DIVISION D’ANNULATION
ANNULATION N° C 49 287 (DÉCHÉANCE)
Parfums Christian Dior, S.A., 33, Avenue Hoche, 75008 Paris, France (demanderesse), représentée par Bomhard IP, S.L., C/Bilbao, 1, 5°, 03001 Alicante, Espagne (représentant professionnel)
c o n t r e
Phyto Performance Italia S.R.L., Via E. Fermi, 9, 35030 Veggiano (PD), Italie (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Studio SFP, Via Martiri della Libertà, 9, 35137 Padova, Italie (représentant professionnel). Le 10/02/2023, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est confirmée.

2. La titulaire de la marque de l’Union européenne est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne n° 3 291 135 à compter du 17/03/2021 pour tous les produits contestés, à savoir: Classe 3: Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; produits pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser; savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux; dentifrices; produits et substances destinés à augmenter ou diminuer la température du corps, à usage cosmétique.

3. La marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les produits non contestés, à savoir: Classe 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques à usage médical; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants et détergents (détersifs); produits pour la destruction des animaux nuisibles; fongicide, herbicide; produits ou substances de cryothérapie et de thermothérapie. Classe 10: Appareils et instruments médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels; articles orthopédiques; matériel de suture; appareils et instruments de cryothérapie et de thermothérapie; sacs à glace à usage médical.

4. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais fixés à 1 080 EUR.

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MOTIFS
Le 17/03/2021, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne n° 3 291 135 « CRYOFLEX » (marque verbale) (la marque de l’Union européenne). La demande est dirigée contre certains des produits couverts par la marque de l’Union européenne, à savoir contre tous les produits en classe 3:
Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; produits pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser; savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux; dentifrices; produits et substances destinés à augmenter ou diminuer la température du corps, à usage cosmétique.

La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse affirme que la marque de l’Union européenne contestée n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans en relation avec tous les produits enregistrés en classe 3.

Le 28/07/2021, la titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé des preuves afin de prouver l’usage sérieux de la marque contestée (lesquelles seront listées et analysées dans la décision). Elle affirme que l’usage a été prouvé pour les produits cosmétiques et produits et substances destinés à augmenter ou diminuer la température du corps, à usage cosmétique. En particulier, elle fait valoir que la nature de l’usage en relation avec les produits de la classe 3 a été prouvée par les Annexes 1-5 et 14-15, ces dernières prouvant l’usage de la marque en relation avec des produits utilisant la technologie du chaud/froid à des fins de traitement cosmétique.

Le 03/12/2021, la demanderesse fait valoir que les preuves ne démontrent pas l’usage de la marque contestée en classe 3. La documentation se réfère uniquement à des compresses/poches de chaud ou de froid réutilisables (compresses thermo-thérapeutiques) qui sont considérées comme des produits à usage médical ou thérapeutique compris dans la classe 10. La finalité principale de ces produits est d’apporter du froid ou de la chaleur en cas de blessure, comme souligné par la publicité des produits. En outre, aucun élément n’a été présenté concernant les produits restants en classe 3, tel que confirmé par la titulaire.
La demanderesse ajoute que même si les produits contestés peuvent avoir un effet sur la réduction du gonflement et l’embellissement de la peau, il ne s’agit pas de préparations cosmétiques ayant un but esthétique. La classification des produits est basée sur la nature/fonction principale de ces produits et non sur leur effet. Le produit de la titulaire, une compresse thermo-thérapeutique réutilisable (refroidie dans le réfrigérateur ou chauffée dans un four à micro- ondes), constitue un produit homogène indissociable qui remplit une seule fonction principale, à savoir être essentiellement une compresse scellée contenant un gel assurant la souplesse permanente de ladite compresse et destinée à être utilisée pour réduire le gonflement des articulations ou des muscles à la suite d’une blessure. Ces compresses sont utilisées par les athlètes et amateurs de sport et leur but est de réduire la douleur et d’accélérer la

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guérison des blessures. Ces produits sont classifiés dans la classe 10, tout comme les sachets réfrigérants pour le traitement de blessures, les sacs de glace à usage médical, les coussins chauffants non électriques à usage médical et les coussinets thermiques de traitement thérapeutique. La demanderesse rappelle qu’un produit unique relève d’une seule classe spécifique et que la classification s’effectue en fonction de la finalité principale d’un produit. En outre, elle ajoute que même si des bains de glace ou des glaçons peuvent occasionnellement être utilisés à des fins cosmétiques, comme la titulaire tente de le démontrer avec les Annexes 14-15, cela ne peut justifier un usage sérieux de la marque pour les produits enregistrés en classe 3. La demanderesse critique également chaque élément de preuve pris individuellement. Elle en déduit que les pièces ne prouvent un usage que pour des compresses thermo- thérapeutiques réutilisables, exclusivement destinées à des fins médicales, tel qu’illustré par les images et explications des produits. Les brochures indiquent clairement que les coussinets de gel scellés doivent être appliqués directement « sur la partie du corps blessée » et les pictogrammes qui les accompagnent sont clairs et sans ambiguïté. Le fait que l’emballage du produit comporte une indication, écrite en tout petits caractères, selon laquelle les compresses chaudes et froides sont « utiles » pour les traitements esthétiques n’enlève rien au fait que les produits ont avant tout une fonction médicale, à savoir le traitement des blessures (foulures, entorses, déchirures musculaires, etc.). Le fait que ces produits aient un but médical est corroboré par la catégorie dans laquelle le produit est classé sur les sites de vente en ligne, à savoir « produits de médication ». Les codes des produits mentionnés sur les factures font référence à des compresses thermo-thérapeutiques réutilisables à des fins médicales et ne peuvent donc prouver l’usage de la marque contestée pour les produits enregistrés en classe 3. Il en va de même pour les publications sur les réseaux sociaux et les extraits du site internet de la titulaire. En outre, dans ces derniers, les produits sont définis comme des « dispositifs médicaux ».
Dans ses observations en réponse du 14/04/2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que l’usage cosmétique des produits est expressément signalé lors de la commercialisation des produits (Annexes 3, 27 et 28). En outre, Amazon place également le même produit dans la catégorie Health and personal care – well being – Massages and relaxation – hot / cold treatments (page 3 de l’Annexe 5). Il est donc clair que le portail commercial lui- même identifie le produit comme étant destiné à un usage cosmétique, donnant une représentation de la manière dont le consommateur pertinent perçoit la nature des produits de la titulaire portant la marque « CRYOFLEX ». L’usage médical et l’usage cosmétique du produit sont équivalents et il est donc correct que les deux usages soient annoncés. Afin de répondre aux arguments soulevés par la demanderesse, elle a déposé des preuves d’usage supplémentaires (lesquelles sont listées et analysées dans la décision).

En réponse, le 29/06/2022, la demanderesse réitère ses arguments et invoque la décision du 12/04/2022 de l’UKIPO dans laquelle celui-ci, se fondant essentiellement sur les mêmes éléments de preuves que ceux présentés dans la présente procédure, a annulé l’enregistrement de la marque britannique n° 00903291135 « CRYOFLEX » pour tous les produits de la classe 3. Elle joint en annexe une copie de la décision définitive en anglais, traduite en français, qui mentionne que l’objectif principal des produits est le traitement des blessures et des contusions et qu’ils ne sont pas utilisés à des fins cosmétiques. En outre, elle fait valoir que les catalogues fournis par la titulaire montrent que les produits sont utilisés dans le domaine du sport. La minuscule indication (presque invisible

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ou illisible) figurant à l’arrière de l’emballage du produit, selon laquelle les compresses thermo-thérapeutiques réutilisables seraient « utiles pour les traitements de beauté », n’est rien de plus qu’une allégation commerciale non étayée et ne change rien au fait que l’objectif premier du produit (des poches de chaleur et de froid réutilisables) est le soulagement des raideurs, des douleurs, des inflammations et des gonflements musculaires. Elle ajoute que les emballages des produits présentés dans les Annexes 27 et 28 indiquent clairement des dates situées en dehors de la période pertinente, respectivement « 10/2021 » et « 09/2021 », et doivent, pour cette seule raison, être écartés et ignorés.

Dans ses observations finales du 05/09/2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne réitère ses observations et fait valoir que la décision rendue au Royaume-Uni n’est pas pertinente dans la mesure où des preuves supplémentaires ont été déposées dans la présente procédure. Elle ajoute que l’utilisation de la cryothérapie à des fins cosmétiques est un fait connu et incontesté (Annexe 33). Sur le marché, la cryothérapie est utilisée à des fins médicales et cosmétiques. Elle considère également que les autres versions de l’emballage du produit jointes en Annexes 27-28 démontrent la continuité dans le temps de l’utilisation de la terminologie « utile pour la thermothérapie et les traitements esthétiques ». Enfin, elle fournit des preuves additionnelles, lesquelles sont listées et analysées ci-dessous.

MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la titulaire d’une marque peut être déchue de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non- usage.
Il y a «usage sérieux» d’une marque lorsque celle-ci est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux d’une marque suppose une utilisation effective de cette marque sur le marché des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque et des usages exclusivement internes (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37, 43).

Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Cependant, la disposition exigeant l’usage sérieux de la marque «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

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En vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE en combinaison avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et pièces visant à apporter la preuve de l’usage portent sur le lieu, la durée, l’ampleur et la nature de l’usage de la marque contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.

Dans les procédures en déchéance fondées sur le non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne. En effet, on ne saurait attendre de la demanderesse qu’elle prouve une négation, à savoir que la marque n’a pas été utilisée au cours d’une période ininterrompue de cinq ans. Il incombe donc à la titulaire de la marque de l’Union européenne de prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne ou de présenter des motifs valables de non-usage.

Dans le cas présent, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 12/04/2007. La demande en déchéance a été déposée le 17/03/2021. Par conséquent, la marque de l’Union européenne avait été enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande. La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, soit du 17/03/2016 au 16/03/2021 inclus, pour les produits contestés indiqués dans la partie « Motifs ».

Comme la titulaire de la marque de l’Union européenne a sollicité de garder confidentielles certaines données commerciales contenues dans les preuves vis- à-vis des tiers, la division d’annulation ne décrira les preuves qu’en des termes généraux sans divulguer de telles informations.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté la preuve de l’usage suivante le 28/07/2021 (dans le délai imparti):

Annexe 1: extrait Kbis de la titulaire Phyto Performance Italia S.R.L. daté du 16/07/2021.

Annexe 2: affidavit de la représentante légale de la titulaire du 27/07/2021. Cette dernière fait valoir que la propriétaire de la marque « CRYOFLEX » produit et/ou commercialise depuis des décennies des produits dédiés aux premiers secours et au bien-être des sportifs et athlètes et que ces produits ont une fonction thérapeutique et/ou cosmétique.

Annexe 3: emballage non daté de coussinet en gel réutilisable pour le froid et le chaud « CRYOFLEX » avec, au dos de l’emballage, la mention en petits caractères « utile pour la thermothérapie et les traitements

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esthétiques » (référence P200.10). La marque est représentée de la
manière suivante: .

Annexe 4: brochures montrant des coussinets en gel réutilisables pour le froid et le chaud « CRYOFLEX » de différentes tailles ainsi que des glacières et bobines flexibles et supports pour le placement du produit « CRYOFLEX ». Les dates 2015-2020 ont été ajoutées à la main par la titulaire.

Annexe 5: extraits de la plateforme de commerce électronique amazon.it montrant la mise en vente de produits « CRYOFLEX ».

Annexes 6-11: factures émises par la titulaire datées 2015-2020 relatives, notamment, à la vente de produits « CRYOFLEX » dans plusieurs pays de l’Union européenne pour des quantités significatives (références P200.13, P200.10, P200.10/2, P200.9).

Annexe 12: extraits de pages de réseaux sociaux des revendeurs européens de la titulaire montrant le produit « CRYOFLEX » (Facebook, Instagram).

Annexe 13: extraits de la page web de Phyto Performance https://www.phytoperformance.com/prodotti/freddo-caldo/ datés 2017- 2021.

Annexe 14: article publié dans le magazine professionnel CosmeticOBS (https://cosmeticobs.com/en/), en anglais, du 18/12/2018 relatif à l’utilisation du froid dans le domaine de la beauté.

Annexe 15: article publié dans le blog Thea Home Beauty (https://blog.theahomebeauty.com/hot-and-cold-the-power-of- temperature) du 10/07/2019, en anglais, sur les bénéfices du froid et du chaud dans le domaine des traitements pour améliorer l’aspect de la peau. Des appareils utilisant la chaleur sont représentés.

Le 14/04/2022 et le 05/09/2022, après l’expiration du délai, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les preuves d’usage supplémentaires suivantes:

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Preuves déposées le 14/04/2022
Annexe 15 bis: affidavit de la représentante légale de la titulaire du 12/04/2022. Elle précise que l’Annexe 3 est la représentation du dessin final de préproduction de l’emballage en usage depuis 2016, avec l’indication des codes à barres, de la marque CE et de la traduction de la description du produit de l’italien au français. Elle confirme également que les emballages supplémentaires portant la mention FREDDO&CALDO qui sont vendus sous la marque CRYOFLEX, tels qu’ils figurent dans les différents documents, utilisent également la mention « utile pour les traitements de thermothérapie et de beauté ». Elle précise que les produits utilisés pour des traitements de beauté ont été vendus à des salons de beauté.
Annexes 16-25: captures d’écran du site web Issuu.com – Catalogues Phyto Performance Italia Srl des années 2016, 2018, 2019, 2020.

Annexe 26: résumé des données des factures indiquant les quantités et les montants de produits vendus « CRYOFLEX » pour la période 2015-2020 dans plusieurs pays de l’Union européenne.

Annexes 27-28 : emballages de produits « CRYOFLEX » (code 200.12 et code 200.9) portant la mention « utile pour les traitements de thermothérapie et de beauté », ainsi que, sur la face principale la mention « medical device, Class I », datés 09/2021 et 10/2021.

Annexe 29: commande, bon de livraison et facture pour la production d’emballages du produit « CRYOFLEX » code 200.12, datés 2019.

Preuves déposées le 05/09/2022
Annexes 30-32: emballages de produits, datés 04/2021, 06/2022 et 01/2022 portant la mention « utile pour la thermothérapie et les traitements esthétiques ».
Annex 33: extraits de sites internet vendant des produits de cryothérapie à des fins esthétiques.

Même si, conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne doit présenter la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable à la procédure d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) invite expressément l’Office à exercer son pouvoir discrétionnaire si des éléments de preuve pertinents ont été présentés en temps voulu et, après l’expiration du délai, des preuves supplémentaires ont été déposées.
Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai imparti par l’Office, des indications ou des preuves sont présentées, qui complètent les indications ou les preuves pertinentes déjà présentées dans ledit délai, l’Office peut tenir compte des éléments de preuve soumis hors délai en raison du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les

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faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.

À cet égard, la division d’annulation considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des preuves pertinentes dans le délai initialement fixé par l’Office et que, par conséquent, les preuves présentées tardivement peuvent être considérées comme supplémentaires.
Le fait que la demanderesse ait contesté les preuves initialement présentées par la titulaire de la marque de l’Union européenne justifie le dépôt d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection soulevée (29/09/2011, T- 415/09, Fishbone, EU:T:2011:550, § 30, 33, confirmé par l’arrêt du 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36).
Les preuves supplémentaires ne font que renforcer et clarifier les preuves produites initialement, étant donné qu’elles n’introduisent pas de nouveaux éléments de preuve mais ne font que souligner la force probante des preuves produites dans le délai imparti.
Pour les raisons énoncées ci-dessus, et dans le cadre du pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la division d’annulation décide par conséquent de tenir compte des preuves supplémentaires présentées le 14/04/2022 et le 05/09/2022. Il convient de signaler que même si la demanderesse n’a pas eu l’opportunité de répondre aux preuves présentées le 05/09/2022, ces dernières ne changent pas l’issue de la décision et n’apportent pas d’éléments nouveaux. Par conséquent, il n’a pas été jugé de rouvrir la procédure afin de donner un délai de réponse à la demanderesse.

REMARQUES PRELIMINAIRES
En ce qui concerne les déclarations (Annexes 2 et 15 bis), l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE (applicable aux procédures en annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), décrit comme des moyens de preuve «les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites». En ce qui concerne la valeur probante de ce type de preuve, les déclarations faites par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés pèsent généralement moins lourd que les preuves émanant d’une source indépendante. En effet, les perceptions d’une partie impliquée dans un litige peuvent être affectées dans une certaine mesure par ses intérêts personnels en la matière.
Néanmoins, cela ne signifie pas que ces déclarations n’ont aucune valeur probante.
Le résultat final dépend de l’appréciation globale des preuves dans le cas particulier concerné. La valeur probante de telles déclarations varie selon qu’elles sont confirmées ou non par d’autres types de preuves (étiquettes, emballages, etc.) ou par des preuves émanant de sources indépendantes.

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Au vu de ce qui précède, les preuves restantes peuvent être évaluées afin de déterminer si le contenu des déclarations est confirmé par les autres éléments de preuve.

Appréciation de l’usage sérieux – facteurs
La preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits et services pertinents.
Ces exigences en matière de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI / Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que la titulaire est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences. Toutefois, la preuve apportée doit être examinée dans son intégralité. Une appréciation séparée des divers facteurs pertinents, chacun considéré isolément, n’est pas appropriée (17/02/2011, T-324/09, Friboi, EU:T:2011:47, § 31).

En l’espèce, la division d’annulation considère qu’il est opportun de limiter l’appréciation de l’usage par rapport à la nature de l’usage de la marque contestée en relation avec les produits pertinents dans la mesure où cette condition n’a clairement pas été remplie.

Nature de l’usage – usage pour les produits enregistrés
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE imposent à la titulaire de la marque de l’Union européenne de démontrer l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne a été enregistrée.

Les produits contre lesquels la demande est dirigée sont les produits de la marque de l’Union européenne contestée en classe 3, à savoir: préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; produits pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser; savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux; dentifrices; produits et substances destinés à augmenter ou diminuer la température du corps, à usage cosmétique.

Tel qu’allégué par les parties, aucun usage n’a été prouvé pour les préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; produits pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser; savons; parfumerie, huiles essentielles, lotions pour les cheveux; dentifrices. Par conséquent, la titulaire de la marque de l’Union européenne doit être déchue de ses droits pour ces produits.

La titulaire soutient que la marque contestée a été utilisée pour les cosmétiques et produits et substances destinés à augmenter ou diminuer la température du corps, à usage cosmétique. En particulier, elle allègue l’usage de la marque en relation avec des produits utilisant la technologie du chaud/froid à des fins de traitement cosmétique/esthétique, de beauté. A l’appui de ses observations, elle se réfère à la mention « utile pour la thermothérapie et les traitements esthétiques » ou « utile pour les traitements de thermothérapie et de beauté » figurant sur l’emballage des produits, ainsi qu’à différents sites internet montrant que la cryothérapie est utilisée dans le domaine esthétique pour améliorer l’aspect de la peau et pour son effet sur les rides, brûlures, etc. Elle fait également valoir que ses produits sont classés sur les sites marchands dans

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la rubrique « santé et bien-être » et qu’ils sont identifiés comme destinés à un usage médical et cosmétique.

Suite à un examen minutieux des pièces, il apparait clairement que les produits marqués « CRYOFLEX » sont des poches/coussinets flexibles de gel chaud/froid réutilisables. Elles substituent le pack de glace ou la bouillote. Elles peuvent être refroidies dans le réfrigérateur ou le congélateur ou chauffées dans un four à micro-ondes pour un usage externe. La poche froide soulage la douleur en cas de contusion alors que la poche chaude est recommandée pour les contractures musculaires. Elles sont essentiellement utilisées par les athlètes et amateurs de sport et leur but est de réduire la douleur et d’accélérer la guérison des blessures. Ces informations sont directement extraites de l’emballage même des produits, des catalogues, du site de vente en ligne, des extraits issus des réseaux sociaux et du site internet de la titulaire. Les catalogues indiquent clairement que les poches de gel scellées doivent être appliquées directement « sur la partie du corps blessée » et les images qui les accompagnent sont sans équivoque. En outre, sur ces documents et notamment sur l’emballage des produits, le produit est identifié comme un dispositif médical (« medical device
Class I ») et il est clair que son usage est thérapeutique et non cosmétique.
Outre le fait que les copies des emballages sont soit non datées (Annexe 3) ou datées postérieurement à la période pertinente (Annexes 27 et 28), l’indication en très petits caractères figurant au-dos de l’emballage du produit, selon laquelle les coussinets thermo-thérapeutiques réutilisables seraient « utiles pour les traitements de beauté/esthétiques », n’est qu’une allégation commerciale non étayée. Elle ne change rien au fait que l’objectif premier du produit est le soulagement des contractures et des contusions musculaires. En outre, le terme employé « utile » indique une finalité secondaire.

De plus, contrairement aux allégations de la titulaire, le fait que sur le site de vente en ligne amazon.it le produit soit classé dans la sous-catégorie « bien- être » ne change rien au fait que le produit est classé dans la catégorie principale « santé et soins personnels ». Ces indications informent le consommateur que le produit appartient au domaine de la santé et non qu’il s’agit d’un produit cosmétique.

Dans la déclaration déposée en Annexe 15 bis, la représentante légale de la titulaire fait valoir que les produits « CRYOFLEX » sont utilisés pour des traitements de beauté et que des ventes ont été réalisées auprès de salons de beauté. Toutefois, cette allégation n’a pas été prouvée. A l’inverse, les noms des clients sur les factures (Annexes 6-11) établissent que les destinataires des produits sont des entités appartenant au domaine de la santé (par exemple La Tienda del deporte en Espagne, MEDICALFOX s.r.o en République Tchèque, PHYSIOMEDBG LTD. en Bulgarie, SPORTUNIVERSUM S.R.L. en Roumanie, MEDICO A.BITOULA-S.BOUDOURIDOU en Grèce, etc.).
En ce qui concerne les pièces déposées en Annexes 14, 15 et 33, la division d’annulation partage l’avis de la titulaire en ce que la cryothérapie (thérapie par

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le froid) peut être utilisée dans le domaine de la beauté, pour ses bénéfices sur la peau et ses effets sur le teint, les rides, l’acné, etc. De même, la chaleur peut être utilisée dans des traitements esthétiques. Toutefois, le simple fait que les produits marqués « CRYOFLEX » puissent éventuellement présenter un avantage sur le plan cosmétique ne suffit pas à changer la nature des produits dont la finalité principale est de nature thérapeutique/médicale. Par conséquent, les produits pour lesquels la marque a été utilisée ne relèvent d’aucune des catégories pour lesquelles la marque antérieure a été enregistrée en classe 3. En particulier, il ne s’agit pas de cosmétiques. L’usage ne peut donc être prouvé pour des cosmétiques ou des produits et substances destinés à augmenter ou diminuer la température du corps, à usage cosmétique.

L’Office envisage le numéro de classe comme un élément indicatif des caractéristiques des produits, telles que le matériau prédominant, la finalité principale ou le secteur de marché concerné, tout en tenant compte du sens propre et usuel de chaque terme. Chaque terme est apprécié dans le cadre de la classe indiquée.

Il est nécessaire, eu égard au nombre de marques enregistrées et aux conflits susceptibles de surgir entre elles, de ne reconnaître le maintien des droits conférés par une marque pour une classe donnée de produits ou de services que lorsque cette marque a été utilisée sur le marché des produits ou services de cette classe (15/01/2009, C-495/07, Wellness, EU:C:2009:10, § 19).

Il ressort de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a clairement pas apporté la preuve d’un usage sérieux de la marque contestée en relation avec les produits enregistrés en classe 3.

Etant donné que l’usage de la marque contestée en relation avec les produits contestés n’a pas été établi et compte tenu du caractère cumulatif des facteurs de l’usage, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres conditions de l’usage.
Conclusion
La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas démontré l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne pour les produits contestés. En conséquence, il est accédé entièrement à la demande de déchéance et la titulaire de la marque de l’Union européenne doit être déchue de ses droits pour tous les produits contestés, à savoir:

Classe 3: Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver; produits pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser; savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux; dentifrices; produits et substances destinés à augmenter ou diminuer la température du corps, à usage cosmétique.

La marque de l’Union européenne reste dans le registre pour tous les produits non contestés en classes 5 et 10.
En vertu de l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire au 17/03/2021.

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Décision d’annulation n° C 49 287 Page 12 sur 12
FRAIS
En vertu de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation supporte les taxes ainsi que les frais exposés par l’autre partie.

Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne est la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse au cours de cette procédure.

En vertu de l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et de l’article 18, paragraphe 1, point c), sous ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, fixés sur la base du tarif maximal indiqué dans ces dispositions.
La division d’annulation
Oana-Alina STURZA Frédérique SULPICE Zuzanna STOJKOWICZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie lésée par cette décision peut former un recours à son encontre. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.