DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 174 434
LVMH Fragrance Brands, 1 rue Pasquier, 92300 Levallois Perret, France (opposante)
un g a i ns t
Unilever IP Holdings B.V., Weena 455, 3013 AL Rotterdam, Pays-Bas (demanderesse), représentée par Murgitroyd parue Company, 2nd Floor 57 Adelaide Road, DO2 Y3C6 Dublin (Irlande) (représentant professionnel).
Le 25/04/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 174 434 est partiellement fondée, à savoir pour les produits contestés suivants:
Classe 3: Savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques; eau de toilette, sprays parfumés pour le corps; huiles, crèmes et lotions pour la peau; mousses à raser, gels de rasage, lotions de prérasage et de rasage; talc; préparations pour le bain et la douche; lotions capillaires; shampooings et après-shampooings; produits coiffants; dentifrices; bains de bouche non médicinaux; désodorisants; antitranspirants à usage personnel; produits de toilette non médicinaux.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 673 939 est rejetée pour tous les produits précités. Elle est maintenue pour les produits et services restants. Chaque partie supportera ses propres dépens.
3. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
Le 08/07/2022, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits et services de la demande de marque de l’Union européenne no 18 673 939 «SMELL E-RRESISTIBLE» (marque verbale). L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 3 844 859 «IRRESISTIBLE» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.

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a) Les produits et services
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:
Classe 3: Savons pour latoilette; parfums; eau de Cologne et eau de toilette, cosmétiques; fards; huiles essentielles à usage personnel; laits, lotions, crèmes, émulsions et gels pour le visage et le corps; déodorants à usage personnel.
Les produits et services contestés sont les suivants:
Classe 3: Savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques; eau de toilette, sprays parfumés pour le corps; huiles, crèmes et lotions pour la peau; mousses à raser, gels de rasage, lotions de prérasage et de rasage; talc; préparations pour le bain et la douche; lotions capillaires; shampooings et après-shampooings; produits coiffants; dentifrices; bains de bouche non médicinaux; désodorisants; antitranspirants à usage personnel; produits de toilette non médicinaux.
Classe 9: Produits virtuelstéléchargeables, à savoir programmes informatiques contenant des produits de parfumerie, désodorisants et antitranspirants, produits de toilette, préparations pour le soin de la douche et du bain, produits de soin et de coiffure, articles d’art, vêtements à utiliser en ligne et dans des mondes virtuels en ligne; logiciels téléchargeables pour jeux interactifs et destinés à être utilisés par un réseau informatique mondial et par l’intermédiaire de différents réseaux et dispositifs électroniques sans fil; logiciels téléchargeables pour le réseautage social et l’interaction avec des communautés en ligne; logiciels téléchargeables pour accéder à des contenus de divertissement multimédias et les diffuser en streaming; logiciels téléchargeables pour la fourniture d’accès à un environnement virtuel en ligne; logiciels téléchargeables pour la création, la production et la modification de dessins et modèles et de personnages numériques animés et non animés, avatars, rembourrages numériques et peaux d’accès et d’utilisation dans des environnements en ligne, environnement virtuel en ligne et environnements virtuels de réalité étendu.
Classe 41: Services d'éducation et de publication; publication de livres, journaux, magazines, films vidéo et autres publications, y compris publication de tels produits sur l’internet ou au format numérique; organisation d’événements, de séminaires et de forums éducatifs; production d’enregistrements photographiques, cinématographiques et vidéo; fourniture d’un site web interactif pour des services de jeux de réalité virtuelle; services de divertissement, à savoir mise à disposition en ligne de produits de parfumerie virtuelle non téléchargeables, déodorants et antitranspirants, produits de toilette, préparations pour le soin et la douche, produits pour le soin et la douche des cheveux, articles d’art, vêtements, dessins et personnages numériques animés et non animés, avatars, couvertures numériques et peaux destinées à être utilisées dans des environnements virtuels; services de réalité virtuelle et de jeux interactifs fournis en ligne à partir d’un réseau informatique mondial et via divers réseaux et dispositifs électroniques sans fil; services de divertissement, à savoir jeux vidéo en ligne; services de divertissement, à savoir mise à disposition d’environnements virtuels dans lesquels les utilisateurs peuvent interagir à des fins récréatives, de loisirs ou de divertissement; services de divertissement, à savoir mise à disposition d’un environnement en ligne proposant la diffusion en flux continu de contenus de divertissement et la diffusion en flux continu d’événements de divertissement en direct; services de divertissement sous forme d’organisation, d’organisation et d’accueil de spectacles virtuels et de manifestations sociales de divertissement.
Il est nécessaire d’interpréter le libellé de la liste des produits et services afin de définir l’étendue de la protection de ces produits et services.

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Le terme «à savoir», utilisé dans la liste des produits et services de la demanderesse pour montrer le lien entre des produits et services individuels et une catégorie plus large, est exclusif et restreint l’étendue de la protection aux seuls produits et services spécifiquement énumérés.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Produits contestés compris dans la classe 3

Les savons contestés; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques; eau de toilette, sprays parfumés pour le corps; huiles, crèmes et lotions pour la peau; mousses à raser, gels de rasage, lotions de prérasage et de rasage; talc; préparations pour le bain et la douche; lotions capillaires; shampooings et après-shampooings; produits coiffants; dentifrices; bains de bouche non médicinaux; désodorisants; antitranspirants à usage personnel; les produits de toilette non médicinaux sont au moins similaires aux cosmétiques de l’opposante dans la mesure où ils coïncident au moins par leur destination, leurs canaux de distribution et leur public pertinent. En outre, une partie de ces produits peut être fabriquée par les mêmes entreprises.

Produits contestés compris dans la classe 9

Les produits contestés compris dans la classe 9 couvrent, en substance: I) produits virtuels téléchargeables sous forme de programmes informatiques en rapport avec des cosmétiques, des produits de parfumerie et des produits connexes, ainsi que des articles d’art et des vêtements; II) différents types de logiciels pour jeux interactifs ou accès à un environnement virtuel.
Les produits numériques (ou virtuels) et les programmes informatiques utilisés en ligne et dans le monde virtuel en ligne peuvent être compris comme des fichiers d’images numériques ou des logiciels destinés à être utilisés dans un environnement en ligne ou virtuel. Ils peuvent représenter des produits réels ou émulser des fonctions de produits réels. Ces produits comprennent de nouvelles technologies apparues dans le contexte de la création et du développement d’environnements virtuels (par exemple, également appelés «métaverses» ou «worlds virtuels»).
Les produits couverts par la marque antérieure sont tous des produits du monde réel, à savoir des cosmétiques et des produits connexes (tels que des parfums). En l’espèce, une partie des produits contestés sont des équivalents virtuels figurant dans les programmes informatiques de certains des produits désignés par la marque antérieure compris dans la classe 3.
Toutefois, cela n’est pas suffisant en soi pour conclure à l’existence d’une similitude entre les produits en conflit.
Le degré de similitude entre les produits et services est une question de droit qui doit être appréciée d’office par l’Office (16/01/2007, T-53/05, Calvo, EU:T:2007:7, § 59). Toutefois,

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cet examen d’office est limité aux faits notoires, c’est-à-dire aux «faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles», ce qui exclut les faits de nature hautement technique (03/07/2013, T-106/12, Alpharen, EU:T:2013:340, § 51).
Par conséquent, ce qui ne découle pas des éléments de preuve ou des arguments présentés par les parties ou qui ne sont pas communément connus ne devrait pas faire l’objet d’une spéculation ou d’une enquête approfondie d’office (09/02/2011, T-222/09, Alpharen, EU:T:2011:36, § 31-32). Cela découle de l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, selon lequel, dans une procédure d’opposition, l’examen de l’Office est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties.
Même si le concept d’éléments numériques ou virtuels à utiliser dans des environnements virtuels n’est pas totalement nouveau, ceux-ci sont devenus techniquement réalisables et ne sont présents sur le marché que récemment grâce aux progrès technologiques rapides. Compte tenu de la nouveauté des aspects liés à ces nouvelles technologies, il ne peut être présumé qu’une certaine pratique du marché ait encore été établie dans ce domaine. Par conséquent, les faits liés à ces produits ne peuvent être définis comme étant des faits notoires.
Par conséquent, dans ce contexte, l’importance des observations des parties à fournir des informations spécifiques et étayées peut avoir une incidence déterminante sur l’issue de l’affaire.
En principe, aux fins de la comparaison des produits ou des services désignés par les marques en conflit, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits ou des services concernés ou le fait que ces produits ou ces services sont fréquemment vendus dans les mêmes points de vente spécialisés, qui est de nature à faciliter la perception par le consommateur concerné des liens étroits existant entre eux et à renforcer l’impression que la responsabilité de leur fabrication ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise (02/06/2021, T-177/20, Hispano SUIZA/Hispano SUIZA, EU:T:2021:312, § 44 et jurisprudence citée).
En l’espèce, comme indiqué ci-dessus, les produits contestés — à savoir différents types de produits numériques représentés au moyen de programmes informatiques destinés à être utilisés en ligne et dans des mondes virtuels en ligne, ainsi que les logiciels pour jeux interactifs ou accès à un environnement virtuel — sont tous des produits à contenu numérique et qui se présentent sous forme numérique. Au contraire, les produits antérieurs sont des produits du monde réel composés de divers matériaux physiques (par exemple, sous la forme d’une crème pour cosmétiques ou compositions chimiques pour parfums). Dès lors, ces produits diffèrent par leur nature. Ils diffèrent également par leur finalité: dans le cas des produits antérieurs, donner une odeur agréable et désirable au corps d’une personne ou pour améliorer ou protéger l’apparence ou l’odeur du corps humain tandis que les produits contestés sont destinés à être utilisés dans des environnements en ligne. De même, ils ne partagent pas leur méthode d’utilisation, qui consiste en l’application directe sur le corps humain des produits de l’opposante, tandis que les produits contestés sont simplement des images numériques représentées au moyen de programmes informatiques.
La comparaison de produits numériques (ou virtuels) avec leurs équivalents réels implique d’appliquer des critères dans des situations nouvelles qui ne peuvent être considérées comme «notoires», du moins pour le moment. Par conséquent, il est essentiel que les parties produisent des arguments et des preuves démontrant à quels égards les produits

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respectifs sont similaires. D’une manière générale, le résultat dépendra alors de la question de savoir si les parties peuvent démontrer que la manière dont les produits virtuels se rapportent aux produits réels remplit les critères de similitude, ou si d’autres facteurs pertinents peuvent s’appliquer compte tenu des spécificités de l’espèce.
Toutefois, l’opposante a limité son raisonnement à l’appui de la similitude des produits en conflit en se contentant d’affirmer qu’elle a lancé une plateforme NFT et Metaverse où apparaît «IRRESISTIBLE DANCEFLOOR». Toutefois, aucune indication des produits pertinents (par exemple, une représentation virtuelle de cosmétiques/de parfumerie) n’est affichée. En outre, aucun argument ou élément de preuve ne permet de penser, par exemple, s’il est habituel que les fabricants des produits réels en question produisent des équivalents virtuels ou inversement ou s’il est habituel de les commercialiser par les mêmes canaux de distribution.
À la lumière de ce qui précède, il n’est pas possible pour la division d’opposition d’établir un quelconque degré de similitude lors de la comparaison des produits en cause. Il s’ensuit qu’en l’absence d’arguments convaincants ou de preuves convaincantes du contraire de la part de l’opposante, les produits contestés compris dans la classe 9 et les produits antérieurs compris dans la classe 3 sont considérés comme différents.

Services contestés compris dans la classe 41 Les services contestés compris dans la classe 41 sont des services d’éducation, de divertissement et de publication (y compris en ligne) qui n’ont rien en commun avec les produits de l’opposante compris dans la classe 3. Ils n’ont pas la même nature, la même destination ou la même utilisation et ils ne ciblent pas le même public pertinent ou ne partagent pas les mêmes canaux de distribution. En outre, les produits et services comparés ne sont ni complémentaires ni concurrents et ils ne sont généralement pas produits ou fournis par les mêmes entreprises. Contrairement à ce qu’affirme l’opposante, le simple fait qu’une partie de ces services se réfère à des cosmétiques ne suffit pas pour conclure à l’existence d’une similitude. Le raisonnement et les considérations exposés ci-dessus concernant les produits virtuels téléchargeables étant des programmes informatiques en rapport avec des cosmétiques, des produits de parfumerie et des produits connexes compris dans la classe 9 s’appliquent également aux services de divertissement consistant en la fourniture de produits non téléchargeables tels que des cosmétiques, des produits de parfumerie et des produits connexes compris dans cette classe.
Par conséquent, tous les services contestés doivent être considérés comme différents des produits de l’opposante compris dans la classe 3.

b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés au moins similaires s’adressent au grand public, dont le niveau d’attention est moyen.
c) Les signes
ODEUR E-RRESISTIBLE

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IRRÉSISTIBLES
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Le caractère unitaire de la marque de l’Union européenne implique qu’une marque de l’Union européenne antérieure est opposable à toute demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne qui porterait atteinte à la protection de la première marque, ne fût-ce que par rapport à la perception des consommateurs d’une partie du territoire de l’Union européenne (18/09/2008, C-514/06 P, ARMAFOAM/NOMAFOAM, EU:C:2008:511, § 57). Dès lors, l’existence d’un risque de confusion pour une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne est suffisante pour conclure au rejet de la demande contestée.
Les signes contiennent des expressions/mots anglais. Étant donné que cela peut avoir une incidence sur la perception des signes par le public, la division d’opposition estime qu’il convient d’axer la comparaison sur la partie anglophone du public.
L’élément verbal de la marque antérieure «IRRESISTIBLE» signifie «impossible à refuser, à s’opposer ou à éviter parce qu’il est trop agréable, attrayant ou fort» (informations extraites du dictionnaire Cambridge à l' adresse https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english- spanish/irresistible, le 17/04/2024). Compte tenu du fait que les produits pertinents sont des cosmétiques, cet élément verbal est faible car il décrit l’une de leurs caractéristiques. Il en va de même pour l’élément verbal «E-RRISISTIBLE» du signe contesté qui, en raison de la similitude de sa prononciation avec «IRRESISTIBLE», sera compris par le public analysé comme un jeu de mots entre le préfixe «E-» (qui est couramment utilisé pour identifier des objets/services liés à l’internet) et «RRESISTBLE», et faisant allusion à un produit «irrésistible» et vendu sur l’internet.
L’élément verbal «SMELL» du signe contesté signifie «avoir une qualité particulière que les autres peuvent remarquer avec leurs nez» (informations extraites du dictionnaire Cambridge à l’adresse https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english-spanish/smell, le 17/04/2024). Compte tenu du fait que les produits pertinents sont différents types de cosmétiques (ou de produits connexes), cet élément est dépourvu de caractère distinctif.

Sur le plan visuel, les signes coïncident par la suite de lettres «* RRESISTIBLE», ce qui implique la majorité des lettres formant cet élément dans les deux marques. Ils diffèrent par leurs autres mots/lettres, «SMELL» et «I»/«E».
Même s’il est vrai que le consommateur prête une plus grande attention au début d’une marque, cette considération ne saurait valoir dans tous les cas et ne saurait, en tout état de cause, remettre en cause le principe selon lequel l’examen de la similitude des signes doit prendre en compte l’impression d’ensemble produite par ces signes, dès lors que le consommateur moyen perçoit normalement un signe comme un tout et ne se livre pas à l’examen de ses différents détails (27/06/2012,-344/09, Cosmobelleza, EU:T:2013:40, § 52).

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Par conséquent, les signes sont visuellement similaires à un degré moyen.

Sur le plan phonétique, il convient de noter que le public analysé prononcera l’élément verbal «IRRESITIBLE» et le signe contesté «E-RRESISTIBLE» de manière identique (ou très similaire). Les signes diffèrent par la prononciation de l’élément verbal «SMELL» du signe contesté.
Par conséquent, les signes présentent un degré de similitude phonétique supérieur à la moyenne.

Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Étant donné que les deux signes seront associés à la signification de «irrésistible», mais diffèrent par la signification véhiculée par l’élément verbal non distinctif «SMELL» du signe contesté, les signes sont similaires à un faible degré au moins.


d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante a affirmé que la marque antérieure jouissait d’une renommée, mais n’a produit aucun élément de preuve à l’appui d’une telle affirmation.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. Compte tenu de ce qui a été indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme faible pour tous les produits pertinents.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Les produits et services sont au moins partiellement similaires et partiellement différents. Les personnes considérées comme similaires au moins s’adressent au grand public, dont le niveau d’attention est moyen.
Le caractère distinctif de la marque antérieure est faible pour les produits pertinents. Toutefois, cela n’empêche pas de conclure à l’existence d’un risque de confusion. En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés (13/12/2007, T-134/06, Pagesjaunes.com, EU:T:2007:387, § 70).
Les signes sont similaires à un degré moyen sur le plan visuel, similaires à un degré supérieur à la moyenne sur le plan phonétique et similaires à un degré au moins faible sur le plan conceptuel pour les raisons expliquées à la section c) ci-dessus. Compte tenu du fait que les éléments verbaux communs, dans une large mesure, présentent le même degré de caractère distinctif dans les deux marques, que l’élément différent du signe contesté est dépourvu de caractère distinctif, ainsi que la présence d’un lien conceptuel entre les signes, il est tout à fait concevable que les consommateurs pertinents, faisant preuve d’un niveau d’attention moyen, lorsqu’ils sont confrontés aux marques pour des produits à tout le moins

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similaires, percevront la marque contestée comme une sous-marque ou une variation de la marque antérieure, configurée d’une manière différente (voir arrêt Filyi, T-104/01, EU:T:2002:262, point 49).
Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition estime qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit de la partie anglophone du public et que, dès lors, l’opposition est en partie fondée sur la base de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 3 844 859 de l’opposante.
Il résulte de ce qui précède que la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés au moins similaires à ceux de la marque antérieure.
Les autres produits et services contestés sont différents. L’identité ou la similitude des produits et services étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre ces produits et services ne saurait être accueillie.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits et services contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’opposition
Rasa BARAKAUSKIENĖ Fernando AZCONA Sarah DE Fazio DELGADO MADDOCKS
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.