EUIPO, 23 janvier 2023, R 0847/2022‑5, THE BERLIN ORCHESTRA (fig.)

EUIPO 23 janvier 2023

Arguments

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Accepté
Caractère descriptif de la marque contestée
La cour a jugé que la marque contestée est effectivement descriptive des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, ce qui justifie son annulation.
Accepté
Partie perdante devant la division d'annulation
La cour a décidé que la partie perdante doit supporter les frais de la procédure, conformément aux règles applicables.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 23 janv. 2023, n° R0847/2022-5
Numéro(s) :	R0847/2022-5
Textes appliqués :	Article 59(1)(a) EUTMR, Article 7(1)(b) EUTMR, Article 7(1)(c) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision annulée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 23 janvier 2023
Dans l’affaire R 847/2022-5
Starwatch Entertainment A division de SevenOne AdFactory GmbH Medienallee 4 85774 Unterföhring Allemagne Demanderesse en nullité/requérante représentée par LICHTE Rechtsanwälte, Große Bleichen 21, 20354 Hambourg (Allemagne) contre
Classics International s.r.o. Kořenského 1038/11 15000 Praha 5 — Smíchov République tchèque Titulaire de la MUE/défenderesse
représentée par Denisa Dudová, Vršovické náměstí 111/2, 101 00 Praha 10 — Vršovice (République tchèque)
Recours concernant la procédure d’annulation no 46 901 (enregistrement de marque de l’Union européenne no 17 907 289)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président), A. Pohlmann (rapporteur) et Ph. von Kapff (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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2
Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 29 juin 2018, Classics International s.r.o. (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque
pour la liste de produits et services suivante: Classe 9: Enregistrements sonores et d’images sur tout support; Enregistrements sonores musicaux; Enregistrements audiovisuels fournis par le biais de l’internet ou d’autres réseaux informatiques; Multimédia; Supports numériques; Supports de données optiques; Supports de données audiovisuels; Supports de stockage de données; Supports audio et supports d’enregistrement audio; Enregistrements de films et de programmes télévisés; Publications électroniques téléchargeables fournies en ligne via des bases de données, Internet ou d’autres réseaux informatiques; Publications électroniques dans n’importe quel support; Œuvres d’art téléchargeables fournies en ligne par le biais de bases de données, d’Internet ou d’autres réseaux informatiques;

Classe 35: Promotion des échanges culturels internationaux, y compris de la musique; Services de marchandisage; Publicité; La publicité et le marketing; Gestion commerciale; Administration commerciale; Reproduction de matériel publicitaire; Développement et publication de matériel publicitaire;

Classe 41: Éducation; Formation; Divertissement; activités culturelles et culturelles; Organisation et conduite de manifestations culturelles, concerts, opéras, ballons, festivals, représentations théâtrales, cabarets, musicines, spectacles de danse, ballets, expositions, manifestations sociales; Développement, conception, production et réalisation de représentations théâtrales, musicales et autres; Organisation et conduite de spectacles en direct; Édition; Édition de publications, de périodiques, de supports audiovisuels, d’enregistrements multimédias et musicaux; Soutenir les échanges culturels internationaux, y compris la musique; Divertissement
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3 musical; Divertissement télévisé; Divertissement en direct; Production et conduite de programmes radiophoniques et/ou télévisés et/ou de programmes récréatifs et éducatifs fournis par le biais de l’internet ou d’autres réseaux informatiques; Services d’agences de réservation dans le domaine de la culture, y compris la réservation de billets; Réservation de places de spectacles; Édition et distribution de billets.

2 La titulaire de la MUE a revendiqué les couleurs suivantes: Brun, noir.

3 La demande a été publiée le 10 juillet 2018 et la marque a été enregistrée le 17 octobre 2018.

4 Le 27 octobre 2020, Starwatch Entertainment A division de SevenOne AdFactory GmbH (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour tous les produits et services précités. Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), et point c), du RMUE.

5 Par décision du 4 avril 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en nullité et a condamné la demanderesse en nullité aux dépens. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:

Pour des raisons d’économie de procédure, l’examen de la présente demande en nullité se concentre sur l’élément figuratif de la marque contestée. La question de savoir si l’élément verbal de la marque est descriptif/non distinctif ou non peut rester ouverte.

Malgré la taille relativement petite de l’élément figuratif et sa position non centrale, cet élément n’est pas négligeable et a une incidence sur l’impression d’ensemble produite par la marque.

En outre, bien qu’il ne soit pas hautement stylisé ou très complexe, il est élaboré dans une certaine mesure. Il se compose de trois côtés droits, un côté courbé et deux saillies horizontales irrégulières et inégales en haut et en bas de l’élément. L’élément est représenté en brun avec une ligne noire courbe dans la partie inférieure de l’élément. Tout cela constitue plus qu’un simple élément décoratif.
À première vue, l’élément figuratif est susceptible d’être perçu par le public pertinent comme une image stylisée abstraite. Ce n’est qu’à y regarder de plus près que le consommateur percevra que l’image représente en fait une petite partie d’une violon. Toutefois, cette image s’écarte clairement de la représentation habituelle d’une violine. Il n’existe pas de rapport suffisamment direct et concret entre l’élément figuratif et les produits et services en cause pour que le public concerné perçoive
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4 immédiatement une description des produits et services en cause ou d’une de leurs caractéristiques.

Même si l’image d’un violon (c’est-à-dire de l’instrument dans son ensemble) était un symbole couramment utilisé dans le domaine de la musique classique, il est notoire qu’un fourgon de violon, tel que celui représenté dans la marque contestée, n’est certainement pas un signe couramment utilisé dans ce domaine.

L’élément figuratif est considéré comme un élément imaginatif, surprenant ou inattendu de la marque car il s’agit d’une représentation plutôt inhabituelle d’une partie d’un violon.

L’élément figuratif de la marque de l’Union européenne contestée n’est ni descriptif ni dépourvu de caractère distinctif en ce qui concerne les produits et services pertinents. Par conséquent, la marque de l’Union européenne contestée dans son ensemble ne saurait être considérée comme descriptive et/ou dépourvue de caractère distinctif. 6 Le 16 mai 2022, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 29 juillet 2022. 7 Dans son mémoire en réponse reçu le 4 octobre 2022, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties 8 Les arguments avancés par la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:

˗ La division d’annulation a expressément limité son examen exclusivement à l’élément figuratif de la marque contestée, ignorant le contenu global et le contexte de la marque de l’Union européenne ainsi que sa compréhension par le public pertinent.
˗ Le terme «THE BERLIN ORCHESTRA» est purement générique et est donc dépourvu de caractère distinctif pour des services généralement rendus par un orchestra ou avec l’aide d’un orchestre ou de produits consistant en des spectacles musicaux ou contenant de telles représentations. Il décrit un ensemble d’instruments produisant généralement de la musique classique, géographiquement liée à la capitale de Berlin en Allemagne. L’article défini «the» crée l’expression fausse et trompeuse de l’unique groupe d’instruments de ce type, situé à Berlin ou depuis Berlin.

˗ Dans une taille normale, l’élément figuratif sera uniquement perçu comme un ornement dépourvu de caractère distinctif. S’il est agrandi, il n’est rien d’autre que le découpage naturaliste d’un instrument classique, représentant la section de l’instrument de ce qu’on appelle l’attribut vers le «f-trou» sous une forme quasi
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5 photographique, qui est la section archéypique de ces instruments. La représentation est claire et ne présente aucun degré d’élaboration.
˗ L’élément figuratif consistant en la représentation naturaliste d’un instrument ou de l’un d’entre eux ne fait que souligner le caractère non distinctif du terme générique «THE BERLIN ORCHESTRA». La zone représentée dans l’élément figuratif est la partie archéypique (waist and f-hole) pour identifier un ensemble entier d’instruments de cordes (cello, violin, babass, viola) qui fait généralement partie de chaque orchestre.

˗ Les attentes du public en ce qui concerne les produits et services proposés sous la marque de l’Union européenne contestée sont dès lors qu’ils résultent d’un orchestre présentant des liens ou des liens avec la ville de Berlin ou qu’ils se rapportent à un tel orchestre, qui peut consister en ou inclure une section en chaîne.

˗ La division d’annulation n’a pas examiné le lien avec les produits et services pertinents. Les produits et services contestés se composent des produits de base habituellement proposés par les orchestras, à savoir des enregistrements et des publications ou des représentations, des services culturels et des activités culturelles. Il existe un lien descriptif immédiat et évident entre la marque contestée et ces produits et services.

˗ La division d’annulation a mal interprété l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE lorsqu’elle a exigé de la demanderesse en nullité qu’elle apporte la preuve que le violon du violon est un signe couramment utilisé dans le domaine de la musique classique.

˗ La représentation d’instruments de musique (dans leur ensemble ou dans des sections typiques telles que la reproduction simple et naturaliste de la section découpée couvrant la taille et le boule d’un instrument à cordes) est non seulement dépourvue de caractère distinctif en ce qui concerne les produits et services concernant la musique classique, mais doit également être ouverte à tous et ne pas être monopolisée.
˗ La marque de l’Union européenne contestée a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE. 9 Les arguments présentés par la titulaire de la MUE en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:

˗ La décision attaquée de la division d’annulation est correcte.

˗ La marque contestée a été enregistrée sans aucune objection de la part de l’Office ou de tiers.

˗ Les éléments verbaux sont écrits dans une police de caractères spécifique. Le signe est complété par le symbole graphique, qui fait partie de l’instrument de violons (pas seulement en tant
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6 qu’ornement sans aucune caractéristique distinctive). L’élément graphique pourrait également représenter quoi que ce soit, en fonction de la fantaisie des consommateurs. Tout le monde ne verra pas le symbole de l’instrument de violon dans l’élément graphique. Bien que la demanderesse en nullité ait raison d’affirmer qu’un violon est un instrument typique d’un orchestre, ce n’est pas ce qu’une violon semble faire.

˗ La marque figurative contestée n’est pas évidente, mais seulement un simple nom générique. Il est distinctif.
˗ La composition de ces signes étant bien connue sur le marché, les consommateurs seront avisés à propos des produits et services enregistrés, qui ne sont pas des produits et services courants achetés quotidiennement. Les pervers de musique classique sont des clients ayant un goût déterminé.

Motifs
10 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.

11 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

12 Il est, en outre, bien fondé.

Portée du recours
13 La demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision de la division d’annulation dans son intégralité. Dès lors, la chambre de recours est appelée à décider si c’est à bon droit que la division d’annulation a rejeté la demande en nullité sur le fondement de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE.
14 À titre liminaire, il convient de relever qu’il existe une continuité fonctionnelle entre les différentes unités de l’EUIPO, d’une part, et les chambres de recours, d’autre part. Il découle de cette continuité fonctionnelle que, dans le cadre du réexamen des décisions prises par les unités de l’EUIPO statuant en première instance, les chambres de recours sont tenues de fonder leur décision sur tous les éléments de fait et de droit que les parties ont introduits soit dans la procédure devant l’unité ayant statué en première instance, soit dans la procédure de recours. En effet, le contrôle exercé par les chambres de recours ne se limite pas à la légalité de la décision attaquée, mais, en raison de l’effet dévolutif de la procédure de recours, il implique une nouvelle appréciation du litige dans son ensemble, les chambres de recours devant intégralement réexaminer la requête initiale et tenir compte des preuves produites en temps utile. Ainsi, il découle de l’article 71, paragraphe 1, du RMUE que, de par l’effet du recours
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7 dont elle est saisie, la chambre de recours est appelée à procéder à un réexamen complet du fond de l’annulation, tant en droit qu’en fait (22/09/2022, T-624/21, primagran/PRIMA, EU:T:2022:620, § 27).
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, du RMUE
15 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, lorsque la marque de l’Union européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE.

16 Lorsque l’EUIPO examine une marque sur la base de motifs absolus, il doit prendre en considération tous les faits et circonstances pertinents et ne saurait procéder à un examen in abstracto. Premièrement, il doit prendre en considération les caractéristiques propres de la marque et, s’il s’agit d’une marque verbale, sa signification, afin de déterminer si cette marque relève ou non d’un des motifs de refus d’enregistrement énoncés à l’article 7 du RMUE. Deuxièmement, il doit prendre en considération les produits ou services (12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 31-35). Troisièmement, il doit prendre en considération la perception qu’a le public pertinent de la marque.

17 Toutefois, dans le cadre d’une procédure de nullité, il ne saurait être exigé de l’Office qu’il procède à nouveau à l’examen d’office des faits pertinents qui aurait pu l’amener à appliquer les motifs absolus de refus (28/09/2016, T-476/15, FITNESS, EU:T:2016:568, § 47).

18 Néanmoins, l’Office peut également prendre en considération des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus de toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles (22/06/2004, 185/02-, Picaro, EU:T:2004:189, § 29; 13/04/2011, T-523/09, Wir machen das Besondere einfach, EU:T:2011:175, § 41; 20/07/2016, T-ll/15, SUEDTIROL, EU: T: 216: 422, § 40).

19 Il importe de noter qu’il ressort des dispositions des articles 59 et 62 du RMUE que la marque de l’Union européenne est considérée comme étant valide jusqu’à ce qu’elle soit déclarée nulle par l’Office à la suite d’une procédure de nullité. Elle bénéficie donc d’une présomption de validité, qui constitue la conséquence logique du contrôle mené par l’Office dans le cadre de l’examen d’une demande d’enregistrement. Cette présomption de validité limite l’obligation de l’Office, figurant à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, d’examiner d’office les faits pertinents qui pourraient l’amener à appliquer les motifs absolus de refus à l’examen de la demande d’une marque de l’Union européenne mené par les examinateurs de l’Office, et, sur recours, par les chambres de recours lors de la procédure d’enregistrement de ladite marque. Dans le cadre d’une procédure de nullité, la marque de l’Union européenne enregistrée étant présumée
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8 valide, il appartient à la personne ayant présenté la demande en nullité d’invoquer devant l’Office les éléments concrets qui mettraient en cause sa validité. Il résulte de ce qui précède que, dans le cadre d’une procédure de nullité, la division d’annulation et les chambres de recours ne sont pas tenues d’examiner d’office les faits pertinents qui auraient pu les amener à appliquer le motif absolu de refus énoncé à l’article 7 du RMUE (-13/09/2013, 320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 27-29). 20 Il ressort de la jurisprudence de la Cour que, pour déterminer si une marque doit être enregistrée ou déclarée nulle, il y a lieu d’apprécier la situation à la date de la demande et non pas à la date de son enregistrement (03/06/2009-, 189/07, Flugbörse, EU:T:2009:172, § 19-20; confirmé par l’ordonnance du 23/04/2010, C-332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41, 48; 06/03/2014, 337/12-P à C-340/12 P, Surface covered with circles, EU:C:2014:129, § 59).

21 La date pertinente aux fins de l’appréciation du caractère distinctif de la marque contestée au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE et le caractère descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont donc la date de dépôt de la marque contestée, à savoir le 29 juin 2018.

22 Il suffit qu’un des motifs absolus de refus s’applique pour que la marque ne puisse être enregistré comme marque de l’Union européenne (16/03/2006, T-322/03, Weisse Seiten, EU:T:2006:87, § 110).

Article 59, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
23 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, la nullité de la marque de l’Union européenne est déclarée lorsque la marque est composée exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir à désigner des caractéristiques des produits ou services.

24 L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des catégories de produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cet article empêche, dès lors, que de tels signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (04/05/1999, C-l08/97 indirects C-l09/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 24-25).

25 Pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il faut qu’il présente avec les produits ou services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques
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(21/01/2015, T-188/14, GentleCare, EU:T:2015:34, § 19). Il n’est toutefois pas nécessaire de démontrer que le signe en cause est déjà couramment utilisé à des fins descriptives (21/10/2004, C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 46). 26 Il convient de rappeler que, pour qu’une marque constituée d’un néologisme résultant d’une combinaison d’éléments soit considérée comme descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il ne suffit pas qu’un éventuel caractère descriptif soit constaté pour chacun de ces éléments. Un tel caractère doit également être constaté pour le néologisme ou le mot lui-même (12/01/2005-, 367/02 —-369/02, SnTEM, SnPUR indirects SnMIX, EU:T:2005:3, § 31; 07/07/2011, T-208/10, Tmewhite, EU:T:2011:340, § 15; 12/02/2004, C-363/99, Postkantoor, EU:C:2004:86, § 96; 12/02/2004, C-265/00, Biomild, EU:C:2004:87, § 37).

27 Une marque constituée d’un néologisme ou d’un mot composé d’éléments dont chacun est descriptif des caractéristiques des produits ou services revendiqués est elle-même descriptive desdites caractéristiques, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c) du RMUE, sauf s’il existe un écart perceptible entre le néologisme ou le mot et la simple somme des éléments qui le composent. Cela suppose que, en raison du caractère inhabituel de la combinaison par rapport aux produits ou aux services désignés, le néologisme ou le mot crée une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des indications apportées par les éléments qui le composent, de sorte qu’il prime la somme desdits éléments. À cet égard, l’analyse du terme en cause au vu des règles lexicales et grammaticales appropriées est également pertinente (07/07/2011, T-208/10, Truewhite, EU:T:2011:340, § 16 et la jurisprudence citée).

28 En outre, en ce qui concerne les signes ou indications pouvant servir à désigner la provenance géographique ou la destination des catégories de produits ou de services, ou le lieu d’exécution des catégories de services, il y a lieu de prendre en considération le fait qu’ils restent disponibles dans l’intérêt général, notamment parce qu’ils peuvent constituer une indication de la qualité et d’autres caractéristiques des catégories de produits ou de services concernées, et peuvent également influencer de diverses manières les préférences des consommateurs, par exemple en rattachant les produits à un lieu pouvant donner lieu à une réponse favorable (C- 108/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 26). 25/10/2005, T-379/03, Cloppenburg, EU:T:2005:373, § 33; 15/01/2015, 197/13-, MONACO, EU:T:2015:16, § 47). 29 Premièrement, l’enregistrement de noms géographiques en tant que marques uniquement lorsqu’ils désignent des lieux géographiques déterminés qui sont déjà réputés ou connus pour la catégorie de produits ou de services concernée et qui présentent donc un lien avec ces produits aux yeux des milieux intéressés du territoire pour lequel l’enregistrement est demandé est exclu, car, d’autre part, est exclu l’enregistrement de noms géographiques susceptibles d’être utilisés
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10 par les entreprises et devant rester à la disposition de celles-ci en tant qu’indications de provenance géographique de la catégorie de produits ou de services concernée (04/05/1999-, C-108/97 P, D. 25/10/2005, 379/03-, Cloppenburg, EU:T:2005:373, § 34; 05/01/2015, 197/13-, MONACO, EU:T:2015:16, § 48). 30 Le caractère descriptif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent, qui est constitué par les consommateurs de ces produits ou par les destinataires de ces services (02/04/2008, T-181/07, Steadycontrol, EU:T:2008:86, § 38; 21/05/2008, T-329/06, E, EU:T:2008:161, § 23; 15/01/2015, 197/13-, MONACO, EU:T:2015:16, § 50).

Public pertinent
31 Les produits compris dans la classe 9 sont des enregistrements, des supports d’enregistrements et des publications téléchargeables. Les services contestés compris dans la classe 35 sont principalement des services publicitaires. Les services contestés compris dans la classe 41 sont principalement des services de formation, de divertissement, culturels et d’édition. 32 Les produits et services s’adressent principalement au grand public, y compris les amateurs de musique classique. Pour les produits compris dans la classe 9 ainsi que pour les services de divertissement et les services culturels, le niveau d’attention est moyen (19/09/2022, R 219/2022-5, folklore, § 15, 19). Certains services, tels que la publicité, s’adressent au consommateur professionnel faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé. 33 Conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, un signe peut être refusé à l’enregistrement même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union. La marque de l’Union européenne contestée se compose de termes anglais. Par conséquent, c’est la perception des consommateurs anglophones de l’Union européenne qui est pertinente. Il s’agit, en particulier, du public des États membres dans lesquels l’anglais est une langue officielle, à savoir en Irlande et à Malte. Une définition plus précise de tous les États membres dans lesquels le motif de refus existe n’est requise que lors de l’appréciation du caractère distinctif acquis au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE (09/03/2022, T-204/21, ruged, EU:T:2022:116, § 37, 39).

Caractère descriptif
34 La marque de l’Union européenne contestée est une marque figurative composée des mots «THE BERLIN ORCHESTRA» écrits en lettres noires sèches et d’un élément figuratif sur son côté gauche.

35 Le mot «ORCHESTRA» est un nom qui fait référence à un grand groupe de musiciens qui jouent ensemble différents instruments.

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11
Orchestras généralement jouer de la musique classique (Collins Dictionary Online, https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/orchestra, consulté le 17/01/2023). 36 Le mot «BERLIN» fait référence à la capitale de l’Allemagne (Collins Dictionary Online, https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/berlin, consulté le 17/01/2023; 26/07/2019, R 2519/2018-5, BERLIN KAFFEE (fig.)/BERLIN COFFEE (fig.), § 34, 42; 20/01/2012, 20/09/2017, T-719/16, berlinWärme, EU:T:2017:658, § 21, 28; 20/01/2012, R 2383/2010-4, BERLIN CAPITAL INVESTISSEMENT/BERLIN, § 28). 37 Le mot «THE» est l’article défini en anglais et est utilisé pour désigner «quelqu’un/quelque chose qui est le seul, normal ou évident de leur genre» ou utilisé «pour expliquer la personne ou la chose que vous signifiez» (Oxford Learner’s Dictionaries Online, https://www.oxfordlearnersdictionaries.com/us/definition/english/the_ 1, consulté le 17/01/2023).

38 Les éléments verbaux «THE BERLIN ORCHESTRA» font donc référence à un orchestre de Berlin.

39 L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE ne s’oppose pas, en principe, à l’enregistrement de noms géographiques qui sont inconnus dans les milieux intéressés ou, à tout le moins, inconnus en tant que désignation d’un lieu géographique ou de noms pour lesquels, en raison de la nature du lieu qu’ils désignent (par exemple, une montagne ou un laque), il n’est pas vraisemblable que les milieux intéressés puissent envisager que la catégorie de produits concernée provienne de ce lieu (04/05/1999, C-108/97 indirects, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 33; 25/10/2005, T-379/03, Cloppenburg, EU:T:2005:373, § 36; 15/01/2015, 197/13-, MONACO, EU:T:2015:16, § 49).

40 Premièrement, le public ciblé est conscient de Berlin en tant que capitale de l’Allemagne. Plus de trois millions de personnes vivent à Berlin. Il est notoire que Berlin est un important centre politique, économique et culturel.

41 Par ailleurs, il convient d’apprécier si le nom géographique inclus dans la marque contestée désigne un lieu qui présente actuellement, aux yeux des milieux intéressés, un lien avec la catégorie de produits concernée ou s’il est raisonnable d’envisager qu’un tel lien puisse être établi dans le futur. Dans ce dernier cas, il convient plus particulièrement, lors de l’appréciation de la question de savoir si le nom géographique est susceptible, aux yeux des milieux intéressés, de désigner la provenance de la catégorie de produits en cause, de prendre en considération la connaissance plus ou moins grande qu’ont ces derniers de ce nom, des caractéristiques du lieu désigné par le nom et de la catégorie de produits concernée (04/05/1999, C- 108/97 indirects, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 31-32).
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42 Cette condition est également remplie. Le public ciblé est conscient du fait que Berlin est un lieu géographique ayant une longue tradition culturelle connue au niveau international. Berlin est un centre mondial reconnu de divertissement, d’art et de musique. Les consommateurs intéressés par la musique savent que Berlin est le domicile de plusieurs orchestras internationalement renommés (par exemple, le «Berliner Philharmoniker», le «Konzerthausorchester Berlin» ou le «Deutsches Symphonie-Orchester Berlin»). En outre, Berlin figure parmi les villes européennes les plus populaires pour les touristes, avec de nombreuses attractions touristiques (y compris des événements musicaux). Il s’agit de faits notoires, c’est-à-dire de faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles; ils peuvent donc être pris en considération pour la motivation de la décision (22/06/2004, T-185/02, Picaro, EU:T:2004:189, § 29; 13/04/2011, T- 523/09, Wir machen das Besondere einfach, EU:T:2011:175, § 41; 20/07/2016, T-11/15, SUEDTIROL, EU: T: 216: 422, § 40). La désignation «BERLIN» est fondamentalement de nature à amener les consommateurs à supposer que les produits et services contestés sont directement liés à un orchestre exerçant ses activités à Berlin.

43 Ainsi, l’utilisation de cette indication géographique est susceptible de véhiculer une connotation positive ou une idée de cette qualité particulière de ces produits et services ainsi que de leur finalité particulière. En d’autres termes, elle peut susciter des sentiments positifs auprès du public pertinent lorsque le signe est utilisé dans le cadre de la commercialisation des produits et services contestés (22/07/2016, T-11/15, SUEDTIROL, EU:T:2016:422, § 42 et jurisprudence citée).

44 Afin de déterminer le caractère descriptif de la marque contestée, il suffit d’examiner, sur la base de la signification pertinente du signe verbal en cause, s’il existe, du point de vue du public ciblé, un rapport suffisamment direct et concret entre le signe et les produits ou les services pour lesquels il a été enregistré (20/07/2004, 311/02-, Limo, EU:T:2004:245, § 30).

45 Les enregistrements de sons et d’images contestés sur tout support; enregistrements sonores musicaux; enregistrements audiovisuels fournis par le biais de l’internet ou d’autres réseaux informatiques; multimédia; supports numériques; supports de données optiques; supports de données audiovisuels; supports de stockage de données; supports audio et supports d’enregistrement audio; enregistrements de films et de programmes télévisés; publications électroniques téléchargeables fournies en ligne via des bases de données, Internet ou d’autres réseaux informatiques; publications électroniques dans n’importe quel support; les œuvres d’art téléchargeables fournies en ligne par le biais de bases de données, d’internet ou d’autres réseaux informatiques compris dans la classe 9 sont des enregistrements et des supports d’enregistrements ainsi que des publications téléchargeables. Ils peuvent tous contenir de la musique classique
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13 produite par un orchestre. Dès lors, lorsque le public pertinent verra les éléments verbaux de la marque de l’Union européenne contestée sur ces produits, il comprendra immédiatement et sans aucun doute que l’objet des enregistrements et les données stockées dans les supports de données sont la musique classique d’un orchestra de Berlin.

46 Services de marchandisage; publicité; la publicité et le marketing; gestion commerciale; reproduction de matériel publicitaire; le développement et la publication de matériel publicitaire compris dans la classe 35 sont différentes formes de publicité et peuvent faire référence à des produits ou services qui sont promus. L’administration commerciale comprend également la commercialisation des produits de l’entreprise. La promotion contestée des échanges culturels internationaux, y compris de la musique comprise dans la classe 35, est clairement une activité de soutien, de promotion et de promotion d’activités culturelles par-delà les frontières et fait expressément référence à celles liées à la musique. Lorsqu’il sera confronté aux éléments verbaux de la marque de l’Union européenne contestée, le public pertinent comprendra sans aucun doute que les activités promotionnelles font référence aux représentations classiques d’un orchestre à partir de Berlin ou fournies à Berlin.

47 Les services de divertissement; culture et activités culturelles; divertissement musical; divertissement télévisé; divertissement en direct; la production et la conduite de programmes radiophoniques et/ou télévisés et/ou de programmes éducatifs et de divertissement fournis par le biais de l’internet ou d’autres réseaux informatiques compris dans la classe 41 sont des activités de divertissement et culturelles qui peuvent être présentées en direct, ou radiodiffusées par la télévision, la radio ou d’autres moyens de communication. Il s’agit de termes généraux qui couvrent un large éventail de services (04/12/2019, R 1520/2019-2, Go paris pass, § 33) et incluent la musique classique orchestra (31/03/2017, R 1219/2016-5, iklassik, § 16). En relation avec ces services, la marque contestée fournit des informations sur le type spécifique de divertissement ou d’activité culturelle qui est proposé (événement avec un orchestra de musique classique) et le lieu où ces services seront fournis ou proviennent (la capitale allemande, Berlin). Le public pertinent comprendra immédiatement que les services de divertissement et culturels proposés sous la MUE contestée sont des concerts classiques fournis par un orchestre à partir de ou à Berlin. 48 Les services contestés de publication; l’édition de publications, de périodiques, de supports audiovisuels, d’enregistrements multimédia et musicaux compris dans la classe 41 est un service d’édition qui peut traiter de l’objet de concerts de musique classique. Ils peuvent être utilisés pour la présentation publique d’œuvres à des fins culturelles et éducatives ou même être des enregistrements de ces œuvres de musique orchestraque classique. Lorsqu’il sera confronté
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14 aux éléments verbaux de la MUE contestée, le public les percevra comme des informations concernant des événements impliquant des représentations d’un orchestre de la ville de Berlin, de la musique datant de la période classique ou comme des enregistrements de ces concerts d’un orchestra dans la capitale allemande (31/03/2017, R 1219/2016-5, iklassik, § 16).

49 Les services contestés éducation; les services de formation compris dans la classe 41 sont des services d’éducation et de formation. Il s’agit de termes généraux qui couvrent un large éventail de services et incluent la formation relative à la musique orchestra de la période classique. En relation avec ces services, la marque contestée fournit des informations sur le type spécifique de formation qui est proposé (formation au sein d’un orchestre de musique classique) et le lieu où ces services seront fournis ou proviennent (la capitale allemande, Berlin). Le public pertinent comprendra immédiatement que les services de formation proposés sous la marque de l’Union européenne contestée fournissent un enseignement en tant que musicien dans un orchestre pour la musique classique et qui produit ou est situé à Berlin.

50 Les services de soutien aux échanges culturels internationaux, y compris la musique comprise dans la classe 41, soutiennent clairement et améliorent les activités culturelles par-delà les frontières et font expressément référence à ceux liés à la musique. En ce qui concerne ces services, les éléments verbaux de la marque de l’Union européenne contestée fournissent des informations sur le type de musique de l’événement culturel (musique classique réalisée par un orchestra) et l’endroit où provient l’orchestre (la capitale allemande, Berlin).

51 Les services contestés « organisation et conduite de manifestations culturelles, concerts, opéras, ballons, festivals, représentations théâtrales, cabarets, musicines, spectacles de danse, ballets, expositions, manifestations sociales»; développement, conception, production et réalisation de représentations théâtrales, musicales et autres; organisation et conduite de spectacles en direct; services d’agences de réservation dans le domaine de la culture, y compris la réservation de billets; réservation de places de spectacles; l’édition et la distribution de billets compris dans la classe 41 sont des services préparatoires et/ou logistiques et sont au cœur des événements culturels, par exemple pour les événements culturels tels que les concerts, les opéras ou les ballets expressément énumérés. Tous ces événements peuvent être réalisés par un orchestre ou avec l’aide d’un orchestre. Par conséquent, les éléments verbaux de la marque de l’Union européenne contestée fournissent des informations sur le type d’événement (un divertissement ou une manifestation culturelle avec de la musique classique réalisée par un orchestre) et le lieu où ces services seront fournis ou qui proviennent de (la capitale allemande, Berlin) (07/08/2018, R 769/2018-5, Venues in Paris, § 47, 51).

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52 Par conséquent, les éléments verbaux de la marque contestée véhiculent des informations évidentes et directes concernant l’espèce, la destination, l’origine géographique et l’objet des produits et services en cause.

53 En ce qui concerne la police de caractères des mots, elle n’a aucune incidence sur la perception globale du signe. En raison de sa simplicité, il est à peine perceptible, de sorte qu’il est peu probable qu’il change quoi que ce soit la compréhension que le consommateur pourrait avoir de l’élément verbal de la marque contestée (14/01/2016-, 318/15, TRIPLE BONUS, EU:T:2016:1, § 30; 09/11/2016, T-290/15, SMARTER TRAVEL (fig.), EU:T:2016:651, § 41).

54 L’élément figuratif du signe n’est pas de nature à rendre le signe dans son ensemble suffisamment descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. L’élément figuratif doit être apprécié en relation avec les mots «THE BERLIN ORCHESTRA». Il n’y a donc pas lieu de vérifier si l’élément figuratif pourrait être enregistré seul (02/07/2009,-414/07, Main tenant une carte, EU:T:2009:242, § 38, 43). C’est la marque dans son ensemble qu’il convient de prendre pour base de l’appréciation.

55 En ce qui concerne l’élément figuratif, la chambre de recours estime qu’une partie considérable du public pertinent identifiera immédiatement l’élément figuratif comme une section découpée de la taille et du boucle d’un instrument à chaîne:
56 Comme indiqué à juste titre par la division d’annulation, la représentation n’est pas hautement stylisée ou très complexe. En fait, il s’agit d’une représentation naturaliste d’une partie d’un instrument fictif et sera immédiatement perçue comme telle. Les deux parties s’accordent sur le fait que l’élément figuratif représente une partie d’un instrument de série.

57 Il est notoire, en particulier par des amateurs de musique classique, que les instruments à cordes sont des instruments d’orchestres typiques de musique classique. Les deux parties conviennent qu’un violon est un instrument typique d’un orchestre et la titulaire de la marque de l’Union européenne reconnaît que le public pertinent inclut les «amateurs de musique classique» (mémoire exposant les motifs du recours du 4 octobre 2022, page 2). Par conséquent, au moins une partie significative du public verra dans l’élément figuratif une représentation figurative et naturaliste d’une partie typique d’un
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16 instrument de série utilisé dans un orchestre. Le public le percevra comme un symbole de musique classique et d’un orchestre. L’élément figuratif ne fait que souligner le message de l’élément verbal «THE BERLIN ORCHESTRA», à savoir que les produits et services fournis sous la MUE contestée concernent la musique classique produite par un orchestre. L’élément figuratif ne peut diminuer le caractère descriptif du signe, mais renforce plutôt son message (08/05/2019, T- 57/18, WEIN FÜR PROFIS, EU:T:2019:313, § 69; 19/05/2021, T- 535/20, TIER SHOP, EU:T:2021:283, § 74; 26/10/2022, T-776/21, TOURNOIS DE JEUX, EU:T:2022:673, § 48-51; 21/12/2022, T-777/21, ECO STORAGE (fig.), EU:T:2022:846, § 63). 58 Enfin, il existe une certaine interdépendance entre le degré de caractère distinctif intrinsèque de l’élément verbal et celui de l’élément figuratif [02/08/2018, R 87/2018-5, RED APPLE (fig.), § 30; 27/10/2021, R 2112/2019-5, bio Mineralwasser (fig.) II, § 36). Moins l’élément verbal est distinctif, plus l’élément figuratif doit être conçu de manière à surmonter le motif de refus. La suite de mots «THE BERLIN ORCHESTRA» est une référence directe et sans équivoque aux produits et services eux-mêmes, en particulier aux enregistrements et aux représentations d’un orchestre de Berlin. L’élément figuratif n’est pas de nature à contrebalancer cette indication clairement descriptive des produits et services; en effet, il sera immédiatement perçu comme une partie typique d’un instrument orchestra, soulignant ainsi simplement le message de la séquence verbale.

59 Comme l’a fait valoir à juste titre la demanderesse en nullité, les produits et services contestés se composent des produits de base généralement proposés par les orchestras, à savoir des enregistrements et des publications ou des représentations, des services culturels et des activités culturelles. Il existe un lien descriptif immédiat et évident entre la marque contestée et ces produits et services, étant donné qu’elle décrit leur origine, leur nature, leur contenu et leur finalité, à savoir des produits fournis par un orchestre produisant une musique classique et situés dans la capitale de l’Allemagne ou provenant de celle-ci.

60 Pour ces raisons, la marque de l’Union européenne contestée est considérée comme étant descriptive de l’espèce, de la destination, de la provenance géographique et de l’objet des produits et services à la date de dépôt, le 29 juin 2018. Elle doit donc être déclarée nulle en vertu de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, pour les produits et services contestés.

61 Par souci d’exhaustivité, même à supposer qu’une partie du public n’identifie pas l’élément figuratif comme une pièce typique d’un instrument en forme d’orchestre, le résultat ne serait pas différent. Il ressort de la jurisprudence existante que les signes composés uniquement de formes géométriques simples sont dépourvus du degré nécessaire de caractère distinctif intrinsèque. La question de savoir si
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17 le signe en cause est un cercle, un rectangle ou un pentagone n’est pas déterminante, mais si les formes géométriques représentées dans le signe sont susceptibles de transmettre un message qui pourrait être gardé en mémoire par le public (13/07/2011-, 499/09, Purpur, EU:T:2011:367, § 36). Les consommateurs qui ne percevraient pas l’élément figuratif en cause comme une pièce typique d’un instrument en chaîne percevraient l’élément figuratif comme un simple élément décoratif, qui ne serait pas susceptible de transmettre aux consommateurs un quelconque message mémorable (16/11/2017, T- 767/16, metals, EU:T:2017:809, § 41).

Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
62 Chacun des motifs de refus énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE doit être examiné indépendamment des autres et exige un examen séparé (21/10/2004-, 64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 39; 15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 29). En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général pris en considération lors de l’examen de chacun de ces motifs de refus peut, voire doit, refléter des considérations différentes, selon le motif de refus en cause (29/04/2004, C-456/01 P indirects C-457/01 P, Tabs, EU:C:2004:258, § 45-46; 02/07/2002, T-323/00, SAT.2, EU:T:2002:172, § 25).

63 Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement les marques de l’Union européenne qui sont dépourvues de caractère distinctif, c’est-à-dire les marques qui ne sont pas propres à distinguer les produits ou services concrètement demandés par une entreprise de ceux d’autres entreprises (15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, § 60).

64 Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits et services pour lesquels la marque de l’Union européenne contestée est enregistrée et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent.

65 Les affirmations qui précèdent (points 31 à 33) s’appliquent au public ciblé et au niveau d’attention. Il ressort néanmoins de la jurisprudence que, malgré le fait qu’un public composé d’experts fasse généralement preuve d’un niveau d’attention accru, ce niveau d’attention est susceptible d’être relativement faible à l’égard d’indications ou de déclarations de fait à caractère promotionnel, qui ne sont pas déterminantes pour des consommateurs avertis (05/12/2002, T-130/01, Real People, Real Solutions, EU:T:2002:301, § 24; 15/09/2005, T-320/03, live richly, EU:T:2005:325, § 74; 17/01/2013, T-582/11 et T-583/11, Premium XL/Premium L, EU:T:2013:24, § 28; 28/04/2015, 216/14-, EXTRA, EU:T:2015:230, § 20). Il en va de même pour le consommateur moyen (17/11/2009, T- 473/08, Thinking ahead, EU:T:2009:442, § 33; 25/03/2014, T-291/12,
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Passion to Perform, EU:T:2014:155, § 32; 29/01/2015,-T 609/13, CE QUE FAIT MON ARGENT, EU:T:2015:688, § 27).

66 Comme indiqué précédemment, la marque de l’Union européenne contestée est purement descriptive dans le contexte des produits et services qui font l’objet de la présente procédure. Lorsqu’il sera confronté à la marque contestée, le public pertinent, qui inclut les amateurs de musique classique, pensera immédiatement que les produits, tels que les enregistrements et les supports de données, et des services tels que la publicité, la conduite de concerts, la formation ou l’édition, sont fournis par un orchestre de Berlin ou concernent un orchestre de Berlin. Le signe dans son ensemble n’est rien d’autre qu’une simple déclaration informative selon laquelle les produits et services sont liés à un orchestre situé à Berlin. L’élément graphique ne fait que renforcer ce message et n’est donc pas suffisant pour conférer au signe un caractère distinctif dans la perception du public ciblé (voir points 55 à 58 ci-dessus). La marque dans son ensemble n’est donc pas apte à remplir sa fonction de signe distinctif.

67 Pour ces raisons, la marque de l’Union européenne contestée ne pouvait remplir sa fonction d’indicateur d’origine à la date du 29 juin 2018. Elle doit donc également être déclarée nulle en vertu de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, pour tous les produits et services contestés.
Conclusion
68 Le recours est accueilli.

Frais
69 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la MUE étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.

70 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent la taxe de recours de 720 EUR et les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité de 550 EUR.

71 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la titulaire de la MUE doit rembourser la taxe d’annulation de 630 EUR et les frais de représentation professionnelle de la demanderesse en annulation de 450 EUR. Le montant total s’élève à 2 350 EUR.

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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:

1. Annule la décision attaquée;
2. Déclare la nullité de la MUE no 17 907 289 dans son intégralité;
3. Condamne la titulaire de la marque de l’Union européenne à supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures de recours et de nullité, fixés à 2 350 EUR.
Conformément à l’article 6 du règlement (CE) Signature Signature no 216/96 de la Commission V. Melgar A. Pohlmann Signature
V. Melgar
Au nom de
Ph. von Kapff
Greffier:

Signature
H. Dijkema
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