DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 180 136
Pari Pharma GmbH, Moosstr. 3, 82319 Starnberg, Allemagne (opposante), représentée par DF-MP Dörries Frank-Molnia indirects Pohlman Patentanwälte Rechtsanwälte PartG mbB, fünf Höfe Theatinerstr. 16, 80333 Munich (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Philip Morris Products S.A., Quai Jeanrenaud 3, 2000 Neuchâtel, Suisse (partie requérante), représentée par Hoyng Rokh Monegier España, S.L.U., Calle Príncipe De Vergara 36, 5° Dcha, 28001 Madrid, Espagne (mandataire agréé).
Le 10/09/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 180 136 est rejetée dans son intégralité.
2. L’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 06/10/2022, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 677 344 «altera» (marque verbale). L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 7 178 502 «altera» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:
Classe 10: Appareils, équipements et instruments médicaux et de santé, à savoir inhalateurs à usage médical, nébuliseurs électriques pour thérapie respiratoire, pièces et accessoires pour tous les produits précités.
Les produits contestés sont les suivants:

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Classe 34: Vaporisateur à fumer large pour cigarettes électroniques et vaporisateurs électroniques; tabac brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris les cigares, cigarettes, cigarillos, tabac pour rouler vos propres cigarettes, tabac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; snus; succédanés du tabac (non à usage médical); articles pour fumeurs, y compris papier et tubes à cigarettes, filtres à cigarettes, boîtes de tabac, étuis à cigarettes et cendriers pour fumeurs, pipes, appareils de poche pour rouler des cigarettes, briquets pour fumeurs; allumettes; bâtonnets de tabac, produits du tabac destinés à être chauffés, dispositifs électroniques et leurs pièces servant à chauffer des cigarettes ou du tabac afin de libérer un aérosol contenant de la nicotine pour inhalation; solutions liquides contenant de la nicotine pour cigarettes électroniques; appareils à fumer électroniques; cigarettes électroniques; cigarettes électroniques en tant que substituts de cigarettes traditionnelles; dispositifs électroniques pour l’inhalation d’aérosols contenant de la nicotine; dispositifs de vaporisation orale pour fumeurs, produits du tabac et succédanés du tabac; articles pour fumeurs pour cigarettes électroniques; pièces et parties constitutives des produits précités compris dans la classe 34; dispositifs pour éteindre les cigarettes et les cigares ainsi que les bâtonnets de tabac chauffés; étuis pour cigarettes rechargeables électroniques.
Une interprétation du libellé de la liste des produits est nécessaire pour déterminer l’étendue de la protection de ces produits. L’expression «y compris», utilisée dans la liste des produits de la requérante, indique que les produits spécifiques ne sont que des exemples d’articles inclus dans la catégorie et que la protection ne leur est pas limitée. En d’autres termes, elle introduit une liste non exhaustive d’exemples (09/04/2003, T-224/01, NU-TRIDE/TUFFTRIDE, EU:T:2003:107).
Toutefois, le terme «à savoir», utilisé dans la liste des produits de l’opposante pour montrer le lien entre des produits individuels et une catégorie plus large, est exclusif et restreint l’étendue de la protection aux seuls produits spécifiquement énumérés.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Enoutre, en ce qui concerne la comparaison des produits, l’opposante formule plusieurs considérations et fournit des éléments de preuve en ce qui concerne les produits, les activités commerciales et les acquisitions de la demanderesse. De même, la demanderesse fait référence et apporte quelques preuves en ce qui concerne les produits qui sont effectivement produits par l’opposante. À cet égard, il est rappelé que la tâche de la division d’opposition est de comparer les produits ou services tels qu’enregistrés et demandés et non tels qu’ils sont effectivement utilisés (16/06/2010, T-487/08, KREMEZIN/KRENOSIN, EU:T:2010:237, § 71), à moins que la preuve de l’usage de la marque antérieure n’ait été produite pour des produits ou services particuliers, ce qui n’est pas le cas en l’espèce étant donné que la preuve de l’usage de la marque antérieure n’a pas été demandée par la demanderesse. Par conséquent, la comparaison des produits doit être effectuée sur la base des produits de la marque antérieure telle qu’enregistrée et des produits du signe contesté tels que demandés et contre lesquels l’opposition a été formée.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Produits contestés compris dans la classe 34

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Les produits contestés comprennent principalement l’obaccoet leurs substituts, les cigarettes et les cigares, les cigarettes électroniques et les vaporisateurs buccaux pour fumeurs, les dispositifs électroniques pour fumeurs et leurs pièces et accessoires, les articles et accessoires pour fumeurs, les allumettes. Les produits contestés compris dans la classe 10 sont des appareils médicaux/de santé sous forme d’inhalateurs à usage médical et des nébuliseurs pour la thérapie respiratoire et leurs pièces et accessoires.
Ces produits contestés n’ont pas de points communs pertinents avec les produits de l’opposante compris dans la classe 10. Ces ensembles de produits diffèrent par leur nature, leur utilisation et/ou leur destination finale. Ils sont normalement fabriqués par des entreprises différentes, ciblent un public différent et empruntent des canaux de distribution totalement distincts. Ils ne sont ni concurrents ni complémentaires.
L’opposante affirme que les produits respectifs sont identiques et très similaires, en faisant valoir, pour l’essentiel, que:
— La plupart des produits ont la même nature, la même utilisation et la même fonction, étant donné qu’ils sont tous utilisés pour livrer des substances dans le poumons par inhalation ou des substances de démoulage pour inhalation dans les poumons; les autres produits contestés sont complémentaires, étant donné que les produits à livrer et les appareils/équipements de livraison se complètent;
— Les décisions antérieures de l’Office concluant à la dissemblance entre les produits des classes 10 et 34 ne sont pas applicables et doivent être révisées en raison de l’évolution des réalités du marché. En particulier, il existe une tendance générale des entreprises de tabac à étendre leurs activités sur le marché de la non-nicotine et à réintégrer le marché de NRT
(Nicotine Replacement Therapy). Les décisions antérieures sont prises sur la base de faits dépassés, à savoir que les produits pour fumeurs et les produits médicaux ont des natures et des destinations différentes et que leurs fabricants et leurs utilisations ne coïncident pas. Cela a pu être le cas pour l’âge des tubes en bois et des cigarettes en papier et tabac, mais il n’en va plus ainsi à une époque où les cigarettes électroniques sont au moins aussi populaires que les cigarettes traditionnelles, où Cannabis est inhalé sur ordonnance à des fins thérapeutiques, où Nicotine Replacement Therapy utilise des inhalateurs électriques et où les entreprises de tabac mondiales se sont développées sur le marché de la santé, en particulier sur le marché de l’inhalation (…) La demanderesse (Philip Morris Group) a acquis des entreprises d’inhalation et a eu recours à une stratégie d’inhalation et de otinorité;
— BAT (British American Tobacco) a investi et même obtenu l’autorisation de commercialiser un inhalateur de nicotine appelé Voke, approuvé pour un usage médical en 2014, le rendant potentiellement disponible en tant que produit d’arrêt sur ordonnance au Royaume-Uni; toutefois, BAT quit le projet et investi dans des cigarettes électroniques; La BAT compte en outre divers produits nationaux sur le marché, dont les gommes à la nicotine, les pastilles à nicotine et les sachets de nicotine; BAT a par ailleurs acquis une société Biotech qui développe des vaccins et des médicaments antiébola; BAT, conjointement avec Altria (Philip
Morris US), a des liens avec la société canadienne Lexaria Bioscience, relative à sa technologie de libération de médicaments «DehydraTECH»;
— Japan Tobacco International (JTI) a une division pharmaceutique qui a développé des médicaments destinés à traiter des affections médicales, y compris les maladies cardiaques et le cancer du poumon; en outre, JTI est titulaire de la marque nordique Spirit des sachets de nicotine;
— Lorsque des «vaporisateurs» sont introduits dans le champ de recherche www.amazon.de, il existe à la fois des dispositifs à fumer et des inhalateurs médicaux;
— Plusieurs produits peuvent être utilisés tant à des fins récréatives qu’à des fins médicales, soutenant une fois de plus la similarité des produits. Cela est vrai pour presque tous les produits à base de nicotine présentant un moindre préjudice, qui peuvent être utilisés à des fins récréatives et peuvent également aider à arrêter de fumer;

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— Les produits d’inhalation et de nébulisation, d’une part, et les produits à fumer, d’autre part, proviennent, dans les faits, d’une seule et même entreprise (…) de cigarettes électroniques et inhalateurs principalement des produits identiques, partageant la même fonction, matérialisant le même savoir-faire et remplissant la même finalité de vaporisation des liquides afin d’obtenir des aérosols respirables;
— Les produits en conflit partagent la même nature et la même destination, ont le même producteur, nécessitent le même savoir-faire pour la production, ont une fonction identique et ont au moins potentiellement les mêmes points de vente;
— L’industrie a connu de graves modifications qui justifient une nouvelle appréciation de la similitude des produits opposants des classes 10 et 34, en particulier des produits d’inhalation et de vaporisation opposants, de sorte que ces produits sont similaires;
— Compte tenu d’une baisse considérable des ventes des cigarettes traditionnelles vers des produits et produits «moins sensibles» pour NRT (Nicotine Replacement Therapy) &bra;…
&ket; les nouveaux produits des entreprises du tabac ont tendance à ressembler à des produits pharmaceutiques/de santé — un développement qui est activement et intentionnellement déclenché par l’industrie du tabac (…). L’industrie du tabac s’efforce de percevoir ses produits comme des produits de soins de santé plutôt que comme des articles pour fumer (par exemple, l’acquisition de plusieurs entreprises médicales, des propres campagnes promotionnelles et des ambitions pour établir des essais de produits);
— L’évolution du marché mentionnée ci-dessus, des investissements massifs à travers des acquisitions de sociétés pharmaceutiques et des déclarations propres de mâts (Philip Morris International) attestant que l’industrie du tabac a passé de produits du tabac traditionnels à des produits thérapeutiques et de bien-être;
— De nombreuses entreprises du tabac ont acquis des filiales non liées au tabac qui fabriquent des cigarettes électroniques et des produits médicaux, y compris un plus grand nombre de produits ressemblant à des produits pharmaceutiques. Un examen 2019 des investissements de TTC dans de nouveaux systèmes de distribution de nicotine a révélé que tous les TDC investit dans des produits de cigarettes électroniques et certains ont demandé des licences médicales pour des produits en tant qu’aides à l’arrêt;
— Cela souligne à nouveau la proximité croissante entre l’industrie du tabac et l’industrie de la santé du fait de la pharmaceuticalisation des produits du tabac et du repositionnement des sociétés de tabac transnationales. Cette évolution ne reste pas sans effet sur la perception du consommateur;
— Si l’industrie du tabac et l’industrie de la santé coïncident par l’acquisition de sociétés de soins de santé par l’industrie du tabac, et si les produits de l’industrie du tabac reproduisent l’apparence et le sens des produits thérapeutiques, cela se traduit par la coïncidence de l’origine commerciale des produits et la perception correspondante des consommateurs;
— Par ailleurs, nous constatons que plusieurs produits peuvent être utilisés à la fois à des fins récréatives et médicales, soutenant une nouvelle fois la similarité des produits.
La division d’opposition a examiné attentivement tous les moyens, arguments et éléments de preuve de l’opposante; toutefois, contrairement à ce que pense l’opposante, elle ne considère pas que les produits respectifs en cause sont similaires.
Les produits de l’opposante sont des inhalateurs de soins médicaux et de soins de santé et des nébuliseurs destinés à administrer des produits pharmaceutiques. Les produits contestés sont le tabac et leurs succédanés, les articles pour fumeurs, vaporisateurs et autres dispositifs similaires pour fumer et inhalateurs de nicotine-inhalation, ainsi que leurs accessoires et pièces. Bien que certains de ces produits en conflit puissent présenter une certaine ressemblance en raison de leur nature générale ou de la manière dont ils sont utilisés (par exemple, par inhalation), les produits diffèrent par leur nature exacte, leur destination finale et leur utilisation. Les produits de l’opposante sont de nature spécifique à des produits médicaux et à la santé et les produits contestés sont des dispositifs pour fumer et des produits à fumer connexes, des articles, des accessoires, etc. Par conséquent, indépendamment du fait qu’il est possible que certains des produits en conflit soient tous deux sous la forme ou la fonction

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d’inhalateur ou de vaporisateur, cela n’exclut pas que leur nature soit différente. En effet, les produits de l’opposante sont des appareils médicaux qui doivent satisfaire à certaines spécifications et exigences médicales et l’autre est un appareil récréatif ou un appareil récréatif similaire.
Enoutre, contrairement aux arguments de l’opposante, ces produits ont des finalités totalement différentes. Les produits de l’opposante sont utilisés pour traiter ou soulager une affection médicale, tandis que les produits de l’opposante sont des produits utilisés à des fins de fumage et/ou de loisir et de loisir. Bien que le cannabis puisse être utilisé à la fois à des fins médicales et récréatives, contrairement à ce qu’affirme l’opposante, le fait qu’il puisse être inhalé par un inhalateur à des fins thérapeutiques ou d’soulagement de la douleur et pour le plaisir n’implique pas que les produits en conflit partagent la même destination, qui reste différente (médical par opposition à récréatif). L’opposante n’a produit aucune preuve d’un quelconque élément de preuve susceptible d’être utilisé pour les deux activités. En ce qui concerne l’utilisation des produits, bien que certains d’entre eux partagent certains liens en raison du fait que les deux peuvent entraîner une inhalation, les produits de l’opposante sont des inhalateurs médicaux qui administrent certaines doses d’un médicament à inhalation, et un nébuliseur transporte un médicament liquide vers un détour pouvant être facilement inhalé, tandis que les produits à fumer contestés livrent, y compris par inhalation, de nicotine ou d’autres substances pour le plaisir de l’utilisateur. En tout état de cause, selon une pratique constante, même dans les cas où l’utilisation caractérise les produits comparés et où elle est identique pour les deux produits, ce seul fait ne suffira pas à établir une similitude.
Contrairement aux arguments de l’opposante, les produits en conflit ne sont ni complémentaires, ni interchangeables, ni concurrents. Les produits (ou services) sont complémentaires s’il existe entre eux un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable (essentiel) ou important (significatif) pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise. En l’espèce, la division d’opposition considère que le lien entre les produits en cause n’est pas suffisamment étroit pour que chacun soit indispensable (essentiel) ou important (significatif) pour l’utilisation de l’autre et, par conséquent, aucune complémentarité ne peut être constatée. Ainsi que le relève la requérante, l’achat de cigarettes électroniques, de tabac et de produits similaires relevant de la classe 34 n’est pas subordonné à l’achat de dispositifs médicaux ayant une fonction purement médicale. Les produits de l’opposante compris dans la classe 10 ne sont manifestement pas indispensables (essentiels) ou importants (importants) pour l’usage des produits contestés compris dans la classe 34. En effet, il semble très peu probable qu’un consommateur qui cherche à fumer pour le plaisir cherche, nécessairement et en même temps, à acquérir un dispositif médical. Les produits ne sont pas non plus concurrents ni interchangeables. Hormis l’affirmation selon laquelle les produits sont interchangeables parce qu’ils ont une «fonction identique», l’opposante n’a ni expliqué ni fourni d’exemple expliquant pourquoi ces produits sont interchangeables ou concurrents. Il n’y a aucune raison qu’une personne qui a besoin d’un dispositif médical pour administrer un médicament utilisera plutôt un dispositif pour fumeurs ou l’un des produits contestés compris dans la classe 34, ou inversement. Il n’existe pas de concurrence ou d’interchangeabilité entre ces produits eu égard à leurs spécifications techniques, leurs destinations et leurs applications.
En outre, les canaux de distribution des produits comparés sont différents. Les produits contestés sont vendus dans des magasins de tabac spécialisés ou dans des rayons/sections spécifiques d’un magasin. Les produits de l’opposante sont généralement vendus par des pharmacies, se trouvent dans des hôpitaux ou dans des rayons de droguerie spécifiques et sont clairement séparés des sections dans lesquelles les articles pour fumeurs sont disponibles. Le fait qu’une recherche dans «Amazon.de» pour des «vaporisateurs» indique à la fois des dispositifs à fumer et des inhalateurs médicaux ne signifie pas que ces produits sont habituellement fournis ou proposés dans des lieux identiques ou similaires. Le public

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pertinent sait que «Amazon» est une plateforme de commerce électronique qui vend toutes sortes de produits provenant d’une multitude d’entreprises et de vendeurs indépendants. Par conséquent, le fait que les produits puissent coïncider par ce point de vente exact est moins déterminant en l’espèce. En outre, il est particulièrement pertinent en l’espèce que les canaux de distribution habituels des produits respectifs soient assez distincts et spécialisés. En outre, le consommateur cible des produits n’est pas le même, car les dispositifs médicaux sont destinés à des malades, à la convalescence et aux personnes souffrant de problèmes de santé et non aux fumeurs.
En outre, les produits en cause sont normalement fabriqués par des entreprises différentes. L’opposante avance longuement et fournit quelques exemples et documents à l’appui de ses allégations selon lesquelles il existe une tendance actuelle des entreprises du tabac à étendre leurs activités sur le marché de la non-nicotine et des produits pharmaceutiques. En effet, s’il est possible que les entreprises de tabac traditionnelles soient confrontées à des réalités changeantes du marché, par exemple en raison de la baisse de la consommation mondiale du tabac, et qu’elles s’orientent vers l’offre de produits sans nicotinie ou d’autres alternatives moins nocives pour la santé d’une personne, la division d’opposition ne partage pas l’avis de l’opposante selon lequel il existe un déplacement industriel établi et répandu de l’industrie du tabac active dans l’industrie fabriquant des dispositifs médicaux. Aucun des exemples fournis par l’opposante ne montre qu’il est courant dans l’industrie et qu’il existe une tendance générale, connue du public, selon laquelle les industries du tabac et/ou les industries intervenant dans la production des produits contestés compris dans la classe 34 sont également impliquées dans la fabrication et la commercialisation de dispositifs d’inhalation ou de nébuliseurs médicaux à usage médical. En l’espèce, la fabrication des produits contestés et des produits de l’opposante requiert des compétences, un savoir-faire et des moyens techniques différents et il est peu probable que le public pertinent puisse attribuer la même origine commerciale à ces différentes catégories de produits. Le simple fait qu’une grande entreprise ou un conglomérat puisse être actif dans plusieurs secteurs différents et/ou non liés ne signifie pas que les consommateurs présument que ces produits ont la même origine. Lesappareils portables et les produits pour fumeurs et les produits connexes ne sont généralement pas vendus sous la même marque et commercialisés par les mêmes entreprises.
Le public pertinent percevra différents produits comme ayant une origine commerciale commune uniquement lorsqu’une grande partie des fabricants ou des distributeurs respectifs des produits en cause sont les mêmes (11/07/2007, T-150/04, Tosca Blu, EU:T:2007:214, § 37; 01/03/2005, T-169/03, Sissi Rossi, EU:T:2005:72, § 63). Or, tel n’est pas le cas en l’espèce, étant donné que les producteurs des produits en conflit compris dans les classes 10 et 34 sont généralement des entreprises spécialisées différentes et distinctes. Comme indiqué par la jurisprudence, le seul fait que certains fabricants produisent deux catégories différentes de produits ne suffit pas à démontrer qu’une grande partie des fabricants ou des distributeurs respectifs de ces produits sont les mêmes (23/01/2014, T-221/12, Sun fresh, EU:T:2014:25,
§ 91). Par conséquent, il est considéré que les consommateurs des produits en conflit respectifs ne s’ attendront normalement pas à ce que les produits respectifs proviennent de la même entreprise.
Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, il est conclu que les produits contestés sont différents des produits de l’opposante.
b) Conclusion
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la similitude des produits ou des services constitue une condition pour conclure à l’existence d’un risque de confusion. Dès

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lors que les produits sont clairement différents, l’une des conditions nécessaires énoncées à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas remplie et l’opposition doit être rejetée.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Anna Pdélimiter KAŁA Liliya Yordanova Teodor VALCHANOV
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.