DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 55 433 (INVALIDITY)
Denim Deluxe GmbH, Toyota Allee 39, 50858 Köln, Allemagne (requérante), représentée par Bird développant Bird LLP, Maximiliansplatz 22, 80333 Munich (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Jens Poulsen Holding ApS, c/o DK Company Online A/S Thrigesvej 7, 7430 Ikast, Danemark (titulaire de la MUE), représentée par Patrade A/S, Ceresbyen 75, 8000 Aarhus C, Danemark (représentant professionnel).
Le 16/05/2024, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est accueillie dans la mesure où la marque de l’Union européenne no 487 637 est déclarée intrinsèquement descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE et dépourvue de tout caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
2. Étant donné que la titulaire de la MUE a fait valoir à titre subsidiaire que la marque contestée a acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, lu conjointement avec l’article 59, paragraphe 2, du RMUE, cette revendication sera examinée, le cas échéant, une fois que la décision sur le caractère distinctif intrinsèque sera définitive.
MOTIFS
Le 18/07/2022, la demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre de la marque de l’Union européenne no 487 637 «CREAM» (marque verbale) (ci-après la «MUE»), déposée le 10/03/1997 et enregistrée le 26/03/1999. La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 25: Vêtements pour femmes.
La demanderesse a invoqué l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), points c) et d), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
L’affaire pour le demandeur
La demanderesse fait valoir que la marque contestée a plusieurs significations, notamment qu’elle désigne une couleur, une texture et une qualité, et que ces significations décrivent une caractéristique des produits contestés. Elle fait référence à divers dictionnaires qui incluent la signification de «crème» comme une couleur jaune pâle. Elle fait référence à l’utilisation historique du mot «cream» en tant que couleur et à l’usage courant de ce terme pour désigner une couleur dans l’industrie de la mode. Elle

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conclut que la marque est descriptive pour les produits contestés. Pour les mêmes raisons, elle soutient que la marque est également dépourvue de caractère distinctif et qu’elle était déjà usuelle dans le commerce au moment du dépôt de la marque. Elle renvoie à la décision de nullité rendue en 2019, qui a statué sur la nullité de la marque contestée en raison de son caractère descriptif, mais elle n’a jamais été mise en œuvre parce que la demanderesse en nullité a retiré sa demande avant que la décision ne soit devenue définitive. La requérante fait également valoir que l’ancien enregistrement de la marque dans l’Union européenne ou dans d’autres territoires n’est pas un argument pour apporter la preuve du caractère distinctif de la marque et présente des exemples de décisions nationales par lesquelles l’enregistrement de la marque du mot «cream» a été refusé. Elle fait valoir que le fait que le mot «CREAM» ait plus d’une signification n’est pas pertinent. Elle fait référence à plusieurs décisions de l’Office dans lesquelles des noms de couleurs ont été rejetés pour des produits compris dans la classe 25. Elle cite la version de 2017 des directives de l’EUIPO et insiste sur le fait que, selon la pratique de l’EUIPO, les noms de couleurs pour des vêtements sont considérés comme descriptifs. Elle souligne que la couleur est une partie essentielle et immanente des vêtements et qu’elle est essentielle pour la décision d’achat. Bien que des vêtements soient disponibles dans différentes couleurs, il n’est pas possible d’affirmer qu’aucune couleur ne peut être inhérente aux produits. Intrinsèques pour la nature des vêtements sont au moins les couleurs généralement utilisées dans le secteur de la mode. La requérante souligne également que l’utilisation de couleurs certaines, telles que le rouge, le vert ou le bleu, est devenue rare dans l’industrie de la mode et que des efforts sont faits pour rendre le produit plus attrayant au moyen d’une déclaration de couleur innovante telle que «crème». La demanderesse mentionne également les arrêts cités par la titulaire de la marque de l’Union européenne et fait valoir que leur base factuelle est différente et qu’aucun élément de ces arrêts n’indique que la marque contestée ne devrait pas être annulée.
À l’appui de ses arguments, la demanderesse a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe 0: décision de la division d’annulation (30/08/2019, C 19 762) concernant la nullité de la même marque contestée.
Annexe 1: extrait de la base de données de l’EUIPO concernant la marque de l’Union européenne contestée.
Annexe 2: un extrait du site www.bloomberg.com concernant la société de la titulaire de la marque de l’Union européenne.
Annexe 3: extraits de dictionnaires concernant le mot «cream». Selon le dictionnaire Oxford, l’une des significations du mot est «une couleur jaune très pâle ou blanc cassé», selon Merriam-Webster, signifiant «jaune pâle», et selon les dictionnaires Collins et Cambridge en ligne «a yellow-white».
Annexe 4: des copies de pages tirées de éditions en papier de dictionnaires montrant la signification du mot «cream» avant le dépôt de la marque contestée: Collins English Dictionary de 1991 mentionne la signification de «couleur blanche jaunâtre»; Le Cambridge Dictionary of English de 1995 indique que «la crème peut signifier la couleur de crème: une peignoirs à la crème»; l’Oxford English Dictionary de 1989 mentionne la couleur de crème, la couleur de crème, un blanc jaunâtre.
Annexes 5 et 6: des extraits de dictionnaires dans lesquels d’autres significations de «crème» sont mentionnées.

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Annexe 7: un extrait de la publication intitulée «Les termes de couleur anglaise» (publié en 2002) contenant un texte sur le mot «cream» selon lequel, bien que le sens de couleur de ce mot soit déjà connu de Shakespeare(thou cream-fa’d'd' Loone — 1694), ce mot n’est devenu un terme de couleur autonome qu’au 19e siècle. Un extrait d’ American Banker (publié en 1995), dans lequel est utilisé le terme «enveloppe de couleur crémeuse». Un extrait de Colour — Universal Language et Dictionary of Names, dans lequel de nombreuses couleurs sont décrites comme «crème», seules et en combinaison avec d’autres mots.

Annexe 8: extraits du site web de Textilwirtschaft, une revue de mode allemande, qui montrent l’utilisation de la «crème» en tant que description de la couleur dans le contexte de vêtements pour femmes. Les articles sont datés entre 1993 et 1996.
Annexe 9: des extraits de publications dans lesquelles la «crème» est utilisée pour se référer à une couleur de vêtements, à savoir du livre Diana Princess of Wales — Paper Dolls ( publié en 1997), dans lequel est mentionné un «dress de soie à la crème», d’un article paru dans le Bulletin des News polonais en 1996 mentionnant une échelle digne dans un coat jaune, du livre Beautiful Wedding Decorations et Gifts sur un petit budget (publié en 1995). Dans la Wedding Dress Style de 1993, «crème» est mentionnée comme une alternative de couleur préférée pour les robes de mariée, dans le livre Academical Dress of British and Irish Universities de 1995, un capot doublé de pâte de soie à pâte bleue est mentionné. Dans le nouveau flacon à Love (1995), une blouse de crème silky est décrite et, dans un autre nouveau, Spling (1995), une femme porte un foulard d’une soie à crème lourde. Le magazine Elle (1992) fait référence à une blouse de puffon à crème.
Annexe 10: une impression du site web d’un blog intitulé Cream of Fashion;
Annexe 11: décisions des autorités allemandes et néo-zélandaises concernant le refus de la marque «CREAM».
Annexe 12: décision du Tribunal fédéral allemand des brevets du 10/08/2017 no 27 W (pat) 515/17 par laquelle la demande de marque «crème» a été rejetée.
Annexes 13 à 20: décisions de l’Office concernant les marques «blacked», «CYAN», «RED», «TRUE BLUE», «SHADES OF INDIGO», «TOTAL BLACK», «YELLOW», «GREEN COTTON», «SILVER JEANS», toutes déposées pour des produits compris dans la classe 25 et rejetées par l’Office au motif qu’elles sont descriptives.
Annexe 21: un extrait des directives de l’EUIPO de 2017 concernant la pratique relative au caractère enregistrable de marques composées de noms de couleurs;
L’affaire concernant la titulaire de la marque de l’Union européenne
La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que la marque n’a pas été enregistrée contrairement à l’article 7 du RMUE, mais fait valoir à titre subsidiaire le caractère distinctif acquis si la division d’annulation était d’un avis différent. Elle souligne que la charge de la preuve incombe à la demanderesse et que la date pertinente est en 1997. Selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, la décision antérieure de la division d’annulation concernant la marque contestée est contraire à la jurisprudence récente du Tribunal. Elle fait référence aux arrêts (07/05/2019, T-423/18, Vita, EU:T:2019:291; 25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293). Elle cite ces arrêts et fait valoir qu’ils sous-entendent qu’un signe consistant en un nom de couleur

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ne doit pas être considéré comme descriptif des produits pertinents lorsque la couleur est un aspect purement aléatoire et accessoire de ces produits. Le fait qu’un produit puisse être disponible dans cette couleur ne suffit pas pour que le signe soit considéré comme descriptif. Elle conclut que la marque contestée n’est pas descriptive parce que la crème de couleur n’est pas une caractéristique objective, intrinsèque ou permanente des produits qui est inhérente à la nature des vêtements. Elle soutient que cette conclusion est directement confirmée par la Haute Cour suprême danoise, qui a utilisé les arrêts précités pour considérer la marque «CREAM» comme distinctive pour des vêtements. Elle admet que le mot «cream» peut être utilisé pour désigner une couleur de vêtements mais que, compte tenu de la jurisprudence mentionnée, cela ne suffit pas pour considérer la marque contestée comme descriptive. Elle fait valoir que l’enregistrement de la marque «CREAM» n’empêche pas d’autres entités d’utiliser ce mot dans une description de leurs produits. Ensuite, la titulaire de la MUE réfute les arguments de la demanderesse concernant la signification du mot «cream» comme une texture ou une qualité et les arguments concernant l’absence de caractère distinctif de la marque et son usage habituel dans le commerce. En ce qui concerne les refus de la marque «CREAM» en Allemagne et en Nouvelle-Zélande mentionnés par la demanderesse, la titulaire de la MUE fait valoir que ces décisions ne sont pas pertinentes parce qu’elles ne reflètent pas la jurisprudence la plus récente et qu’en tout état de cause, la marque est enregistrée dans de nombreux autres territoires, dont l’Australie, le Canada, la Chine, le Danemark, l’Inde, la Norvège, la Russie, la Suisse et les États- Unis. De même, les décisions antérieures de l’Office concernant les noms de couleurs en rapport avec des vêtements sont dénuées de pertinence aux fins de la présente procédure étant donné qu’aucune de ces décisions n’a pu tenir compte des arrêts récents mentionnés par la titulaire de la marque de l’Union européenne. En outre, la titulaire de la MUE renvoie à l’arrêt [24/05/2012, 196/11-P, F1-LIVE (fig.)/F1 et al., EU:C:2012:314] et l’interprète d’une manière qui l’amène à conclure que la division d’annulation ne peut pas contredire la décision du tribunal danois en matière de caractère distinctif de la marque «CREAM». Elle cite également la décision antérieure de la division d’annulation concernant la marque contestée et souligne que les décisions nationales antérieures doivent être dûment prises en considération. Elle conclut que la demande doit être rejetée dans son intégralité étant donné que la marque n’est pas descriptive et que la division d’annulation ne peut annuler la décision du tribunal danois dans la mesure où elle conduirait à une situation dans laquelle la déchéance de la marque nationale pourrait être prononcée.
À l’appui de ses observations, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les éléments de preuve suivants:
Annexe A: arrêt du 07/05/2019,-423/18, Vita, EU:T:2019:291;
Annexe B: arrêt du 25/06/2020, 133/19-, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293;
Annexe C: arrêt de la Cour suprême du Danemark du 22/09/2021 dans l’affaire Sag BS- 40759/2019-OLR (en danois);
Annexe D: traduction en anglais de l’annexe C;
Annexe E: certificat d’enregistrement de VR 2022 00967 CREAM;
Annexe F: impression d’écran du domaine creamoffashion.com montrant que la page n’est pas visible;
Annexe G: des documents concernant les enregistrements de marques «CREAM» dans différents territoires.

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Causes de nullité absolue — article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7 du RMUE
Conformément à l’article 59, paragraphe 1, point a), et (3), du RMUE, la nullité d’une marque de l’Union européenne est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office, si elle a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 du RMUE. Lorsque les causes de nullité ne s’appliquent que pour une partie des produits ou des services pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée, cette dernière n’est déclarée nulle que pour ces produits ou services.
En outre, il découle de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE que l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est applicable même si-les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
En ce qui concerne l’appréciation des motifs absolus de refus visés à l’article 7 du RMUE, qui ont fait l’objet d’un examen d’office avant l’enregistrement de la MUE, la division d’annulation, en principe, ne procédera pas à ses propres recherches mais se limitera à analyser les faits et les arguments présentés par les parties à la procédure de nullité.
Toutefois, la limitation de la division d’annulation à l’examen des faits expressément présentés n’exclut pas qu’elle prenne également en considération des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles.
Bien que ces faits et arguments doivent dater de la période de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne, des faits relatifs à une période postérieure pourraient également permettre de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait au moment du dépôt (23/04/2010-, 332/09 P, FLUGBÖRSE, EU:C:2010:225, § 41 et 43).

Caractère descriptif — article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE
Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, sont refusées à l’enregistrement «les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci».
Il est de jurisprudence constante que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du RMUE est indépendant et exige un examen séparé. En outre, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général à prendre en considération doit refléter des considérations différentes selon le motif de refus en cause (16/09/2004, 329/02-P, SAT.2, EU:C:2004:532, § 25).
En interdisant l’enregistrement en tant que marque de l’Union européenne des signes ou indications qu’il vise, l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE poursuit un but d’intérêt général, lequel exige que les signes ou indications descriptives des caractéristiques de produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous. Cette disposition empêche, dès lors, que de tels

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signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (23/10/2003-, 191/01 P, DOUBLEMINT, EU:C:2003:579, § 31).
Selon une jurisprudence constante, les signes et les indications visés par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du consommateur, pour désigner soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles, des produits tels que ceux pour lesquels la MUE contestée est enregistrée-(22/06/2005, 19/04, PAPERLAB, EU:T:2005:247, § 24).
Selon la jurisprudence, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il faut qu’il présente avec les produits en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits en cause ou d’une de leurs caractéristiques-(22/06/2005, 19/04, PAPERLAB, EU:T:2005:247, § 25). En outre, pour tomber sous le coup de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, il suffit qu’au moins une des significations potentielles d’un signe verbal désigne une caractéristique des produits concernés [-11/04/2008, 344/07 P, FOCUS/MICRO FOCUS (fig.), EU:C:2008:222, § 21]. Le fait qu’un mot puisse avoir des significations différentes dans des contextes différents n’empêche pas l’application de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, si le mot est descriptif des produits et services revendiqués dans l’une de ses significations potentielles-(15/11/2012, 278/09, GG, EU:T:2012:601, § 37).
L’existence du lien susmentionné doit être appréciée, d’une part, par rapport aux produits désignés par la marque de l’Union européenne contestée et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (23/10/2003-, 191/01 P, DOUBLEMINT, EU:C:2003:579, § 30).
En l’espèce, les produits contestés sont des vêtements pour femmes compris dans la classe 25. Le public pertinent pour ces produits est le grand public. Le niveau d’attention de ces consommateurs sera moyen.

La marque contestée est composée d’un mot anglais. Les éléments de preuve et arguments présentés par la demanderesse font référence à la signification du signe en anglais. Par conséquent, la division d’annulation concentrera son appréciation sur la perception du public anglophone de l’Union européenne. Cela inclut le grand public des pays dans lesquels l’anglais est la langue officielle, à savoir l’Irlande et Malte. Toutefois, à la lumière de la revendication «subsidiaire» du caractère distinctif acquis (voir ci- dessous), la division d’annulation ajoute qu’une compréhension de base de la langue anglaise par le grand public des pays scandinaves, de Chypre, des Pays -Bas et de la Finlande est un fait notoire (-09/12/2010, 307/09, NATURALLY ACTIVE, EU:T:2010:509,
§ 26 et jurisprudence citée).
La demanderesse a produit des extraits de quatre dictionnaires réputés dans lesquels le mot «cream» a plusieurs significations, dont l’un est «un jaune pâle» ou «off-white».
Par exemple, dans le dictionnaire Collins en ligne, le mot «cream» est défini comme «couleur jaune-blanc».
En outre, la demanderesse a produit des copies de trois éditions papier de dictionnaires anglais renommés (Collins, Cambridge et Oxford), dans lesquelles cette signification du mot «cream» apparaît dans les éditions de 1991, 1995 et 1989, soit avant le dépôt de la marque contestée (10/03/1997), qui est la date pertinente pour apprécier les motifs invoqués.

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Les produits contestés sont spécifiquement des vêtements pour femmes. Il est courant, dans le secteur de la mode, d’utiliser des noms de couleurs plus élaborés pour des vêtements pour femmes et que les consommateurs connaissent de tels termes. Dès lors, il est raisonnable de supposer que les consommateurs, lorsqu’ils seront confrontés au terme «cream» en rapport avec des vêtements, le percevront comme une référence à la couleur. En outre, il est fréquent que les établissements commerciaux proposent le même vêtement dans différentes couleurs et la description de la couleur se trouve parfois sur une étiquette apposée sur l’article spécifique ou sur l’emballage de l’article. De même, pour les achats en ligne, les noms de couleurs apparaissent souvent dans la description des articles (les photographies pouvant être trompeuses) ou le même article est proposé dans différentes couleurs et les consommateurs doivent choisir la couleur spécifique qu’ils souhaitent acheter. Par conséquent, les consommateurs sont habitués à voir des noms de couleurs en rapport avec des vêtements, utilisés en tant que descriptions, et non en tant que marques, et il n’y a aucune raison de supposer qu’ils verraient autrement le terme «cream». En outre, les couleurs constituent une caractéristique très importante des vêtements, peut-être d’autant plus pour les vêtements pour femmes. Ces produits sont souvent choisis pour une occasion particulière, où les couleurs sont d’une importance essentielle, ou pour correspondre à d’autres vêtements. Les consommateurs recherchent souvent spécifiquement des vêtements d’une couleur particulière ou évitent des couleurs particulières et la couleur est souvent le facteur déterminant dans le processus de sélection et d’achat.
Par conséquent, lorsque les consommateurs pertinents sont confrontés au terme «CREAM» appliqué aux vêtements féminins, ils comprendront ce mot comme une expression significative indiquant que les produits en cause sont la crème, à savoir une couleur jaune pâle. Par conséquent, la marque contestée ne sera pas perçue comme une indication de l’origine commerciale, mais plutôt comme une indication descriptive faisant référence à une caractéristique (couleur) de ces produits. Étant donné que la signification du mot «cream» comme couleur n’a pas changé depuis le dépôt de la demande de marque contestée, comme le démontrent les copies des pages pertinentes des éditions en papier des dictionnaires de la période pertinente, cette conclusion était déjà valable au moment du dépôt de la marque contestée.
Les annexes 7, 8 et 9 présentées par la requérante démontrent l’usage du mot «cream» en tant que couleur non seulement dans les dictionnaires de couleur et les publications sur les couleurs, mais également dans des sources populaires telles que des magazines, des articles, des livres et des romans (annexe 9). Ces documents démontrent non seulement l’usage du mot «cream» en tant que couleur, mais montrent spécifiquement son usage en rapport avec des vêtements, décrivant son apparence. En outre, toutes les sources produites par la demanderesse ont été publiées avant le dépôt de la marque contestée.
La titulaire de la MUE reconnaît que le mot «CREAM» peut être compris comme une couleur et que les produits contestés peuvent être de cette couleur. Elle soutient que cela ne suffit pas pour déclarer une marque descriptive étant donné que la couleur ne constitue pas une caractéristique au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Elle renvoie, dans ce contexte, à deux arrêts du Tribunal (07/05/2019, T-423/18, Vita, EU:T:2019:291; 25/06/2020, T-133/19, OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293). Dans ces affaires, le Tribunal a apprécié le caractère éventuellement descriptif des noms de couleurs (blanc et blanc cassé) pour des produits compris dans les classes 7, 11, 21, 3, 9, 14 et 20. Le Tribunal a examiné si la couleur peut ou non être considérée comme une «autre caractéristique» au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE. Elle a précisé que, bien qu’il soit indifférent qu’une telle caractéristique soit essentielle ou accessoire sur le plan commercial, une caractéristique, au sens de l’article 7, paragraphe

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1, point c), du RMUE, doit néanmoins être «objective» et «inhérente à la nature de ce produit ou service» et «intrinsèque et permanente» au regard de ce produit ou service (07/05/2019-, T423/18, Vita, EU:T:2019:291, § 44). Le Tribunal a conclu, dans les deux cas, que le blanc n’est pas une caractéristique des produits en cause, mais qu’il s’agit d’un aspect purement aléatoire et accessoire, que seuls certains d’entre eux peuvent avoir et qui, en tout état de cause, ne présente aucun lien direct et immédiat avec leur nature.
Comme indiqué ci-dessus, l’existence d’un rapport suffisamment direct et concret entre le signe et les produits en cause doit être appréciée, d’une part, par rapport aux produits désignés par la marque de l’Union européenne contestée et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (23/10/2003-, 191/01 P, DOUBLEMINT, EU:C:2003:579, § 30).
Premièrement, les produits pertinents en l’espèce sont différents de ceux appréciés dans les arrêts cités. La nature des produits est essentielle dans l’appréciation d’un éventuel caractère descriptif d’une marque. Il a déjà été expliqué ci-dessus que la couleur est une caractéristique essentielle des vêtements lorsqu’il s’agit des choix d’achat des consommateurs. Il ne s’agit pas d’un aspect simplement aléatoire et accessoire, mais d’un aspect objectif, permanent et inhérent à la nature des produits en cause. Par exemple, on pourrait difficilement soutenir que la couleur d’une robe de mariée est un aspect purement aléatoire ou accessoire du produit, en particulier du point de vue des consommateurs. Selon l’annexe 9 de la demanderesse, la crème est une alternative privilégiée par rapport au blanc lorsqu’il s’agit de robes de mariage. Il est un fait que les vêtements ont des couleurs différentes. Toutefois, la couleur en tant que telle est intrinsèque et permanente par rapport aux produits en question. Il est de jurisprudence constante qu’une caractéristique au sens de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE ne doit pas être détenue par tous les produits enregistrés en tant que catégorie large,mais si elle inclut des produits pour lesquels la signification descriptive s’applique, il suffit de rejeter la catégorie générale-(06/03/2012, 565/10, Highprotect, EU:T:2012:107, § 23; 28/06/2011, T-487/09, ReValue (fig.), EU:T:2011:317, § 74; 07/06/2001, 359/99-, EuroHealth, EU:T:2001:151, § 33).
Deuxièmement, le caractère descriptif doit être apprécié par rapport à la perception qu’en a le public pertinent. En ce qui concerne les vêtements, et en particulier les vêtements pour femmes, le public pertinent est peut-être habitué, contrairement aux produits examinés dans les arrêts cités, à voir des noms de couleurs dans le cadre de descriptions des produits. Le nom d’une couleur vue sur une étiquette, un emballage ou une description d’un vêtement proposé en ligne sera perçu par le public pertinent comme une indication de la couleur de ce produit et non comme une indication de son origine commerciale. Une conclusion selon laquelle une telle couleur n’est pas une caractéristique des produits pertinents aux fins de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE constituerait, en ce qui concerne les vêtements, une conclusion artificielle et arbitraire contraire à la réalité du marché.
Compte tenu de tout ce qui précède, si les principes généraux établis dans les arrêts cités par la titulaire de la marque de l’Union européenne s’appliquent en l’espèce, la conclusion à laquelle le Tribunal est parvenu dans ces arrêts ne saurait être automatiquement transférée à la présente décision en raison de la nature différente des produits en cause. Pour les raisons expliquées ci-dessus, une conclusion différente est justifiée en l’espèce.
La titulaire de la marque de l’Union européenne fait également référence à l’arrêt de la Cour suprême du Danemark, par lequel la Cour infirme la décision de l’Office danois des brevets et des marques et considère que le mot «CREAM» devrait être enregistré en

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tant que marque pour, entre autres, des vêtements. Toutefois, les décisions des juridictions nationales et des offices nationaux concernant les marques au niveau national ne lient pas l’Office étant donné que le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome dont l’application est indépendante de tout système national (-13/09/2010, 292/08, OFTEN/OLTEN et al., EU:T:2010:399).
Même si les décisions nationales antérieures ne sont pas contraignantes, leur motivation et leur conclusion devraient être dûment prises en considération, notamment lorsque la décision a été prise dans l’État membre concerné par la procédure. Le Tribunal danois s’est contenté de répéter des parties des arrêts susmentionnés [07/05/2019,-T 423/18, Vita, EU:T:2019:291; 25/06/2020, 133/19,-OFF-WHITE (fig.), EU:T:2020:293], sans expliquer pourquoi les conclusions qui y sont tirées s’appliquent également à des produits différents, notamment des vêtements. Elle n’a pas non plus examiné les arguments avancés par la décision de la chambre de recours de l’Office danois des brevets et des marques. Les motifs de l’arrêt ne sont donc pas clairs et, par conséquent, la motivation de cet arrêt ne peut être effectivement prise en considération aux fins de la présente décision.
La titulaire de la MUE fait également référence à l’arrêt [24/05/2012,-196/11 P, F1-LIVE (fig.)/F1 et al., EU:C:2012:314] et l’interprète d’une manière qui conduit à la déclaration de la titulaire de la MUE selon laquelle la division d’annulation ne peut annuler l’arrêt de la Haute Cour de justice danoise. Dans ces arguments, la titulaire de la marque de l’Union européenne interprète largement l’arrêt susmentionné de manière erronée. Dans cet arrêt, la Cour a établi un principe selon lequel, dans les procédures inter partes devant l’EUIPO, lorsque la marque antérieure est une marque nationale, l’EUIPO ne saurait considérer que la marque nationale est dépourvue de caractère distinctif. En l’espèce, il n’y a pas de conflit entre les marques et il n’y a pas de marque nationale. C’est précisément la question de l’appréciation du caractère descriptif et distinctif d’une marque de l’Union européenne qui fait l’objet de la présente procédure. L’issue de cette procédure n’affecte pas la protection ou l’existence de la marque nationale qui a fait l’objet de la procédure close par l’arrêt de la Haute Cour danoise mentionné par la titulaire de la MUE. L’arrêt [24/05/2012, 196/11-P, F1-LIVE (fig.)/F1 et al., EU:C:2012:314] ne peut donc s’appliquer au cas d’espèce.
Enfin, l’argument de la titulaire de la MUE selon lequel l’enregistrement contesté n’empêche pas d’autres entités d’utiliser le mot «cream» en dehors de la marque doit être rejeté comme étant dénué de pertinence. Conformément à l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, les marques descriptives sont refusées à l’enregistrement, que les mots formant de tels signes puissent ou non être utilisés par d’autres entités que des marques.
Compte tenu de tout ce qui précède, aucun des arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne ne saurait modifier la conclusion selon laquelle la marque de l’Union européenne contestée, déjà au moment de son dépôt, consistait exclusivement en une indication pouvant servir, dans le commerce, à désigner une caractéristique des produits contestés et, par conséquent, la marque a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE pour ces produits.
Absence de caractère distinctif — article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
Selon la jurisprudence, les signes visés par l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine commerciale du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors

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d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative (-27/02/2002, 79/00, LITE, EU:T:2002:42, § 26).
Une marque verbale qui est immédiatement perceptible pour des caractéristiques de produits ou de services est, de ce fait, également dépourvue de caractère distinctif (12/02/2004, 265/00-, Biomild, EU:C:2004:87, § 19). Par conséquent, étant donné que la marque contestée a été jugée descriptive, elle est également dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE en ce qui concerne les produits contestés.
Dans la mesure où l’article 7, paragraphe 1, du RMUE indique clairement qu’il suffit qu’un des motifs absolus de refus énumérés dans cette disposition s’applique pour que le signe en cause ne puisse être enregistré comme marque de l’Union européenne [-28/06/2011, 487/09, ReValue (fig.), EU:T:2011:317, § 80; 17/04/2013, 383/10-, CONTINENTAL, EU:T:2013:193, § 71-72; 12/06/2013, T-598/11, Lean Performance Index, EU:T:2013:311, § 52), il n’est plus nécessaire d’examiner, en l’espèce, les arguments de la demanderesse tirés de la violation de l’article 7, paragraphe 1, point d), du RMUE.
Revendication subsidiaire d’un caractère distinctif acquis par l’usage
La titulaire de la marque de l’Union européenne invoque la défense du caractère distinctif acquis par l’usage à titre subsidiaire et demande à la division d’annulation de statuer en premier lieu sur les motifs de nullité invoqués.
Premièrement, conformément à l’article 2, paragraphe 2, du REMUE, le demandeur d’une demande de MUE — si elle a été déposée le 01/10/2017 ou après (voir article 39, paragraphe 2, point a), du REMUE) — peut revendiquer «subsidiaire» un caractère distinctif acquis au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. Cela signifie que la demanderesse demande à l’Office de statuer dans un premier temps sur le caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée et que ce n’est que lorsque cette décision
— rendant le signe dépourvu de caractère distinctif intrinsèque — est devenue définitive, que l’Office prendra une seconde décision sur le caractère distinctif acquis.
L’article 2, paragraphe 2, du REMUE concerne les demandes de marque et non les procédures de nullité. Il n’existe pas de disposition équivalente pour une demande «subsidiaire» dans le cadre d’une procédure de nullité. Toutefois, compte tenu du fait que les conséquences de la déclaration de nullité d’une marque enregistrée sont potentiellement bien plus importantes que le rejet d’une demande de MUE et que la demande en nullité a été déposée après le 01/10/2017, la division d’annulation considère qu’il n’y a aucune raison de ne pas appliquer l’article 2, paragraphe 2, du REMUE par analogie en l’espèce, même si l’on considère que la présente procédure est inter partes et que les intérêts des deux parties concernées doivent être pris en considération.
Par conséquent, la division d’annulation n’examinera pas, dans la présente décision, si la marque de l’Union européenne a acquis un caractère distinctif par l’usage. Une fois cette décision devenue définitive, si l’issue est confirmée, la procédure reprendra en vue de l’examen de la revendication subsidiaire sur le caractère distinctif acquis.
Conclusion
Àla lumière de ce qui précède, la division d’annulation conclut que la marque contestée est (et était, au moment du dépôt) intrinsèquement dépourvue de caractère distinctif et qu’elle est descriptive au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c), du RMUE, pour

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le public anglophone, pour l’ensemble des produits pour lesquels elle est enregistrée.
FRAIS
Cette décision ne mettant pas fin à la procédure, aucune décision sur la répartition des frais ne sera prise à ce stade.
De la division d’annulation
JESSICA N. LEWIS Michaela Simandlova Martin LENZ
Conformément à l’article 66, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.