir et n’est donc pas un produit de consommation courante.
− Il est indéniable que le gin est consommé « dans des circonstances conviviales et pour le plaisir ». Toutefois, la Division d’Opposition ne précise pas ce qu’elle entend par des « circonstances spéciales ».
− De plus, le gin est proposé à la vente et à la consommation dans tous les lieux de consommation de boissons alcoolisées telles que des bars, discothèques et restaurants et peut être acheté dans tout magasin d’alimentation et de boissons et dans des supermarchés.
− Le volume de vente des bouteilles de gin est incontestablement faible.
− Afin de démontrer le volume de vente des bouteilles de gin, l’opposant aurait également pu fournir une attestation d’un expert-comptable indiquant le chiffre d’affaires annuel réalisé pour la période pertinente, qui est un document facile à obtenir.
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− La Division d’Opposition admet elle-même que les documents fournis par l’opposant ne sont pas « particulièrement exhaustifs ».
− Le demandeur conteste l’appréciation des preuves d’usage de la Division d’Opposition. En effet, il ressort de ses observations présentées en réponse le 5 mai 2022, ainsi que du présent mémoire, que les preuves présentent toutes une lacune ou sont non pertinentes, et la combinaison de celles-ci ne permet pas d’aboutir à une autre conclusion. Il n’est donc pas justifié d’en déduire un usage sérieux, même minime.
Produits contestés dans la classe 32
− Les produits de la demande de marque « Bière et produis de brasserie » en classe 32 ne sont pas similaires au « gin » (classe 33) de la marque antérieure.
− Ces produits ne sont pas similaires puisqu’ils ne sont pas de même nature (leur degré d’alcool est différent), ne sont pas destinés au même public de consommateurs et ne sont pas vendus dans les mêmes rayons en magasin.
Public pertinent
− Le public pertinent est doté d’un degré d’attention élevé, les produits en cause étant des produits alcoolisés et le gin contenant un taux d’alcool élevé. Ainsi, le public pertinent est composé d’un public adulte.
− De plus, le gin n’étant pas une boisson consommée quotidiennement, le public sera d’autant plus attentif lors de la consommation ou de l’achat du gin.
− Ainsi, ce public pertinent remarquera les différences entre les marques LENNON et LEMOON.
Distinctivité de la marque antérieure et comparaison des signes
− La Division d’Opposition indique que l’opposant n’a pas fait valoir que sa marque est particulièrement distinctive en raison de son usage intensif ou de sa renommée.
− Le demandeur n´est pas d’accord avec l’interprétation de la Division d’Opposition et maintient sa position. En effet, l’opposant se fonde explicitement sur le caractère distinctif élevé de sa marque antérieure, et ce sans avoir apporté de preuves.
− Selon la Division d’Opposition, la marque antérieure LENNON fait référence au moins pour une grande partie du public au célèbre membre des Beatles, John Lennon.
− Selon le demandeur, John Lennon est connu de l’ensemble du public. Le public consommant du gin connaîtra John Lennon et pensera à cet artiste en consommant ou en achetant le gin de l’opposant. Cela d’autant plus, que le visage de John Lennon (facilement reconnaissable avec ses lunettes) est apposé sur les bouteilles de gin de l’opposant (cf. document 1).
− Même si John Lennon n’a pas de rapport direct avec le gin, cette association attirera l’attention du public et restera dans sa mémoire.
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− Selon la Division d’Opposition, la marque contestée LEMOON pourra être perçue par le public pertinent comme une mauvaise orthographe ou le mot anglais lui-même « lemon » de par sa très forte proximité avec le mot espagnol « limón » signifiant
« citron ».
− Le demandeur ne partage pas l’analyse de la Division d’Opposition qui nécessiterait une analyse en deux temps de la part du public pertinent.
− Le terme LEMOON renverra pour une partie du public pertinent, qui maîtrise la langue anglaise, au terme « moon » signifiant « lune » et qui est un mot anglais de base, et pour le public qui ne comprend pas l’anglais, à aucun concept.
− Il en résulte que le public ne prononcera pas dans le terme LEMOON le double « O » comme un simple « O » ou par le doublement du son « O ». En effet, le public est également habitué à être confronté avec la langue anglaise dans la publicité, de sorte que même s’il ne comprend pas cette langue, il est coutumier de sa prononciation et prononcera la marque comme LE-M[U]N.
− Il existe ainsi des différences conceptuelles évidentes entre les deux signes.
− Il existe aussi des différences phonétiques et visuelles entre les signes (voir observations présentées devant la Division d’Opposition).
Appréciation globale
− Selon la Division d’Opposition, le gin est consommé dans des environnements bruyants tels que des bars et des discothèques.
− Le demandeur ne partage pas cette analyse de la Division d’Opposition. En effet, le gin peut également être consommé dans un restaurant ou acheté dans des magasins d’alimentation ou de boissons ou des supermarchés qui constituent des environnements plus calmes. Dans ces lieux, le public fera attention aux marques apposées sur les bouteilles sur le plan visuel.
− Selon la Division d’Opposition, la similitude phonétique a une importance particulière puisque le gin (comme le vin) est commandé oralement après que leur nom ait été lu sur la carte des vins/boissons. Sur ce point, la Division d’Opposition cite trois jugements (23/11/2010, T-35/08, Artesa Napa Valley, EU:T:2010:476, § 62;
13/07/2005, T-40/03, Julián Murúa Entrena, EU:T:2005:285, § 56 ; 12/03/2008,
T-332/04, Coto d’Arcis, EU:T:2008:69, § 38).
− Le demandeur ne partage pas le raisonnement de la Division d’Opposition. Les trois jugements susvisés cités par la Division d’Opposition ont été rendus dans des affaires relatives à des marques semi-figuratives, de sorte que la question de l’élément distinctif dominant (élément verbal et/ou figuratif) se posait. Ainsi, dans ces affaires, il a été retenu que l’élément verbal était dominant parce qu’il s’agit de l’élément lu par le public sur la carte des vins et qu’il le nomme ensuite.
− En l’espèce, les marques en cause LENNON et LEMOON sont des marques verbales, de sorte que les considérations et conclusions des trois décisions susvisées ne peuvent
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pas s’appliquer telles quelles à la présente procédure. Le fait que public pertinent lise d’abord la marque sur une carte implique que la comparaison visuelle joue tout autant que la comparaison phonétique dans la présente procédure.
− Ainsi, la position de la Division d’Opposition selon laquelle la similitude phonétique viendrait neutraliser toute absence de similarité conceptuelle n’est pas acceptable. En effet, les trois critères d’appréciation de la similitude des signes doivent être pris en compte, c’est-à-dire sur les plans phonétique, visuel et conceptuel. En l’occurrence, il s’agit de marques verbales disposant chacune d’un caractère distinctif normal ; il n’y a donc aucune raison justifiant d’accorder une importance particulière à l’un ou l’autre de ces critères d’appréciation de la similitude des signes.
− Pour résumer, le renvoi évident de la marque antérieure à l’artiste John Lennon, les différences phonétiques, visuelles et conceptuelles entre les signes ainsi que le degré élevé d’attention du public pertinent excluent tout risque de confusion entre les marques.
− Le demandeur demande donc à la Chambre de faire droit au recours, d’annuler la décision attaquée et d’autoriser l’enregistrement de la MUE contesté.
11 Les arguments développés dans les observations en réponse au recours peuvent être résumés comme suit.
Traduction
− Quant à la preuve de l’usage apporté de la marque antérieure n° M 3 026 945, la Division d’Opposition considère qu’il n’est pas nécessaire de demander une traduction de certains éléments de preuve de l’usage, compte tenu de la nature des documents considérés comme pertinents, comme des documents promotionnels, et de leur caractère évident. Le demandeur ne partage pas cette analyse de la Division d’Opposition, bien que l´opposant n’est nullement tenu de traduire complètement la preuve de l’usage, à moins que l’Office l’y invite spécifiquement (article 10, paragraphe 6, du RDMUE). En plus, l´opposant n’a pas refusé de procéder à ladite traduction en cas de demande.
Territoire: Espagne.
− Le recours se fonde en ce sujet sur le fait que les adresses des clients figurant sur les factures sont écrites en langue espagnole. A cet égard, les factures de vente et d’achat, attachées comme documents n° 4 et 5 prouvent que les produits qui protègent la marque n° M 3 026 945 « LENNON » sont achetés et vendus dans le territoire d’Espagne. Donc les factures fournies le prouvent, car la documentation est en espagnol, la monnaie nationale courante a été utilisée et les factures sont envoyées à des villes espagnoles.
Relation entre l’opposant et la société d’exploitation
− L’usage de la MUE avec le consentement de la titulaire est considéré comme fait par la titulaire (article 18, paragraphe 2, du RMUE).
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− L´opposant a déjà exposé que M. Miguel Angel Rodríguez Ruiz, titulaire de la marque antérieure n° M 3 026 945, est propriétaire/gérant de la société Bodegas Vinícola Real, S.L., société d’exploitation de la marque. L’opposant a présenté une recherche sur le moteur de recherche Google avec plusieurs sites qui relationnent le titulaire avec la Société d’exploitation. Mais le demandeur la considère insuffisant et propose par exemple de fournir un extrait du Registre du Commerce de la Société. L’opposant n’a pas d’objection à fournir un tel extrait.
− L´opposant attache comme document n° 1 (7 pages et une courte traduction), un extrait officiel obtenu du registre espagnol du commerce et sociétés ou l´on peut vérifier la relation suivante existante entre la société Bodegas Vinícola Real, S.L. et M. Miguel
Ángel Rodríguez titulaire de la marque :
• Page 1 : une déclaration d’uni-personnalité obligatoire en Espagne quand un partenaire et propriétaire d’une société est tout seul. En ce cas-là, M. Miguel Ángel Rodríguez est le seul partenaire de la société Bodegas Vinícola Real, S.L. ;
• Page 2 : le seul administrateur de la société est M. Miguel Ángel Rodríguez.
− La dernière page du document 1 consiste en la traduction des éléments clés de l’extrait officiel du registre espagnol du commerce et sociétés. Evidemment, le document est en espagnol et les paragraphes les plus importants ont été traduits.
− Le fait que l’opposant présente la preuve de l’usage de ses marques par un tiers atteste implicitement de son consentement à cet usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225).
Analyse de la preuve d’usage
− Conformément à la documentation susmentionnée, l’opposant a prouvé de manière suffisante que la marque espagnole n° M3 026 945 « LENNON » a fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne en relation avec les produits à l’égard duquel il est enregistré (à savoir, « boissons alcoolisées (à l’exception des bières »).
− La Division d’Opposition en effet prend en considération les éléments de preuve dans leur intégralité comme il faut. Même si certains facteurs pertinents font défaut dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents dans tous les éléments de preuve peut quand même indiquer un usage sérieux.
− Quant á la période de l’usage et l’étendue de l’usage, les documents présentés, notamment les factures des documents 4 et 5, fournissent à la Division d’Opposition des informations suffisantes concernant le volume commercial, la portée territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
− Le gin est un spiritueux consommé dans des circonstances spéciales et conviviales ainsi que pour le plaisir (12/11/2009, T-438/07, SpagO, EU:T:2009:434, § 30), et n’est donc pas un produit de consommation courante. Cette argumentation est certainement posée par la Division d’Opposition. De tel manière, l’usage de la marque n’a pas besoin d’être quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Donc, l’ensemble des factures fournies prouvent la vente de quelques centaines de bouteilles
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de Gin « LENNON » réparties sur les 5 années qui forment la période pertinente. Par ailleurs, en l’espèce les factures montrent un usage continu et régulier tout au long de la période pertinente et même avant et au-delà.
Les produits
− Les produits contestés bières et produits de brasserie dans la classe 32 sont similaires aux produits de l’opposant étant donné que ces produits ont la même nature d’être des boissons alcooliques, c’est-à-dire qu’ils sont vendus via les mêmes points de vente et visent le même public.
− Quant aux produits contestés dans la classe 33, c’est un fait que le demandeur prétend qu’ils soient identiques puisqu’il ne fait même pas de déclaration sur ce point.
La distinctivité de la marque antérieure et la comparaison des signes
− Le demandeur reconnaît lui-même dans son argumentation la distinction de la marque antérieure « LENNON » dans sa phrase : « même si John Lennon n’a pas de rapport direct avec le gin, cette association attirera l’attention du public et restera dans sa mémoire ».
− Comme la Division d´Opposition dit « son caractère distinctif reposera donc sur son caractère distinctif intrinsèque, qui est normal étant donné l’absence de rapport direct avec les produits en cause ».
− Le territoire pertinent est l’Espagne. Pourtant, le public espagnol est le public de référence. Par conséquent, l’argumentation du demandeur que « le public espagnol percevra le mot anglais « moon » comme lune en français », doit être complètement rejeté.
− Visuellement, la Division d´Opposition reconnaît la coïncidence absolue au niveau des lettres au début et à la fin des marques en conflit « L-E- – - O-N ». Le fait que la consonne N ou la voyelle O soient dupliquées au même endroit dans les deux marques, crée également une similitude perçue.
− Phonétiquement, la coïncidence de son des lettres « LE – - ON » ainsi comme le son des lettres « NN » et « M » sont très proches, et font dès lors, que les signes sont à tout le moins similaires phonétiquement à un degré supérieur à la moyenne.
Appréciation globale, autres arguments et conclusion
− Les produits conflictuels sont des boissons alcoolisées. Par conséquent, il convient de garder à l’esprit le fait que de tels produits sont fréquemment commandés dans des établissements bruyant (bar, et discothèques), la similitude phonétique entre les signes est particulièrement pertinente (15/01/2003, T-99/01, Mystery (fig.) / Mixery,
EU:T:2003:7, § 48).
− En outre, le Tribunal a estimé que, dans le secteur des vins, les consommateurs décrivent et reconnaissent habituellement le vin en se référant à l’élément verbal qui l’identifie, en particulier dans les bars et restaurants, où les vins sont commandés
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oralement après que leur nom ait été lu sur la carte des vins (23/11/2010, T-35/08,
Artesa Napa Valley, EU:T:2010:476, § 62; 13/07/2005, T-40/03, Julián Murúa
Entrena, EU:T:2005:285, § 56 ; 12/03/2008, T-332/04, Coto d’Arcis, EU:T:2008:69,
§ 38).
− Un raisonnement identique s’applique au gin. Dès lors, dans ce type de cas, il peut être pertinent d’attacher une importance particulière à la similitude phonétique entre les signes en cause. Ces considérations entrent en ligne de compte dans la constatation d’un risque de confusion.
− Il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire. Dès lors, il ne peut être exclu que le consommateur moyen ne puisse se souvenir des différences positionnées au milieu du seul élément de chacun des signes.
− En conclusion, compte tenu de l’existence antérieure de droits enregistrés de l’opposant, de la grande similitude visuelle et phonétique entre les deux signes et les produits revendiqués, l’opposant demande donc à la Chambre de rejeter le recours, de confirmer la décision attaquée et de condamner le demandeur aux frais.
Motifs de la décision
12 Toutes les mentions du RMUE se réfèrent, sauf indication contraire expresse, au RMUE
(UE) n° 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
13 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et à l’article 68, paragraphe 1, RMUE. Il est recevable.
Portée du recours
14 Le demandeur fait recours dans la mesure ou l’opposition a été acceptée c’est-à-dire que pour les produits pour lesquels la marque a été acceptée, ceux-ci ne sont pas, faute de recours ancillaire présenté par l’opposant, inclus dans ce recours. La décision contestée est définitive à cet égard.
Admissibilité des pièces présentées pour la première fois par l’opposant
15 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile.
16 L’article 27, paragraphe 4, du RDMUE dispose que conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la Chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves répondent aux exigences suivantes :
a) ils semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire ; et
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b) ils n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinées d’office par la première instance dans la décision, objet du recours.
17 L’opposant a présenté devant la Chambre de recours en annexe à ses observations un document n° 1 (7 pages et une courte traduction), qui s’agit d’un extrait officiel obtenu du registre espagnol du commerce et sociétés ou la relation existante entre la société
BODEGAS VINÍCOLA REAL, S.L. et M. MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ titulaire de la marque peut être vérifiée.
18 L’opposant répond ainsi aux arguments du demandeur qui met en cause l’entreprise dont émanent les factures de ventes du produit. Il apporte un élément supplémentaire pour répondre aux objections du demandeur.
19 Ce document présenté pour la première fois devant la Chambre est pertinent pour l’issue de l’affaire et vient compléter les preuves déjà déposées devant la Division d’Opposition.
20 Dans ses circonstances, en application des dispositions de l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la Chambre considère que ce document est recevable.
Preuve d’usage
21 Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque antérieure de l’Union européenne qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de marque de l’Union européenne, la marque antérieure de l’Union européenne a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure soit enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
22 Conformément à l’article 47, paragraphe 3, du RMUE, le paragraphe 2 s’applique aux marques nationales antérieures visées à l’article 8, paragraphe 2, point a), du RMUE étant entendu que l’usage dans l’Union est remplacé par l’usage dans l’État membre où la marque nationale antérieure est protégée.
23 La date de priorité de la demande contestée est le 20 juillet 2019. L’opposant était par conséquent tenu de prouver que la marque sur laquelle l’opposition était fondée avait fait l’objet d’un usage sérieux en Espagne du 20 juillet 2014 au 19 juillet 2019 inclus.
24 Ces éléments de preuve doivent en outre démontrer l’usage de la marque en relation avec les produits sur le fondement desquels l’opposition a été formée, à savoir ce qui suit :
Classe 33 : Boissons alcoolisées à l’exception des bières.
25 En l’absence de traductions de certains documents fournis à titre de preuve, la Chambre ne peut que confirmer les conclusions de la décision contestée à savoir que l’opposant n’est nullement tenu de traduire la preuve de l’usage, à moins que l’Office l’y invite spécifiquement (article 10, paragraphe 6, du RDMUE). Les documents qui n’ont pas été traduits et qui sont considérés comme pertinents pour la présente procédure, à savoir, des
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documents promotionnels, leur caractère étant évident, il n’était donc pas nécessaire de demander une traduction.
26 Le demandeur conteste la preuve de l’usage présentée par l’opposant au motif que cette preuve ne provient pas de l’opposant lui-même, mais d’une autre entreprise.
27 Selon l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, « [l]'usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement de la titulaire est considéré comme fait par la titulaire ». Bien qu’elle vise les marques de l’Union européenne, cette disposition peut être appliquée, par analogie, aux marques antérieures enregistrées dans les États membres.
28 Le fait que l’opposant présente la preuve de l’usage de ses marques par un tiers atteste implicitement de son consentement à cet usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit,
EU:T:2004:225).
29 Par ailleurs, comme il a été dit plus haut, dans ses observations, l’opposant présente un extrait du registre de commerce espagnol où figure qu’il est le seul administrateur de Bodegas Vinicola Real, dès lors les documents présentés au nom de cette entreprise peuvent être considérés comme présentés avec son consentement.
30 L’argument du demandeur est donc sans fondement, et conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, la Chambre considère que l’usage par l’entreprise Bodegas
Vinicola Real a été fait avec le consentement de l’opposant et est donc équivalent à un usage fait par l’opposant.
31 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage comprend des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle a été enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
32 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38; 18/01/2011, T-82/08, Vogue,
EU:T:2011:9, § 27; 08/05/2014, T-38/13, Pedro, EU:T:2014:241, § 15).
33 Afin d’examiner le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42;
08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 36).
34 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une
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utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002,
T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47; 06/10/2004, T-356/02, Vitakraft, EU:T:2004:292,
§ 28).
35 Pour apprécier si l’usage d’un signe est sérieux, cette évaluation doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit,
EU:C:2006:310, § 40; 30/11/2009, T-353/07, Coloris EU:T:2009:475, § 22; 12/07/2011,
T-374/08, Top Craft, EU:T:2011:346, § 25-27).
36 Un usage sérieux s’oppose à tout usage minimal et insuffisant pour considérer qu’une marque est réellement et effectivement utilisée sur un marché déterminé. À cet égard, même si le titulaire a l’intention d’utiliser de façon réelle sa marque, si cette dernière n’est pas objectivement présente sur le marché d’une façon effective, constante dans le temps et stable dans la configuration du signe, de sorte qu’elle ne peut pas être perçue par les consommateurs comme étant une indication de l’origine des produits ou des services en cause, il n’y a pas usage sérieux de la marque (23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 31-37; 09/07/2003, T-156/01, Giorgio Aire, EU:T:2003:198, § 37).
37 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 32). Il s’agit là de conditions cumulatives (17/02/2011,
T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 31).
38 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage comprend des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
39 Cela signifie que les éléments de preuve doivent fournir une indication suffisante de l’ensemble de ces facteurs afin de prouver l’usage sérieux. En cas de non-respect de l’une de ces conditions, les preuves de l’usage seront rejetées comme insuffisantes.
Sur le lieu et la durée de l’usage
40 Étant donné que la marque en cause est une marque espagnole, l’usage doit être démontré pour le territoire de l’Union européenne conformément à l’article 18, paragraphe 1, du RMUE.
41 Les documents soumis montrent que le lieu de l’usage est l’Espagne. Cela peut être déduit de la langue des documents qui sont en espagnol, de la devise mentionnée (« euro ») et des adresses situées en Espagne. Par conséquent, les preuves concernent le territoire pertinent.
42 S’agissant de la durée de l’usage, il s’agit non pas d’examiner si la marque a fait l’objet d’un usage continu au cours de la période pertinente, mais de s’assurer que celle-ci a fait l’objet d’un usage sérieux pendant cette période, et plus particulièrement d’apprécier si
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l’étendue et la fréquence de l’usage de cette marque étaient de nature à démontrer la présence sur le marché d’une manière effective et constante dans le temps (05/06/2013, T-495/12, Dracula Bite, EU:T:2014:423, § 35).
43 Le demandeur fait valoir que beaucoup des éléments soumis sont soit non datés, soit datés en dehors de la période pertinente, notamment certaines factures.
44 Rappelons quand même que les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier dans quelle mesure la marque antérieure a été utilisée durant la période pertinente et les intentions réelles de la titulaire de la marque de l’Union européenne à l’époque (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50).
45 Tel est le cas en l’espèce, les éléments de preuve faisant référence à un usage en dehors de la période pertinente et confirment l’usage de la marque de l’opposant pendant la période pertinente. En effet, les factures ont été émises à des dates très proches de la période pertinente et donc, lues avec les factures datées dans la période pertinente, prouvent un certain usage continu.
46 Quant aux documents 1 à 3, il est vrai qu’ils ne sont pas datés dans la période pertinente, mails ils permettent à la Chambre de voir sous quelle forme est utilisée la marque antérieure apposée sur le produit.
Intensité de l’usage
47 Quant à l’intensité de l’usage de la marque antérieure, il y a lieu de tenir compte du volume commercial de l’ensemble de l’usage, ainsi que de la durée de la période pendant laquelle la marque a été utilisée et de la fréquence de cet usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit,
EU:T:2004:225, § 41).
48 L’étendue territoriale de l’usage n’est pas une condition distincte de l’usage sérieux, mais l’un des facteurs déterminant l’usage sérieux, qui doit être inclus dans l’analyse globale et examiné en même temps que d’autres facteurs de ce type (19/12/2012, C-149/11, Leno, EU:C:2012:816, § 36).
49 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38).
50 L’usage sérieux d’une marque au sens de l’article 18 du RMUE doit s’entendre d’un usage réel qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque (usage fictif). Un usage sérieux de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché pertinent et pas seulement au sein de l’entreprise concernée (27/09/2007, T-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 54; 11/03/2003, C-40/01,
Minimax, EU:C:2003:145, § 36-37).
51 Le demandeur fait valoir que les factures datées pendant la période pertinente font état de ventes trop faibles pour permettre de prouver un usage suffisant et que les factures d’achat manquent d’information pour être prise en compte.
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52 Il convient de rappeler ici qu’un faible volume de produits commercialisés sous la marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De ce fait, la Cour a précisé qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque contestée soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Dès lors, un usage même minime peut être suffisant pour être qualifié de sérieux, dès lors qu’il est justifié, dans le secteur économique concerné, de maintenir ou de créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (24/05/2012, T-152/11, Mad, EU:T:2012:263, § 22).
53 Les preuves de l’usage ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise, ni à limiter la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004, T-203/02,
Vitafruit, EU:T:2004:225, § 36-38). La Chambre considère que l’usage de la marque contestée démontré par l’opposante n’est pas un usage symbolique, minime ou fictif.
54 En effet, les factures prouvent la vente de quelques centaines de bouteilles de Gin
« LENNON » réparties sur les 5 années qui forment la période pertinente. Les factures fournies montrent un usage continu et régulier tout au long de la période pertinente et même avant et au-delà.
55 En relation avec le type de boisson alcoolique, le demandeur argumente que le gin n’est pas une boisson luxueuse et selon lui, les preuves apportées ne prouvent pas un usage suffisant.
56 Le gin n’est pas un produit de consommation de masse, le gin est un spiritueux et les spiritueux sont consommés dans des circonstances de célébration, d’interaction sociale ainsi que pour le plaisir (12/11/2009, T-438/07, SpagO, EU:T:2009:434, § 30) ; il ne s’agit pas d’un produit de consommation courante.
57 Par conséquent, la Chambre estime que c’est à bon droit que la Division d’Opposition a considéré que les preuves déposées par l’opposante étaient satisfaisantes à l’égard de l’intensité de l’usage.
Nature de l’usage
Usage en tant que marque
58 La preuve de l’usage doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits et services concernés. L’usage sérieux exige que l’usage soit fait en tant que marque conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43 ; 14/04/2016, T-20/15, Piccolomini, EU:T:2016:218, § 42).
59 La Chambre concourt avec la décision contestée que la marque a été utilisée comme marque comme le démontrent les documents versés au dossier.
Usage sous la forme enregistrée
60 S’agissant de l’usage de la marque telle qu’elle a été enregistrée, il convient de relever que, en vertu de l’article 18, paragraphe 2, point a), du RMUE, en liaison avec les articles 64,
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paragraphe 2, et 47, paragraphe 2, du RMUE, la preuve de l’usage sérieux d’une marque de l’Union européenne antérieure qui constitue le fondement d’une demande en nullité
d’une marque de l’Union européenne comprend également la preuve de l’usage de la marque antérieure sous une forme différant par des éléments qui n’altèrent pas le caractère distinctif de cette marque sous la forme sous laquelle elle a été enregistrée (23/03/2022,
T-146/21, Deltatic / Delta, EU:T:2022:159, § 36 ; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club,
EU:T:2020:31, § 57).
61 L’article 18, paragraphe 2, point a), du RMUE vise une situation dans laquelle la marque enregistrée est utilisée sous une forme légèrement différente de celle sous laquelle
l’enregistrement a été effectué (23/09/2020, T-796/16, Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille, EU:T:2020:439, § 137). Cette disposition, qui évite d’imposer une stricte conformité entre la forme de la marque telle qu’utilisée et la forme sous laquelle la marque
a été enregistrée, vise à permettre à son titulaire, dans le cadre de l’exploitation commerciale du signe, d’apporter des variations qui, sans altérer son caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (27/02/2014, T-226/12, Lidl, EU:T:2014:98, § 49;
23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65, § 50).
62 La constatation d’une altération de la marque telle qu’elle a été enregistrée requiert
l’appréciation du caractère distinctif et dominant des éléments altérés, en tenant compte de leurs qualités intrinsèques ainsi que de la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque (23/09/2020, T-796/16, Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille, EU:T:2020:439, § 139; 24/09/2015, T-317/14, Forme d’une cuisinière,
EU:T:2015:689, § 32 ; 12/03/2014, T-381/12, Palma Mulata, EU:T:2014:119, § 30).
63 Aux fins de cette constatation, il convient de tenir compte des qualités intrinsèques et, notamment, du caractère plus ou moins distinctif de la marque enregistrée. Plus le caractère distinctif est faible, plus il sera facile de l’altérer (23/09/2020, T-796/16, Forme d’un brin
d’herbe dans une bouteille, EU:T:2020:439, § 140 ; 28/02/2017, T-767/15, Représentation
d’un semis de poissons de couleur claire sur un fond sombre, EU:T:2017:122, § 22). Lorsqu’une marque est extrêmement simple ou, par analogie, présente un caractère distinctif faible, même des altérations mineures de cette marque sont susceptibles de constituer des variations significatives (19/06/2019, T-307/17, Représentation de trois bandes parallèles, EU:T:2019:427, § 72).
64 La Chambre note que la Division d’Opposition ne s’est pas prononcée spécifiquement sur cet aspect alors que l’une des preuves présentées fait état d’un usage de la marque
accompagnée d’un élément figuratif composé d’une photo de John Lennon , néanmoins elle souscrit à la conclusion générale de la décision contestée que l’usage fait n’altère pas de manière substantielle la marque telle qu’enregistrée.
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Etendue de l’usage
65 S’agissant de l’étendue de l’usage de la marque contestée, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’usage global, ainsi que de la durée de la période d’usage de la marque et de la fréquence de l’usage (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit,
EU:C:2006:310, § 71 ; 08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:233, § 35 ;
23/09/2020, T-677/19, Syrena, EU:T:2020:424, § 45 ; 30/01/2020, T-598/18, Brownie,
EU:T:2020:22, § 33).
66 L’exigence relative à l’étendue de l’usage ne signifie pas que l’opposant doive révéler
l’intégralité du volume des ventes ou des chiffres d’affaires. Il suffit de présenter des éléments qui prouvent que le seuil minimal permettant de conclure à l’existence d’un usage sérieux a été franchi (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72). Il s’ensuit qu’il n’est pas possible de déterminer a priori, et dans l’abstrait, quel seuil quantitatif devrait être choisi pour déterminer si l’usage est sérieux ou non. Une règle de minimis, qui ne permettrait pas à l’Office ou, sur recours, au Tribunal, d’apprécier toutes les circonstances du litige qui lui est soumis, ne peut donc pas être fixée (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 25 ; 15/07/2015, T-215/13, λ, EU:T:2015:518, § 46).
Lorsqu’elle répond à une réelle justification commerciale, une utilisation même minime peut suffire à établir l’existence d’un usage effectif (19/09/2019, T-359/18, TRICOPID / TRICODIN (fig.), EU:T:2019:626, § 48).
67 Par ailleurs, ainsi qu’il a été dit précédemment, l’appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits ou de services commercialisés sous cette marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque ou inversement (23/09/2020, T-677/19, Syrena, EU:T:2020:424, § 43 ; 18/01/2011, T-382/08, Vogue,
EU:T:2011:9, § 31 ; 08/08/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 37).
68 Il est vrai que les éléments de preuve présentés ne font pas état de chiffres de vente considérables néanmoins, comme il a été dit plus haut, l’établissement de l’usage n’est pas une conclusion sur la réussite commerciale, les factures et le site de l’opposant montrent que du gin est proposé à la vente sous la marque Lennon pour un prix de 45 euros la bouteille.
Usage pour les produits pour lesquels la marque est enregistrée
69 Il reste à déterminer si l’opposant a prouvé l’usage de la marque antérieure pour tout ou une partie des produits pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée.
70 Comme le dit correctement la décision contestée, la marque a été utilisée seulement pour du gin ; aucune autre boisson alcoolique de celles incluses dans la liste des produits de la classe 33 n’a été prouvé.
71 En conclusion, la Chambre souscrit aux conclusions de la décision attaquée selon laquelle la marque espagnole antérieure a été utilisée pour du gin.
Article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE
72 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en
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raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
73 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés (09/07/2003, T-162/01, Giorgio Beverly Hills,
EU:T:2003:199, § 30-33). Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (01/07/2009, T-16/08, Center Shock, EU:T:2009:240, § 28).
74 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (22/01/2009, T-316/07, easyHotel, EU:T:2009:14, § 42).
75 C’est à la lumière des considérations précitées qu’il convient d’examiner si c’est à juste titre que la Division d’Opposition a estimé qu’il existait un risque de confusion quant à l’origine des produits en cause entre les marques en conflit.
Le public pertinent et son niveau d’attention
76 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernés, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (22/06/1999,
C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 16/07/1998, C-210/96, Gut
Springenheide, EU:C:1998:369, § 31). Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (20/10/2011, T-189/09, P,
EU:T:2011:611 § 26; 13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42).
77 Le public pertinent est composé de consommateurs susceptibles d’utiliser tant les produits de la marque antérieure que ceux de la marque demandée (13/05/2015, T-169/14, Koragel
/ CHORAGON, EU:T:2015:280, § 25 et la jurisprudence citée).
78 La marque antérieure est enregistrée en Espagne, le public pertinent est donc le public espagnol. La Division d’Opposition a conclu que les produits en conflit s’adressent au grand public espagnol faisant preuve d’un niveau d’attention moyen.
79 Les « bières » contestées comprises dans la classe 32, les boissons alcooliques et le «gin» compris dans la classe 33, s’adressent au grand public, qui est autorisé à consommer des boissons alcoolisées, en gardant à l’esprit que l’âge minimum légal pour la consommation d’alcool n’est pas harmonisé au sein de l’Union européenne (13/04/2022, R 964/2020-G, ZORAYA / VIÑA ZORAYA, § 26).
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80 Le niveau d’attention du grand public à l’égard des boissons alcoolisées est moyen (22/09/2021, T-195/20, chic ÁGUA ALCALINA 9,5 PH, EU:T:2021:601, § 33; 19/01/2017, T-701/15, LUBELSKA (fig.) / Lubeca, EU:T:2017:16, § 22; 04/05/2016, T-193/15, BOTANNIC WILLIAMS & HUMBERT LONDON DRY GIN (fig.) / THE
BOTANICALS, EU:T:2016:266, § 24-25).
81 Par conséquent, conformément à l’approche adoptée par la Division d’Opposition, le territoire pertinent au regard duquel le risque de confusion doit être apprécié est le grand public espagnol de l’Union européenne, qui fait preuve d’un niveau d’attention moyen.
Comparaison des produits
82 L’appréciation de la similitude des produits et des services doit tenir compte de tous les facteurs pertinents, qui incluent leur nature, leur finalité et leur mode d’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que, par exemple, les canaux de distribution des produits concernés (11/07/2007, T-443/05,
Piranam, EU:T:2007:219, § 37).
83 Les produits objets du présent recours, sont les suivants :
Class 32 : Bière et produits de brasserie.
Class 33 : Boissons alcoolisées à l’exception des bières; boissons alcooliques pré- mélangées; spiritueux et liqueurs; vin.
Bière vs Gin
84 Les Chambres ont déjà eu l’occasion de se prononcer sur la similitude des bières et du gin,
(23/05/2022, R 1409/2021-4, Gothic gin / Gothic).
85 La bière est une boisson alcoolisée obtenue par fermentation d’une liqueur (moût) préparée
à partir de céréales maltées (le plus souvent de l’orge ou du blé), d’eau et (généralement) de houblon. Certaines quantités de céréales non maltées, par exemple le maïs ou le riz, peuvent également être utilisées pour la préparation de la liqueur (moût). L’ajout de houblon confère une saveur amère et aromatique et améliore la conservation. Des cerises ou d’autres substances aromatiques sont parfois ajoutées pendant la fermentation. Du sucre (en particulier du glucose), des colorants, du dioxyde de carbone et d’autres substances peuvent également être ajoutés. Le titre alcoométrique de la bière est généralement compris entre 4 et 6 % d’alcool par volume, bien qu’il puisse varier entre 0,5 % et 20 %.
86 Le gin est une boisson spiritueuse aromatisée au genièvre, obtenue en aromatisant de
l’alcool éthylique d’origine agricole avec des baies de genévrier (Juniperus communis L.). Le titre alcoométrique volumique minimal du gin est de 37,5 % (voir l’annexe 1 du règlement (UE) 2019/787 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 concernant la définition, la désignation, la présentation et l’étiquetage des boissons spiritueuses, l’utilisation des dénominations des boissons spiritueuses dans la présentation et l’étiquetage d’autres denrées alimentaires, la protection des indications géographiques des boissons spiritueuses, l’utilisation de l’alcool éthylique et des distillats d’origine agricole dans les boissons alcooliques, et abrogeant le règlement (CE) n°°110/2008
(23/09/2022, R 1978/2021-5, AMAZONIAN GIN COMPANY).
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87 Le gin de l’opposant est similaire aux bières du demandeur dans la mesure où ils ont la même nature, les mêmes canaux de distribution et le même public pertinent. Bien que leurs processus de production soient différents, ces produits appartiennent à la même catégorie de boissons alcoolisées destinées au grand public. Elles peuvent être servies dans les restaurants et les bars et sont en vente dans les supermarchés, les épiceries ou les magasins spécialisés. Ces boissons se trouvent dans le même rayon ou dans un rayon adjacent des supermarchés, bien qu’elles puissent également être distinguées, dans une certaine mesure, par la sous-catégorie de produits (05/10/2011, T-421/10, Rosalia de Castro, EU:T:2011:565, § 31).
88 Le gin ainsi que la bière peuvent être facilement disponibles dans les rayons. Si, dans certains pays scandinaves, la vente d’alcools forts peut être limitée à des magasins spécialisés et en vente libre, de telles restrictions ne sont pas applicables dans le reste de
l’UE, y compris en Espagne. Le gin et les bières peuvent cibler le même public et, dans les bars, les pubs et les restaurants, ils peuvent figurer comme boissons sur les menus
(05/10/2011, T-421/10, Rosalia de Castro, EU:T:2011:565, § 31 ; 04/02/2019,
R 257/2018-2, Tradición cz, s.l. / Rivero cz, § 65). En outre, ces deux types de boissons visent un public adulte dans la mesure où elles sont normalement consommées par des personnes âgées de plus de 18 ans (28/04/2021, T-31/20, THE KING OF SOHO (fig.) / SOHO, EU:T:2021:217, § 68).
89 Il résulte des éléments susmentionnés que le public concerné peut raisonnablement penser que les deux types de boissons alcooliques sont fabriqués sous le contrôle de la même entreprise ou d’entreprises économiquement liées.
90 Bien que leurs ingrédients, leur teneur en alcool, leur couleur, leur odeur, leur goût et leurs méthodes de production puissent être différents, les produits litigieux sont en concurrence avec ces produits antérieurs dans la mesure où ils sont tous deux destinés au plaisir, à la détente ou à l’agrément dans les mêmes occasions, telles que des événements sociaux ou familiaux, et qu’ils répondent aux mêmes besoins des consommateurs.
91 Il est vrai que, contrairement aux bières demandées, le gin de l’opposant, lorsqu’il est consommé pur, ne sert pas à étancher la soif. Du point de vue du public concerné, cette différence peut être atténuée dans une certaine mesure, étant donné que le gin est très souvent consommé avec de l’eau tonique ou d’autres boissons gazeuses. En outre, la bière
n’est pas toujours consommée pour étancher la soif, en particulier par temps froid, lorsque les gens sont plus susceptibles de consommer à la fois de la bière et des spiritueux (02/04/2014, R 646/2013-2, BULLDOG CIDER / BULLDOG et al.). En outre, la bière et le gin peuvent être vendus à des prix similaires, en fonction notamment de leur provenance et de leur qualité.
92 Le constat de la similitude de la bière avec des boissons alcooliques plus fortes est conforme à la jurisprudence (15/11/2006, T-366/05, Budweiser, EU:T:2006:347, § 45; 21/06/2012, T-276/09, Yakut, EU:T:2012:313, § 29-34, 28/04/2021, T-31/20, THE KING
OF SOHO (fig. ) / SOHO, EU:T:2021:217, § 77 ; 22/09/2010, R 80/2010-2, POLO LUX
VODKA (fig.) / POLI, § 26 ; 17/04/2018, R 2291/2017-4, WIEK / WIECKSE, § 13 ;
18/09/2018, R 2208/2017-2, GOUDEN CAROLUS (fig.) /Carolus, § 70 ; 04/02/2019,
R 257/2018-2, Tradición cz, s.l. / Rivero cz et al, § 63 ; 15/10/2004, R 252/2003-4, MOSKVICH / MOSKOVSKAYA et autres, § 20-22).
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93 Si la Chambre a également connaissance des arrêts « Tequila Matador hecho en Mexico » et « Mezzopane » (03/10/2012, T-584/10, Tequila Matador hecho en Mexico,
EU:T:2012:518 ; 18/06/2008, T-175/06, Mezzopane, EU:T:2008:212), dans lesquels des conclusions différentes ont été tirées, elle a analysé les facteurs pertinents en l’espèce et a conclut que ces arrêts antérieurs de 2008 et de 2012 n’excluent pas la similitude entre les produits qui sont en cause dans la présente procédure.
94 Il résulte de la jurisprudence de la Cour que la comparaison entre des bières et d’autres boissons alcooliques est le résultat de la mise en balance de tous les facteurs pertinents alors qu’aucun de ces facteurs pris isolément n’est susceptible d’exclure ou de corroborer la constatation de la similitude (29/04/2009, T-430/07, Montebello rhum agricole,
EU:T:2009:127, § 33 ; 03/10/2012, T-584/10, Tequila Matador hecho en Mexico,
EU:T:2012:518, § 55 ; 28/04/2021, T-31/20, THE KING OF SOHO (fig. ) / SOHO,
EU:T:2021:217, § 65).
95 Eu égard aux considérations susmentionnées, la Chambre estime que, malgré des différences indéniables, les produits comparés sont similaires à un faible degré, principalement en raison de leur nature, de leur utilisation, de leur mode de consommation, de leurs canaux de distribution et de leurs utilisateurs finals identiques ou similaires, ainsi que du fait que les deux produits appartiennent à la même catégorie générale de boissons alcooliques (28/04/2021, T-31/20, THE KING OF SOHO (fig) ) / SOHO, EU:T:2021:217,
§ 35, 77 ; 19/12/2019, R 1335/2019-4, 1913 Premium COLOMBIAN Aged Gin (fig.) /
Colombiana la nuestra (fig.), § 24).
Boissons alcoolisées à l’exception des bières; spiritueux et liqueurs vs gin
96 Ces produits contestés englobent, en tant que catégorie plus large, le gin de l’opposant, ceux-ci étant considérés comme identiques aux produits de l’opposant.
Vin; boissons alcooliques pré-mélangées vs gin
97 Ces produits contestés sont similaires au gin de l’opposant étant donné que ces produits peuvent se retrouver en concurrence notamment parce qu’ils ont les mêmes nature et méthode d’utilisation. Par ailleurs, ils visent le même public et leurs points de vente peuvent coïncider.
98 Les arguments développés plus haut concernant la bière s’appliquent aussi mutatis mutandis au vin.
Comparaison des signes
99 Les marques en conflit doivent être comparées sur les plans visuel, phonétique et conceptuel. Cette comparaison doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles- ci (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25; 06/10/2005,
C-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, § 28).
100 La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas
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à un examen de ses différents détails (12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello,
EU:C:2007:333, § 35 et la jurisprudence citée; 20/11/2019, T-695/18, fLORAMED (fig.)
/ MEDIFLOR et al., EU:T:2019:794, § 42).
101 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 41 et la jurisprudence citée).
102 Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 42). Selon une jurisprudence constante, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents (10/03/2021, T-693/19, Kerrymaid, EU:T:2021:124, § 48).
103 Aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’une marque ou d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cette marque ou de cet élément à identifier les produits ou les services comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de la marque ou de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits ou des services concernés
(17/03/2021, T-186/20, The Time, EU:T:2021:147, § 32; 03/09/2010, T-472/08, 61 a nossa alegria, EU:T:2010:347, § 47).
104 Les signes à comparer sont :
LENNON LEMOON
Marque antérieure Marque contestée

105 Les deux marques sont des marques verbales ; les deux signes sont composés de 6 lettres.
Du point de vue visuel, les marques ont en commun les deux premières lettres « LE » et les deux dernières lettres « ON ». Cependant, les lettres du milieu ne coïncident pas : deux lettres « N » dans la marque antérieure et les lettres « MO » dans la marque demandée.

106 Dès lors, considérant que tant le début que la fin des signes sont identiques, ils sont visuellement similaires à un degré inférieur à la moyenne.

107 Du point de vue phonétique, le public espagnol que ne domine pas l’anglais ne prononcera pas les deux lettres « OO » de la marque demandée selon les règles de la grammaire anglaise : c’est-à-dire le son U ; d’autre part, les sons M et N sont très similaires en langue
31/07/2023, R 352/2023–5, LEMOON / LENNON

30
espagnole ; on peut donc, sans commettre d’erreur, dire que les signes sont à tout le moins similaires phonétiquement à un degré supérieur à la moyenne.
108 Du point de vue conceptuel, aucune des deux marques ne figure dans le dictionnaire, elles ne présentent donc pas de signification évidente pour le public général espagnol.

109 La décision contestée a affirmé que pour une partie du public, aucun des deux signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. La Chambre ne peut pas souscrire ce raisonnement.

110 Néanmoins, pour ceux qui maitrisent un peu l’anglais, ils pourront voir dans la marque demandée le mot anglais LEMON qui signifie CITRON ou le mot anglais MOON qui signifie LUNE.
111 D’autres verront simplement un mot fantaisiste d’origine anglaise mais sans comprendre la signification.

112 La marque antérieure en revanche sera identifiée comme faisant référence au nom du célèbre Beatle John Lennon. John Lennon (né le 9 octobre 1940 et mort assassiné le
8 décembre 1980) était un chanteur, auteur-compositeur, musicien et militant pacifiste anglais qui s’est fait connaître dans le monde entier en tant que fondateur, co-auteur- compositeur, co-chanteur et guitariste rythmique des Beatles. Lennon a travaillé dans les domaines de la musique, de l’écriture, du dessin et du cinéma. Son partenariat avec Paul McCartney reste le plus fructueux de l’histoire.
113 Le Tribunal a reconnu que “la vente cumulée des disques revêtus de la marque BEATLES s’est élevée à 28,7 millions d’exemplaires entre 1995 et 2004, chiffres qui ont été étayés par des documents comptables qui figurent au dossier et dont la véracité et l’authenticité n’ont pas été contestées par la requérante. Par ailleurs, parmi les nombreux articles de différents organes de presse internationaux, l’article du Daily Express du 19 octobre 2002, que la Chambre de recours cite spécifiquement au point 16 de la décision attaquée, met en exergue le fait que le groupe the Beatles est considéré comme le groupe ayant un renom exceptionnel, qui s’étend sur une période de plus de 40 ans » (29/03/2012, T-369/10,
Beatle vs Beatles, EU:T:2012:177).

114 Du point de vue conceptuel, contrairement à ce que la décision contestée établit, la
Chambre estime que les marques véhiculent des concepts différents ; la marque contestée évoquera pour une partie du public espagnol le mot LEMON (citron), le mot MOON
(LUNE) ou n’évoquera aucun concept connu, et la marque antérieure fera un lien immédiat avec John Lennon.

115 Il est constant que le Tribunal développe une ligne de jurisprudence selon laquelle lorsque l’une des marques véhicule un concept reliant la marque à une personne célèbre, il n y a pas de risque de confusion (voir les arrêts « Miley Cyrus », « Messi » ou « Barbara
Becker », « Picasso »).
116 Ainsi, la Cour de Justice a jugé que l’appréciation globale du risque de confusion implique que les différences conceptuelles entre deux signes peuvent neutraliser des similitudes visuelles et phonétiques entre eux, pour autant qu’au moins l’un de ces signes a, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de telle sorte que ce public est susceptible de la saisir directement (12/01/2006, C-361/04 P, Ruiz-Picasso e.a.
31/07/2023, R 352/2023–5, LEMOON / LENNON

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/ OHMI, EU:C:2006:25, § 20; 23/03/2006, C-206/04 P, Mülhens / OHMI,
EU:C:2006:194, § 35 ; 15/03/2007, C-171/06 P, non publié, T.I.M. E. ART / OHMI,
EU:C:2007:171, § 49 ; 18/12/2008, C-16/06 P, Les Éditions Albert René / OHMI, EU:C:2008:739, § 98 ; 09/07/2015, C-249/14 P, non publié, Pêra-Grave / OHMI,
EU:C:2015:459, § 39).
117 Cette jurisprudence ayant trait aux signes en cause et à la portée qu’il convient d’accorder à leurs différences conceptuelles dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il ne saurait être soutenu que l’existence d’une marque notoire antérieure invoquée à l’opposition constitue une condition d’application de ladite jurisprudence. À cet égard, l’appréciation visant à établir si un signe a, dans la perspective du public, une signification claire et déterminée peut, par conséquent, porter tant sur le signe relatif à la marque antérieure (12/01/2006, C-361/04 P, Ruiz-Picasso e.a. / OHMI, EU:C:2006:25,
§ 27) que sur le signe correspondant à la marque dont l’enregistrement est demandé (09/07/2015, C-249/14 P, non publié, Pêra-Grave / OHMI, EU:C:2015:459, § 39-44).
118 Dans le cas d’espèce, la marque antérieure a une signification claire pour le public espagnol, celle de faire allusion à John Lennon, dès lors contrairement aux affirmations de la décision contestée, la marque LENNON est dissimilaire du point de vue conceptuel avec la marque demandée LEMOON.
119 Il doit dès lors être conclu que la Division d’Opposition a omis d’appliquer la jurisprudence issue de l’arrêt « Picasso » (12/01/2006, C-361/04 P, Ruiz–Picasso e.a. / OHMI, EU:C:2006:25).
Les éléments distinctifs et dominants
120 Selon une jurisprudence constante, l’appréciation de la similitude entre deux signes ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’un signe complexe et à le comparer avec un autre signe. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les signes en cause, considérés chacun dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 41 et la jurisprudence citée).
121 Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant. Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (20/09/2007, C-193/06 P, Quicky, EU:C:2007:539, § 43 et la jurisprudence citée).
122 Quant à l’appréciation du caractère dominant d’un ou de plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, il convient de prendre en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants.
En outre, et de manière accessoire, peut être prise en compte la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe (23/10/2002, T-6/01,
MATRATZEN, EU:T:2002:261, § 35; 08/02/2007, T-88/05, NARS, EU:T:2007:45, § 57).
31/07/2023, R 352/2023–5, LEMOON / LENNON

32
123 Lorsque certains éléments d’une marque revêtent un caractère descriptif des produits et services pour lesquels la marque est enregistrée ou des produits et services désignés par la demande d’enregistrement, ces éléments ne se voient reconnaître qu’un caractère distinctif faible, voire très faible. Du fait de leur faible voire très faible caractère distinctif, les éléments descriptifs d’une marque ne seront généralement pas considérés par le public comme étant dominants dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci, sauf lorsque, en raison notamment de leur position ou de leur dimension, ils apparaissent comme susceptibles de s’imposer à la perception du public et d’être gardés en mémoire par celui- ci (17/10/2012, T-485/10, Miss B, EU:T:2012:554, § 27).
124 Les marques en cause étant purement verbales, elles ne présentent pas des éléments plus dominant que d’autres ; comme il a été dit plus haut, la marque demandée pourra évoquer pour le public espagnol soit le mot anglais LEMON ou le mot anglais MOON. Quant au mot anglais LEMON, qui signifie citron, celui-ci sera faible pour les produits en cause car c’est un fait notoire que les boissons alcooliques et les bières peuvent utiliser le citron pour servir la boisson. Ainsi, il y a même une ligne de produits constitués par le mélange de la bière el du citron appelé radler en Allemagne, panache en France ou clara en Espagne.
125 Dès lors, il est possible de conclure que pour le public qui percevra dans la marque demandée la référence au mot LEMON, la marque est faible ; pour ceux qui perçoivent le mot MOON, la marque reste distinctive et enfin pour ceux qui ne voient qu’un mot de fantaisie, la marque est parfaitement distinctive.
Le caractère distinctif de la marque antérieure
126 Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs à prendre en compte dans l’appréciation globale du risque de confusion (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24). À cette fin, sont à considérer notamment les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu’elle est ou non dénuée de tout élément descriptif des produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 23).
127 L’opposant n’a pas fait valoir des arguments spécifiques sur ce point et dès lors, la marque est distinctive per se.
128 La marque antérieure LENNON, même si elle fait référence au célèbre Beatle, est distinctive par rapport au gin.
Appréciation globale du risque de confusion
129 Constitue un risque de confusion, le risque que le public pertinent puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Son existence doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C-251/95,
Sabèl, EU:C:1997:528, § 22), notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts, le caractère distinctif de la marque antérieure (22/06/1999, C-342/97,
Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19-20) ainsi que le risque d’association entre les signes (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
31/07/2023, R 352/2023–5, LEMOON / LENNON

33
130 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs devant être pris en compte. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24;
29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19-20).
131 Les produits conflictuels sont en partie identiques et en partie similaires à un degré faible.
Ils visent le grand public avec un niveau d’attention moyen. La marque antérieure est distinctive à un degré normal. Les signes sont similaires à un degré inférieur à la moyenne d’un point de vue visuel alors qu’ils sont similaires à tout le moins à un degré supérieur à la moyenne d’un point de vue phonétique. Conceptuellement, les signes sont dissimilaires.
132 Il est vrai que les produits conflictuels sont des boissons alcoolisées et que par conséquent, il convient de garder à l’esprit le fait que de tels produits sont fréquemment commandés dans des établissements bruyants (bars, et discothèques) ; la similitude phonétique entre les signes est particulièrement pertinente (15/01/2003, T-99/01, Mystery, EU:T:2003:7,
§ 48).
133 Néanmoins, cette ligne de jurisprudence s’applique au vin et à la bière mais pas au gin, dès lors, contrairement à la décision contestée, la Chambre estime qu’il ne faut pas donner, dans le cas d’espèce, à la similitude phonétique une relevance particulière.
134 En effet dans un arrêt « Code’x vs Cody » (23/02/2022, T-198/21, Code’x vs Cody,
EU:T:2022:83), le Tribunal a nuancé cette jurisprudence en admettant que «Certes, dans les arrêts mentionnés par la Chambre de recours, au point 45 de la décision attaquée, le
Tribunal a accordé une importance particulière à la similitude phonétique des signes en conflit, en raison du fait que les produits en cause, appartenant au secteur des boissons, et plus particulièrement des boissons alcoolisées, pouvaient être commandés oralement après que leur nom a été vu sur le menu ou sur la carte des vins. Cependant, il ressort également de la jurisprudence qu’aucun élément ne permet de considérer que, de manière générale, le consommateur de boissons achètera celles-ci dans le cadre d’une conversation portant sur leur commande dans un bar ou dans un restaurant bondé et bruyant (24/06/2014,
T-523/12, non publié, Sani, EU:T:2014:571, § 43). En outre, comme le soulève à juste titre la requérante, il ressort également de la jurisprudence que, même si les bars et les restaurants sont des filières de vente non négligeables pour ce type de produits, il est constant que le consommateur pourra percevoir visuellement les marques en cause dans ces lieux, notamment en examinant la bouteille qui lui sera servie ou par le biais d’autres supports, tels qu’un menu ou une carte des boissons, avant de passer la commande oralement. De surcroît, et surtout, les bars et les restaurants ne sont pas les seules filières de vente des produits concernés. En effet, ces produits sont également vendus dans des supermarchés ou d’autres points de vente au détail, où le consommateur choisit lui-même le produit et doit, dès lors, se fier principalement à l’image de la marque appliquée sur ce produit. Force est alors de constater que, lors des achats qui y sont effectués, les consommateurs pourront percevoir les marques de manière visuelle, les boissons étant présentées sur des rayons (19/10/2006, T-350/04 à T-352/04, Bitburger Brauerei / OHMI
– Anheuser-Busch BUD, American Bud et Anheuser Busch Bud, EU:T:2006:330, § 111- 112 et la jurisprudence citée ; 03/09/2010, T-472/08, Companhia Muller de Bebidas /
OHMI – Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA), EU:T:2010:347,
§ 106). Partant, si une importance prépondérante a parfois été accordée à la perception phonétique de marques en matière de boissons, une telle considération ne saurait valoir
31/07/2023, R 352/2023–5, LEMOON / LENNON

34
dans tous les cas (03/09/2010, T-472/08, 61 A NOSSA ALEGRIA, EU:T:2010:347,
§ 106) ».
135 Il est vrai que les signes sont phonétiquement à tout le moins similaires à un degré supérieur à la moyenne mais il convient de souligner que la différence conceptuelle neutralise toutes les possibles similitudes entre les marques.
136 En effet, les marques véhiculent des concepts différents ; la marque contestée évoquera pour une partie du public espagnol le mot LEMON (citron), le mot MOON (LUNE) ou
n’évoquera aucun concept connu, et la marque antérieure fera un lien immédiat avec John Lennon.
137 De plus, il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97,
Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).
138 À la lumière des éléments qui précèdent, la Chambre estime que comme a argumenté le demandeur, il n’y a pas de risque de confusion dans l’esprit du public et que l’opposition doit être rejetée.
139 En conclusion, le recours est admis et l’opposition est totalement rejetée.
Frais
140 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE,
l’opposant, en tant que partie perdante, supporte les frais exposés par le demandeur dans la procédure de recours et dans la procédure d’opposition.
141 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent la taxe de recours de
720 EUR et les frais de représentation professionnelle du demandeur à hauteur de 550 EUR.
142 En ce qui concerne la procédure d’opposition, l’opposante doit rembourser les frais de représentation professionnelle du demandeur à hauteur de 300 EUR. Le montant total pour les deux procédures s’élève à 1 570 EUR.

31/07/2023, R 352/2023–5, LEMOON / LENNON

35
Dispositif
Par ces motifs,
La CHAMBRE
déclare et décide :
1. Le recours est admis.
2. La décision attaquée est annulée.
3. L’opposant supportera les frais exposés par le demandeur aux fins des procédures d’opposition et de recours pour un montant total de 1 570 EUR.
Signé Signé Signé
V. Melgar P. von Kapff A. Pohlmann
Greffier:
Signé
p.o. R. Vidal Romero
31/07/2023, R 352/2023–5, LEMOON / LENNON

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Règlement (CE) 207/2009 du 26 février 2009 sur la marque communautaire (version codifiée)

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