DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 189 877
Axeen Pharma S.A.R.L., Immeuble Le Triton 5, rue du Gabian Bloc B-2ème étage, 98000 Monaco, Monaco (opposante), représentée par winger Trademarks BV, Charles de Kerchovelaan 17, 9000 Gent, Belgique (mandataire agréé)
un g a i ns t
BabyFORTE Medical UG (haftungsbeschränkt), Berliner Allee 72, 13088 Berlin (Allemagne), représentée par Breuer Lehmann Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Steinsdorfstr. 19, 80538 Munich (Allemagne) (représentant professionnel).
Le 19/03/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 189 877 est accueillie pour tous les produits contestés.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 796 672 est rejetée dans son intégralité.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.
MOTIFS
Le 06/02/2023, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 796 672 «BabyFEMAL» (marque verbale). L’opposition est fondée, entre autres, sur l’enregistrement de la marque portugaise no 494 379 «female» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante d’apporter la preuve de l’usage de l’ensemble des marques sur lesquelles l’opposition est fondée. La division d’opposition juge approprié d' examiner en premier lieu la preuve de l’usage par rapport à l’enregistrement de la marque portugaise no 494 379 de l’opposante;

---

Décision sur l’opposition no 3 189 877 page: 2 de 10
La demande a été présentée en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente mentionnée ci-dessus.

La date de dépôt de la demande contestée est le 16/11/2022. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux au Portugal du 16/11/2017 au 15/11/2022 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 5: Additifs nutritionnels à usage médicinal dans les aliments et les compléments alimentaires destinés à l’alimentation humaine; aliments diététiques à usage médicinal; bains vaginaux; contrats chimiques; crèmes à base de plantes à usage médicinal; crème médicinale; crème médicinale; crème médicinale; Médicaments de gré à gré; médicaments pour la médecine humaine; nutraceutiques à usage thérapeutique; pilules amincissantes; pilules pour réduire l’appétit; préparations pharmaceutiques à usage humain; préparations médicales pour l’amincissement; préparations pour le traitement des dysmenorrhums; compléments alimentaires diététiques à usage médical; compléments alimentaires destinés à la consommation humaine [à usage médical].
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 14/04/2023, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 02/08/2023 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Ce délai a ensuite été prorogé jusqu’au 02/10/2023. Le 27/09/2023, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
L’opposante ayant demandé que certaines données commerciales contenues dans les preuves soient confidentielles vis-à-vis de tiers, la division d’opposition ne décrira les preuves qu’en termes généraux sans divulguer de telles données.
À titre liminaire, dans ses observations, l’opposante a fourni une chronologie de l’histoire de la marque «féminine». Dans les années 1980, Dr. Gosta CARLSSON, un médecin suédois a développé une technologie sérélys pour produire des produits «féminins». «Femal» est un complément alimentaire à base de pollin pour traiter les symptômes généralement associés à la ménopause. Selon l’opposante, le mot «femal» était — et est toujours – un produit révolutionnaire, étant donné qu’il s’agit d’une alternative naturelle aux thérapies hormonales ou phytoestrogéniques couramment utilisées pour traiter les troubles ménopaustiques. En 2013, S.A.M. Sérélys Pharma (ci-après «Serelys»), une entreprise de soins de premier plan qui développe, fabrique et distribue des compléments nutritionnels, a acheté la marque «female». En 2023, la propriété de la propriété intellectuelle de Serelys et de la marque «female», entre autres, a été centralisée et réorganisée sous la société Axeen Pharma S.A.R.L., à savoir l’opposante. Les sociétés restent toutefois liées, étant donné que Serelys possède une vaste licence sur tous les droits de propriété intellectuelle de l’opposante, y compris la marque antérieure, «female». En ce qui concerne le Portugal, l’opposante a indiqué Tecnifar — Industria Tecnica Farmaceutica, S.A (ci-après, Tecnifar) comme «distributeur féminin».
Les éléments de preuve à prendre en considération sont, en particulier, les suivants (avec des informations clés traduites en anglais).

---

Décision sur l’opposition no 3 189 877 page: 3 de 10
Annexe 2: Un extrait du site web de l’opposante, www.femal.eu, avec un avis de 2021 sur les droits d’auteur, montrant l’historique et l’utilisation du terme « female» en tant que complément alimentaire unique et fonctionnel pour le traitement des affections ménopausées.
Annexe 3: Accord de cession de propriété intellectuelle, en anglais, daté du 02/01/2023 entre Serelys Pharma S.A.M. (céper) et l’opposante, Axeen Pharma S.A.R.L. (cessionnaire).
Annexe 4: Accord de distribution, en anglais, daté de juillet 2021. Il s’agit de la modification du contrat de distribution entre Serelys et Tecnifar, distributeur exclusif des produits «féminins» au Portugal depuis 2011. Le document, bien que daté de 2021, fournit des informations sur les années précédentes, étant donné qu’il fait référence aux principes et aux faits (historiques) du début de l’accord concernant la marque «féminale» portugaise et sa distribution au Portugal depuis 2013.
Annexe 6: Des impressions du site web de l’opposante www.femal.pt, du 01/08/2018 et du 31/03/2022, obtenues par le biais de la Wayback Machine à partir du site web.archive.org (un site internet qui stocke des sites web du passé). Les extraits (en anglais et en portugais) fournissent des informations sur les produits «female» et «femal ONE» (complément alimentaire pour troubles de la ménopause) et les symptômes qu’ils traitent et montrent la disponibilité d’un achat en ligne. Elle mentionne également que le «female» a remporté le prix Five Star 2018 (Prémio 5 Estrelas 2018) dans les compléments alimentaires pour la catégorie menopause. Une note de 2018 droits d’auteur figure sur la dernière page.
La marque antérieure apparaît en forme verbale et se présente comme suit:

---

Décision sur l’opposition no 3 189 877 page: 4 de 10

Annexe 7: Des échantillons d’emballages et de dépliants pour le Portugal, datés de 2022, sur lesquels figure le signe comme suit:

---

Décision sur l’opposition no 3 189 877 page: 5 de 10


Annexe 8: Factures de l’opposante adressées à son distributeur portugais (Mobirex/Tecnifar) et à son partenaire logistique (ventes directes — LOGISTA Portugal). De fin 2017 à fin 2022. Lamarque «female» apparaît dans la colonne «Désignation» sur toutes les factures, comme suit:

Les documents montrent que le lieu de l’usage est le Portugal. Cela peut être déduit de la langue des documents (portugais), de la devise mentionnée (EUR) et des adresses au Portugal. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Tous les éléments de preuve datent de la période pertinente.
Les documents produits, principalement les factures, fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
Les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction et telle qu’elle a été enregistrée ou sous des formes qui n’altèrent pas son caractère distinctif, comme l’ajout de l’élément «ONE», l’utilisation de lettres minuscules

---

Décision sur l’opposition no 3 189 877 page: 6 de 10
ou majuscules ou l’utilisation de couleurs pour certains produits pour lesquels elle est enregistrée.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon/COCOON, EU:T:2003:68).
Compte tenu des preuves considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve présentés par l’opposante sont suffisants pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
En l’espèce, les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque pour les produits suivants:
Classe 5: Préparations pour le traitement des dysmenorrha.
Par conséquent, la division d’opposition examinera uniquement les produits susmentionnés dans le cadre de son examen ultérieur de l’opposition.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
À la suite de l’appréciation de la preuve de l’usage, les produits sur lesquels l’opposition est fondée sont les suivants:
Classe 5: Préparations pour le traitement des dysmenorrha.
Les produits contestés sont les suivants:

---

Décision sur l’opposition no 3 189 877 page: 7 de 10
Classe 3: Cosmétiques; produits de toilette; préparations de nettoyage corporel et de soins de beauté.
Classe 5: Compléments nutritionnels; produits de renforcement de la fertilité; vitamines (préparations de -); vitamines prénatales; préparations vitaminées sous forme de compléments alimentaires; vitamines et préparations de vitamines; compléments alimentaires et préparations diététiques.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Produits contestés compris dans la classe 3
Les produits cosmétiques contestés; produits de toilette; les produits de nettoyage et de beauté pour le corpscomprennent des produits spécialisés destinés au soin de la peau, tels que des savons et des crèmes qui améliorent l’apparence du corps et peuvent être spécifiquement destinés à cette phase, lorsque la peau a tendance à être séchée et plus sensible. Les produits de l’opposante pour le traitement des dysménorrhés compris dans la classe 5 sont des produits, tels que des pilules, dotés de propriétés médicales (par exemple, pour le traitement de troubles typiques de la ménopause, tels que la peau sèche et la perte capillaire). Par conséquent, ils sont similairesetils ont,à tout le moins, la même destination, par exemple, le maintien de la santé de la peau. Leur producteur, leur public pertinent et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes.
Produits contestés compris dans la classe 5
Les compléments nutritionnels contestés; vitamines (préparations de -); préparations vitaminées sous forme de compléments alimentaires; vitamines et préparations de vitamines; les compléments alimentaires et les préparations diététiques comprennent, en tant que catégories plus larges, ou chevauchent les préparations de l’opposante pour le traitement des dysmenorrha. La division d’opposition ne pouvant décomposer d’office les vastes catégories des produits contestés, ceux-ci sont considérés comme identiques aux produits de l’opposante.

Produits contestésde renforcement de la fertilité; les vitamines prénatales présentent au moins un faible degré de similitude avec lespréparations de l’opposante pour le traitement des dysmenorrhums. Lesdeux sont des préparations destinées à répondre aux besoins spécifiques des femmes en mutation hormonale. Comptetenu de ce qui précède, leur finalité est similaire dans la mesure où ils sont utilisés pour améliorer la santé du patient. Ils peuvent avoir la même utilisation et peuvent coïncider par leur fabricant, leur public pertinent et leurs canaux de distribution.
b) Public pertinent — niveau d’attention

---

Décision sur l’opposition no 3 189 877 page: 8 de 10
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques ou similaires à différents degrés s’adressent à la fois au grand public et aux professionnels du domaine médical et des soins de santé.
Les produits compris dans la classe 3 incluent des produits de grande consommation qui n’impliquent généralement pas une participation particulièrement élevée à l’achat. Pour ces produits, le niveau d’attention du public est moyen. Pour les produits compris dans la classe 5, le niveau d’attention du public pertinent, tant général que professionnel, est relativement élevé, étant donné que ces produits affectent l’état de santé des personnes. Dès lors, le niveau d’attention peut varier de moyen à supérieur à la moyenne.
c) Les signes et le caractère distinctif de la marque antérieure
FÉMINAL BabyFEMAL
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est le Portugal.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Bien que le signe contesté soit un mot, «BabyFEMAL», en percevant celui-ci, les consommateurs pertinents le décomposeront en des éléments qui suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’ils connaissent déjà (13/02/2007,-256/04, RESPICUR/RESPICORT, EU:T:2007:46, § 57). Cette dissection sera également assistée par la capitalisation irrégulière du signe. Par conséquent, le signe contesté sera perçu comme les deux éléments «Baby» et «female». Par conséquent, les consommateurs pertinents n’auront aucune difficulté à percevoir le composant du signe contesté «Baby», étant donné qu’il s’agit d’un mot anglais de base signifiant «un enfant nouveau-né ou récemment né, ou nourrissons». Compte tenu du fait que les produits pertinents comprennent des produits qui peuvent être utilisés sur ou pour bébés (par exemple, des produits de toilette) ou qui sont destinés à accroître la fertilité féminine, cet élément possède un caractère distinctif très limité, voire inexistant.
L’élément commun «femal» des signes est dépourvu de signification pour le public pertinent et, dès lors, il est distinctif. Les parties n’ont pas avancé d’arguments différents.
Dès lors, le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est considéré comme normal. Compte tenu de l’absence de revendication d’un caractère distinctif accru de la part de l’opposante, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.

---

Décision sur l’opposition no 3 189 877 page: 9 de 10
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par «* femal» (et sa prononciation), qui est la marque antérieure dans son intégralité et entièrement reproduite dans le signe contesté, dans laquelle elle occupe une position distinctive autonome. Ils diffèrent par l’élément supplémentaire «Baby *» du signe contesté (et sa prononciation).
Par conséquent, et compte tenu des conclusions relatives au caractère distinctif des éléments, les signes sont similaires à un degré élevé sur les plans visuel et phonétique.
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Alors que l’une des marques est dépourvue de signification, le public pertinent percevra le concept de «Baby» dans l’autre. Dans cette mesure, les marques ne sont pas similaires sur le plan conceptuel. Toutefois, cette différence conceptuelle revêt une importance très limitée dans la comparaison globale des signes, étant donné qu’elle découle d’une signification très faible.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Il est fait référence à l’analyse et aux conclusions formulées dans les sections précédentes.
Les signes coïncident par l’élément identique et distinctif «femal», qui est la marque antérieure dans son intégralité et qui est entièrement inclus à la fin du signe contesté. À cet égard, le Tribunal a jugé que, lorsque la marque antérieure est entièrement incluse dans la marque contestée, d’une manière générale, cela constitue une indication de la similitude entre les deux marques (04/05/2005-, 22/04, Westlife/WEST, EU:T:2005:160,
§ 40). Malgré sa position, le seul élément différent au début du signe contesté, à savoir «Baby», ne saurait modifier l’impression d’ensemble similaire produite par les signes en conflit, étant donné que cette différence découle d’un élément ayant peu d’incidence au sein du signe, en raison de son caractère distinctif très limité, voire inexistant.
Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. En effet, il est tout à fait concevable que le consommateur pertinent perçoive la marque contestée comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits ou de services qu’elle désigne [23/10/2002,-104/01, Fifties/Miss Fifties (fig.), EU:T:2002:262, § 49]. En particulier, les consommateurs peuvent percevoir l’élément verbal supplémentaire du signe contesté, «Baby», comme une modification de la marque antérieure, ou comme un ajout visant à lancer une nouvelle marque liée au commerce. En ce sens, les coïncidences entre les signes sont susceptibles de confondre les consommateurs, y compris ceux faisant preuve d’un degré d’attention supérieur à la moyenne, quant à l’origine des produits concernés.

---

Décision sur l’opposition no 3 189 877 page: 10 de 10
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque portugaise no 494 379 de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés, y compris ceux qui présentent un faible degré de similitude, uniquement en tenant compte des similitudes pertinentes entre les signes et du principe d’interdépendance susmentionné.
Étant donné que ce droit antérieur entraîne l’accueil de l’opposition et le rejet de la marque contestée pour l’ensemble des produits contre lesquels l’opposition était dirigée, il n’y a pas lieu d’examiner les autres droits antérieurs invoqués par l’opposante (16/09/2004,-342/02, Moser Grupo Media, s.l./MGM, EU:T:2004:268).
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Sofía Anna PASIUT Carlos MATEO PÉREZ SACRISTÁN MARTÍNEZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.