DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 172 781
Speiko — Dr. Speier GmbH, Walther-Rathenau-Straße 59, 33602 Bielefeld, Allemagne (opposante), représentée par Patentanwälte Dörner indirects Kötter PartG mbB, Körnerstr. 27, 58095 Hagen, Allemagne (mandataire agréé)
un g a i ns t
Schalcon S.p.A., Viale Ortolani, 195, 00125 Rom, Italie (demanderesse), représentée par akran Intellectual Property s.r.l., Via Del Tritone 169, 00187 Rom, Italie (mandataire agréé).
Le 01/03/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 172 781 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 13/06/2022, l’opposante a formé une opposition contre une partie des produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 669 811 «Oculsin» (marque verbale), à savoir contre tous les produits compris dans la classe 5. L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque allemande no 30 2008 075 508 «Occlusin» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée, à savoir l’enregistrement de la marque allemande no 30 2008 075 508 «Occlusin» (marque verbale).
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.

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La date de dépôt de la demande contestée est le 09/03/2022. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Allemagne du 09/03/2017 au 08/03/2022 inclus. En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 5: Médicaments, produits chimiques à usage médical et à usage hygiénique; préparations pharmaceutiques et produits de soins de santé; produits hygiéniques pour la médecine; substances diététiques à usage médical; emplâtres; matériel pour pansements; matières pour plomber les dents; cires dentaires; désinfectants; pierres dentaires; produits pour la destruction des animaux nuisibles, fongicides, herbicides.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 22/03/2023, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 27/05/2023 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le 26/05/2023, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Des listes de prix de 2018, 2019, 2020, 2021 et 2022 qui comprennent également «Occlusin plug» (en allemand: «Stopfen») et «Occlusin tube» (en allemand: «Schläuche»), mais ils n’incluent pas de prix puisque les produits portant le signe ont été proposés gratuitement.
Une impression du site web de l’opposante portant la date du 26/05/2023, qui se situe en dehors de la période pertinente. Le site web mentionne que «Easy Quick» fait référence à un système de captage et d’aide à la doseur pour les connecteurs Luer et Luer-Lock et que les pièces détachées pour le système de Pâques sont disponibles gratuitement sous les fiches ou tubes d’occlusin (en allemand: Ersatzteile zum Easy Quick System unter Occlusin Stopfen bzw. Schlauch kostenlos erhältlich).
Une déclaration sur l’honneur de S. K., qui dispose d’un pouvoir de signature total dans la société de l’opposante indiquant que la marque «Occlusin» est utilisée en Allemagne depuis 2008 pour des «produits d’aide au dosage pour rinçage buccal endodontique» et, au cours de la période pertinente, les produits portant le signe ont été fournis gratuitement aux consommateurs.

Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que l’opposant est tenu non seulement d’indiquer, mais aussi de prouver chacune de ces exigences. Toutefois, le caractère suffisant de l’indication et de la preuve en ce qui concerne le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doit être apprécié au regard des éléments de preuve produits dans leur intégralité. La division d’opposition estime qu’il convient de concentrer l’appréciation des éléments de preuve sur l’ importance de l’usage;

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En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.
Les éléments de preuve produits par l’opposante ne fournissent pas à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
En particulier, les listes de prix fournies ne donnent aucune indication quant au volume commercial réalisé grâce à la vente de ces produits tels qu’ils ont été distribués gratuitement. En ce sens, il convient de noter que l’usage de la marque doit être de nature à créer une réelle exploitation commerciale de celle-ci et doit viser à maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (arrêt du 11 mars 2003, C-40/01, «Ajax/Ansul», point 37, JO OHMI 2003, p. 1320). L’usage sérieux requiert la présence effective des produits et services sur le marché auprès des clients, de sorte que la marque puisse exercer sa fonction essentielle, qui est d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (voir arrêt du 12 décembre 2002, T-39/01, «Hiwatt», point 37, JO OHMI 2003, p. 270). En d’autres termes, l’usage doit être de nature et de nature à générer un chiffre d’affaires pour les produits et services tels qu’enregistrés (décision du 27 février 2009 — R 249/2008-4 — AMAZING ELASTIC PLASTIC II).
En outre, l’opposante n’a fourni aucune preuve, telle que le volume des ventes, les dépenses promotionnelles et publicitaires, les relevés de comptes, les rapports fiscaux, ou des données qui démontreraient le volume commercial de la marque et la fréquence de l’usage en relation avec les produits en cause. Il n’est pas possible de déterminer si les produits portant le signe de l’opposante ont effectivement été proposés et, le cas échéant, à qui, dans quelle partie de l’Allemagne et dans quelle mesure.
La plupart des éléments de preuve font référence au fait que certaines prises et tubes portant le signe «Occlusin» ont été proposés gratuitement au cours de la période pertinente. Toutefois, les éléments de preuve ne contiennent aucune référence claire à des chiffres de vente ou des informations concernant le nombre de personnes ayant été exposées à la marque sur le territoire pertinent. Il n’y a aucune information sur les chiffres de diffusion, où les listes de prix ont été distribuées, ni aucun élément permettant de mesurer l’aspect promotionnel qui pourrait aider à déterminer si l’usage est sérieux. Les listes de prix ne sont pas concluantes sans preuve à l’appui. Ils indiquent simplement la présence, mais ne prouvent pas l’importance de l’usage de la marque antérieure, d’autant plus qu’ils ont été proposés gratuitement.
Les éléments depreuve faisant référence à un usage effectué en dehors de la période pertinente ne sont pas pris en considération, à moins qu’ils ne contiennent des preuves indirectes concluantes démontrant que la marque doit également avoir fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente. Les événements postérieurs à la période pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque antérieure a été utilisée au cours de la période pertinente et les intentions réelles de la titulaire de la MUE à cette époque (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50). En l’espèce, même si la division d’opposition suppose que l’impression tirée

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du site internet de l’opposante, qui ne relève pas de la période pertinente, confirme l’usage de la marque de l’opposante au cours de la période pertinente, l’ extrait lui-même ne permet pas à la division d’opposition de tirer des conclusions claires concernant l’importance de l’usage de la marque, étant donné qu’il ne ressort pas clairement des éléments de preuve que les produits proposés par ce canal de vente sont effectivement parvenus au consommateur pertinent.
En ce qui concerne la déclaration sous serment, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve de l’usage recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE cite des moyens de preuve, parmi lesquels figurent les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites. Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants. Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut être plus ou moins affectée par des intérêts personnels en l’espèce.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante.
La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce. En règle générale, d’autres pièces sont nécessaires pour apporter la preuve de l’usage, car il faut tenir compte du fait que ces déclarations ont une valeur probante inférieure à celle de preuves concrètes (étiquettes, emballages, etc.) ou provenant de sources indépendantes.
En l’espèce, la division d’opposition estime que le contenu de la déclaration n’est pas dûment étayé par les autres éléments de preuve. En particulier, l’opposante n’a pas tiré profit d’autres moyens de preuve possibles, tels que des chiffres relatifs aux campagnes de marketing, des informations sur la diffusion du matériel promotionnel, des rapports annuels donnant un aperçu général de ses activités commerciales et financières globales, ni aucun autre élément de preuve indépendant. Par conséquent, il est impossible pour la division d’opposition de tirer des conclusions sur l’importance de l’usage.
L’Office n’apprécie pas la réussite commerciale. Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime (mais pas simplement symbolique ou interne) peut être suffisant pour être qualifié de «sérieux», dès lors qu’il est considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou acquérir une part de marché.
L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011,-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22). La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).
Dans toute affaire de preuve de l’usage, l’opposante est la mieux placée pour fournir des preuves suffisantes et objectives de l’usage sérieux de sa marque. Afin de prouver l’usage

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pour les produits pertinents, l’opposante aurait facilement pu produire des preuves indirectes objectives ou convaincantes à l’appui des documents produits, comme indiqué ci-dessus.
Compte tenu de tout ce qui précède et sur la base d’une appréciation globale des éléments de preuve produits, des caractéristiques des produits et de la particularité du secteur de l’opposante, en l’absence d’autres pièces justificatives, l’opposante ne peut être réputée avoir prouvé à suffisance de droit l’importance de l’usage de la marque antérieure pour tous les produits sur lesquels l’opposition est fondée.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon/COCOON, EU:T:2003:68).
Comme indiqué ci-dessus, les facteurs de durée, de lieu, d’importance et de nature de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Cela signifie que les éléments de preuve doivent fournir des indications suffisantes sur l’ensemble de ces facteurs pour prouver l’usage sérieux. Étant donné qu’au moins l’importance de l’usage n’a pas été établie, il n’est pas nécessaire d’entrer dans les autres conditions.
La division d’opposition conclut que les éléments de preuve fournis par l’opposante sont insuffisants pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente.
Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3), du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition

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Lars HELBERT Judit CSENKE Alexandra KAYHAN
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.