DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 55 460 (INVALIDITY)
KREOMA-PHARM Ecologoprotective Firm, Private Join Stock Company, Radyshcheva street 3, 03680 Kyiv, Ukraine (partie requérante), représentée par Kondrat indirects Partners, Al. Niepodległości 223/1, 02-087 Warszawa (Pologne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
Bioline Pharmaceutical AG, Blegistrasse 5, Baar, Suisse (titulaire de l’enregistrement international), représentée par JWP Rzecznicy PATENTOWI Dorota Rzążewska Sp. K., ul. Mińska 75, 03-828 Warszawa (Pologne) (mandataire agréé). Le 20/12/2024, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en nullité est rejetée dans son intégralité.

2. La demanderesse supporte les frais, fixés à 450 EUR.

MOTIFS
Le 20/07/2022, la demanderesse a déposé une demande en nullité à l’encontre de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 896 788 (
marque figurative) (ci-après l’ «enregistrement international»), déposé le 31/03/2006 et enregistré le 26/11/2007. La demande est dirigée contre tous les produits désignés par l’enregistrement international, à savoir les produits compris dans les classes 1, 3 et 5. La demande est fondée sur un droit d’auteur pour la dénomination «ENTEROSGEL» protégée en Pologne. La demanderesse a invoqué l’article 60, paragraphe 2, point c), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES La demanderesse fait valoir que le nom «Enterosgel» est le droit d’auteur qui a été créé et utilisé par son prédécesseur en droit. Elle explique que la société a signé un accord avec ses employés le 01/07/1991 par lequel elle a commandé la création de produits antibactériens, d’adsorbants antibactériens, d’adsorbants à base d’organosiliconique et abiosiliconiques pour la prophylaxie et le traitement des infections bactériennes anaérobies» sous le nom «ENTEROSGEL». Sur la base du contrat mentionné, le prédécesseur de la requérante avait droit à tous les droits de propriété intellectuelle, y compris les droits d’auteur sur le nom «ENTEROSGEL». Les travaux ont abouti à la préparation de la monographie de pharmacopée pour le produit «ENTEROSGEL» (acide méthylsilicique hydrogel). La requérante explique que le médicament dénommé ENTEROSGEL a été enregistré et approuvé pour un usage médical au nom de KREOMA-PHARM en

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Ukraine, en Fédération de Russie et en Moldavie et que l’invention pour le nouveau médicament dénommé «ENTEROSGEL» a également été brevetée sur le territoire de l’Ukraine. Elle explique en outre que la société a signé un contrat de licence avec AO SILMA une filiale de la requérante et a déposé auprès de l’Office ukrainienne l’enregistrement des marques «ENTEROSGEL» (22/11/2004) et «ENTEROSGELUM» (15/07/2004). En outre, AO SILMA a également présenté une demande de marque russe no 219 832 — «ННТЕРОГЕЛЬ» («ENTEROSGEL» écrite en alphabet russe) le 18/01/2002, qui a été enregistrée le 30/08/2002. La requérante fait valoir que tout ceci démontre que sa société et ses filiales avaient l’intention de protéger la propriété intellectuelle dans d’autres pays et avaient un droit sur le nom «ENTEROSGEL», qui ne pouvait être associé à aucune autre entité sans en avoir connaissance ou avec son consentement.
Elle poursuit en affirmant qu’il ne fait aucun doute que la dénomination «ENTEROSGEL» a été utilisée par KREOMA-PHARM et AO SILMA et est une propriété intellectuelle appartenant aux sociétés susmentionnées, et non à la société TNK SILMA (un prédécesseur en droit de la titulaire de l’enregistrement international). Selon la demanderesse, la désignation «ENTEROSGEL» a été utilisée en relation avec les mêmes produits que la marque contestée et a été connue en Ukraine en relation avec la société de la demanderesse (et non TNK SILMA) au moins depuis l’année 01/01/2006. Elle indique qu’au début de l’année 2003, une société concurrentielle sous le nom TNK SILMA a été fondée, qui a commencé à fabriquer un médicament dans la Fédération de Russie sous le nom ENTEROSGEL sans en avoir connaissance et avec l’autorisation de la requérante. En outre, selon la demanderesse, TNK SILMA a acquis illégalement des droits à l’enregistrement de la marque «ENTEROSGEL», qui a ensuite été cédée à la titulaire actuelle de l’enregistrement international et sur laquelle était fondée la marque internationale contestée «ENTEROSGEL». L’enregistrement de cette marque constituait une violation de la demande de marque russe antérieure de la requérante no 219 832 ENTEROSGEL (déposée 10 mois plus tôt que la demande de marque russe sur laquelle la marque contestée est fondée). Par conséquent, outre le fait que le nom de la marque contestée enfreint des droits antérieurs sur la base du droit d’auteur, il s’agit également de la même désignation que la marque antérieure.
La requérante indique en outre que, le 09/02/2007, des personnes liées à TNK SILMA ont déposé une demande de brevet européen pour un nouveau médicament sous le nom «ENTEROSGEL» dans lequel elles apparaissaient comme des inventeurs. Dans le contenu de la demande de brevet, des dessins, tableaux et graphiques utilisés figuraient dans la monographie de pharmacopée préparée pour KREOMA-PHARM au début des années 1990. Ce brevet européen PL/EP2116564 a été annulé par la Cour des brevets. La demande de brevet susmentionnée était un exemple de violation du droit d’auteur sur la dénomination «ENTEROSGEL», à laquelle la demanderesse a droit.
La demanderesse poursuit en affirmant que les parties à la présente procédure sont soumises aux dispositions de droit en vigueur dans la Fédération de Russie et en Ukraine &bra; les deux pays étant liés par la convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques et l’ accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), ainsi que par la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle &ket;. Le nom «ENTEROSGEL» fait l’objet d’un droit d’auteur en vertu du droit de l’Ukraine et de la Fédération de Russie et a été protégé en tant qu’œuvre avant les demandes de marque ENTEROSGEL. Le nom «ENTEROSGEL» a été créé et utilisé

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en référence au produit initialement inventé et fabriqué par le prédécesseur de la demanderesse. Le mot «Enterosgel» était également mentionné dans le titre du brevet en 1994 et le médicament dénommé «ENTEROSGEL» a été enregistré et approuvé pour un usage médical au nom de la société de la demanderesse conformément au décret no 158 du ministère de la santé et de l’industrie médicale de la Fédération de Russie du 29/07/1994. Ces dates sont antérieures à tout droit revendiqué de la titulaire de l’enregistrement international. Selon la requérante, la protection accordée en vertu de la convention de Paris en tant que droit d’auteur en Ukraine pour ce mot remonte à 1994.

Pour étayer sa revendication de droit d’auteur, la requérante invoque l’article 1 de la loi polonaise sur le droit d’auteur du 04/02/1994 (ci-après «Papp»), selon lequel l’objet d’un droit d’auteur est toute manifestation d’une activité créative de nature individuelle, établie sous quelque forme que ce soit, indépendamment de sa valeur, de sa finalité et de sa forme d’expression (œuvre). Selon la requérante, avec cette définition très large d’un droit d’auteur, Papp ne fournit aucune liste exclusive de telles œuvres. La requérante affirme que la Pologne est également partie aux conventions susmentionnées concernant les droits d’auteur et les droits d’auteur sur les œuvres créées en Ukraine et en Fédération de Russie sont reconnues en Pologne. Dans de telles circonstances, un droit d’auteur en vertu des dispositions du droit polonais peut être accordé même sur le seul nom, un mot, s’il a été créé en tant que manifestation d’une activité créative à caractère individuel. La demanderesse renvoie à l’arrêt de la chambre civile de la Cour suprême du 22/06/2010 (IV CSK 359/09), dans lequel il est indiqué ce qui suit: «Une unité verbale courte, agissant en tant que marque, peut être une œuvre au sens de l’article 1, paragraphe 1, de la loi sur le droit d’auteur, si elle présente une valeur créative autonome». La requérante fait valoir qu’en l’espèce, la désignation Enterosgel était effectivement utilisée en tant que marque et, dans les circonstances décrites ci-dessus, résolues par la Cour suprême polonaise, serait soumise au droit d’auteur en vertu de Papp. La demanderesse fait en outre référence à plusieurs autres arrêts rendus par les juridictions polonaises, qui seront examinés ultérieurement dans la décision si cela s’avère nécessaire en l’espèce. La requérante en conclut que la création du nom «ENTEROSGEL» était le résultat d’un acte créatif unique de nature individuelle, fantaisiste, non évident et dérivé des aspects techniques du produit par rapport auquel il était initialement utilisé et créé. La requérante en conclut que le nom «ENTEROSGEL» relève de la fourniture de Papp et est soumis au droit d’auteur.

À l’appui de ses allégations, la demanderesse présente des liens hypertextes et les documents suivants:

Pièce jointe 1: Un document concernant la monographie de pharmacopée pour une préparation originale obtenue pour la première fois sous le nom «ENTEROSGEL» (acide méthylsilicique hydrogel), produit par MEOP «KREOMA» au cours des années 1991-1995. Pièce jointe 2: Un accord de 01/07/1991 conclu entre MP «KREOMA» et ses employés (équipe scientifique scientifique) avec lequel il a été convenu que l’équipe complète la tâche et cède les résultats au protocole de Madrid «KREOMA». Pièce jointe 3: Extrait du registre montrant les informations concernant la société KREOMA-PHARM. D’après ces données, la société a été enregistrée le 19/06/1996.

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Pièce jointe 4: Un décret du ministre de la santé de l’Ukraine du 25/11/1993 délivré à MP «KREOMA», confirmant que le médicament dénommé «Enterosgel» a été enregistré et autorisé à un usage médical et à la production industrielle le 29/04/1994.
Pièce jointe 5: Un décret du ministre de la santé et de l’industrie médicale de la Fédération de Russie le 29/07/1994.

Pièce jointe 6: Certificat d’enregistrement délivré par le ministère de la santé de la Moldavie du 19/07/1995 confirmant que le produit «ENTEROSGEL» peut être utilisé en Moldavie.
Pièce jointe 7: Certificat d’enregistrement de brevet no 7472 délivré par l’office des brevets ukrainienne le 11/03/1994 pour le produit «hygrogels méthylsiliciques» «ENTEROSGEL-SUPER».
Pièce jointe 8: Contrat du 27/04/1993, concernant la constitution de la société par actions ANN inian-russe AO SILMA.
Pièce jointe 9: Les statuts d’une société par actions AO SILMA du 5/12/1996 avec accord de licence.

Pièce jointe 10: Certificats d’enregistrement de marque no 58 610 ENTEROSGEL et no 62 023 ENTEROSGELUM, délivrés par l’Office de la propriété intellectuelle ukrainienne.
Pièce jointe 11: Certificat de brevet no 012985, délivré par l’Organisation des brevets Euroasian pour la «méthode d’obtention de l’absorption sur la base d’hydrogel d’acide méthylsilicique», enregistré au nom de KREOMA- PHARM le 26/02/2010 (avec priorité d’invention du 20/09/2006).
Pièce jointe 12: Un extrait de la base de données de l’OMPI concernant le brevet PCT déposé le 30/10/2006 pour la méthode de production d’hydrogels d’acide méthylsilicique.

Pièce jointe 13: Directives relatives à l’utilisation clinique du REENTEROSGEL auprès des patients, publiées par le ministère de la santé de la Fédération de Russie en 2000.
Pièce jointe 14: Certificat d’enregistrement délivré par l’agence russe des brevets et des marques pour la marque no 219 832 «ННТЕРОГЕЛЬ» («ENTEROSGEL», écrit en alphabet russe, demandé le 18/01/2002 sous le numéro 2002702482 et enregistré le 30/08/2002 au nom de la société AO SILMA. Sur la base de ce certificat, il est visible que la société AO SILMA a d’abord cédé sa marque à la société PR-COOPERATION qui a ensuite cédé la marque à la société TNK SILMA.
Pièce jointe 15: Une décision du 13/12/2018, rendue par l’autorité des brevets de la République de Pologne, annulant le brevet européen no PL/EP2116564 pour une invention intitulée «Absorbent et méthode de fabrication».
Pièce jointe 16: Ordonnance no 556 du 31/03/2020 du ministère du développement de l’économie, du commerce et de l’agriculture d’Ukraine approuvant la décision de la chambre de recours du 28/11/2019 concernant la demande de KREOMA-PHARM visant à reconnaître la
marque (ENTEROSGEL) comme notoirement connue en Ukraine pour les produits compris dans la classe 5. Dans ce document, il est indiqué que la société KREOMA (distribuée en 1996 et remplacée par KREOMA-PHARM) a lancé pour la première fois la production industrielle du médicament «ENTEROSGEL» au début de l’année 1991 (en 1997, la demanderesse a reçu une licence pour la production et la vente en gros de «ENTEROSGEL» et, en 1998, «ENTEROSGEL» a été enregistrée et approuvée à des fins médicales). La

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décision indique que «ENTEROSGEL» est devenu le leader parmi les sorbants et qu’en 2005, elle occupait⁴⁵ ans dans les médicaments de premier -50 en termes de ventes dans les pharmacies et confirme que la marque «ENTEROSGEL» est notoirement connue en Ukraine le 01/01/2006. Pièce jointe 17: Un exemple de contrat de vente du 18/170/1995 pour «ENTEROSGEL», exécuté par KREOMA.

Dans sa réponse, la titulaire de l’enregistrement international cite les dispositions de l’article 63, paragraphe 3, du RMUE et invoque un moyen de défense tiré de l’autorité de la chose jugée. Il aurait déjà été jugé par le Tribunal (à la suite de la décision de l’EUIPO et de la chambre de recours) que la requérante n’avait apporté aucune preuve factuelle de la propriété d’un droit d’auteur sur le signe ENTEROSGEL. Par conséquent, la demande en nullité de la marque doit être considérée comme irrecevable et doit être rejetée. En outre, la titulaire de l’enregistrement international affirme que la Cour d’arbitrage de Moscou a également confirmé que la notion de «ENTEROSGEL» n’est pas protégée par le droit d’auteur et que la demanderesse n’a pas de droit d’auteur sur ce concept. La titulaire de l’enregistrement international poursuit en expliquant que, le 14/06/2016, la précédente demanderesse (Heath Product Group Sp.zo.o.) a déposé une demande en nullité de la marque «ENTEROSGEL» dans laquelle elle affirmait que TNK Silma (le prédécesseur de Bioline Pharmaceutical AG) avait agi de mauvaise foi lorsqu’elle a désigné l’Union européenne pour la marque contestée. Selon la titulaire de l’enregistrement international, la justification de la demande reposait exactement sur les mêmes arguments et les mêmes éléments de preuve que ceux présentés en l’espèce. La titulaire de l’enregistrement international explique que, comme en l’espèce, une partie de l’argumentation de la demanderesse consistait à soutenir que la requérante détenait des droits d’auteur sur «ENTEROSGEL», mais que cette allégation a été rejetée en premier lieu par la division d’annulation, puis par la chambre de recours et, enfin, par le Tribunal. Compte tenu de ce qui précède, une base juridique différente a été formellement indiquée dans la précédente demande en nullité (à ce stade, le droit de marque antérieur et le droit d’auteur antérieur en l’espèce). La titulaire de l’enregistrement international fait valoir que, étant donné que les circonstances de l’espèce et les éléments de preuve produits par la demanderesse ont été pleinement appréciés dans trois cas et jugés dénués de fondement dans leur intégralité, le présent recours est totalement infondé et irrecevable conformément à la norme juridique relative à l’autorité de la chose jugée.
La titulaire de l’enregistrement international poursuit en affirmant que les éléments de preuve en l’espèce ne démontrent pas que la demanderesse détient des droits d’auteur qui pourraient servir de base à la demande présentée. Elle affirme que la requérante a présenté la même argumentation et les mêmes éléments de preuve sur la base desquels il peut être conclu qu’il existe des doutes importants quant à la question de savoir si la création de la marque «Enterosgel» peut être considérée comme une œuvre (une création) et si elle peut faire l’objet d’une protection juridique en vertu du droit d’auteur (en particulier à la lumière de l’arrêt de la Cour d’arbitrage Moscou, qui a clairement rejeté l’affirmation selon laquelle le terme «ENTEROSGEL» est protégé par le droit d’auteur qui appartient à la société de la requérante. L’enregistrement international souligne que, même à supposer que le droit polonais soit le droit applicable, il convient de noter qu’il existe depuis des années une jurisprudence et une pratique bien établies selon lesquelles un seul mot ne constitue pas une

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œuvre et ne peut être protégé en vertu de la législation sur le droit d’auteur (et la titulaire de l’enregistrement international cite quelques exemples de cette pratique).
La titulaire de l’enregistrement international poursuit en affirmant que la demanderesse n’a pas non plus apporté la preuve qu’elle a acquis des droits de propriété intellectuelle (sur la marque ou l’œuvre) sur la marque Enterosgel et n’a fourni aucune base juridique (droit polonais ou international) selon laquelle elle aurait acquis des droits de propriété intellectuelle (sur la marque ou l’œuvre) sur la désignation Enterosgel et, par conséquent, la demande devrait être rejetée comme non fondée également sur la base de ce fait. En ce qui concerne les preuves produites par la demanderesse, la titulaire de l’enregistrement international affirme que le contrat signé entre la demanderesse et des employés en 1991 concernait uniquement l’invention et non des droits sur la marque ou une œuvre protégée par le droit d’auteur en tant qu’ENTEROSGEL. Selon la titulaire de l’enregistrement international, ni l’enregistrement de marques ou de brevets, ni les enregistrements autorisant le produit à des fins médicales, ni l’octroi d’une licence ne sont des documents qui prouvent de quelque manière que ce soit l’existence juridiquement contraignante ou l’obtention de droits d’auteur présumés sur l’œuvre alléguée «ENTEROSGEL». Même si ces documents contiennent le mot Enterosgel, l’objet de ces droits n’est pas le droit d’auteur demandé, mais principalement l’invention. De même, l’usage et la reconnaissance allégués dans des territoires situés en dehors de l’UE ne confèrent pas la propriété de ces droits, qui doivent être démontrés de manière absolue, et non par présomption, car ils visent à priver la titulaire de l’enregistrement international du droit sur la marque. La titulaire de l’enregistrement international conclut que la demanderesse n’a pas produit d’éléments de preuve appropriés susceptibles d’étayer les faits douteux (qui sont les auteurs, si l’œuvre a été obtenue par la demanderesse et quelle œuvre a été obtenue par la demanderesse, si la demanderesse détient toujours le droit d’auteur allégué).
La titulaire de l’enregistrement international souligne également que le demandeur n’a fait référence, de manière générale, qu’à des actes juridiques internationaux concernant le droit d’auteur, à savoir l’accord sur les ADPIC et la convention de Paris, et n’a nullement indiqué une base juridique spécifique pour sa position. Elle affirme que la requérante, d’une part, tire et présente des faits et des éléments de preuve relatifs au territoire situé en dehors de l’UE, à savoir la Russie, l’Ukraine et la Moldavie et, d’autre part, fonde ses arguments sur la législation et la pratique du pays sélectionné, à savoir la Pologne, ce qui est totalement injustifié étant donné que toutes les circonstances juridiques pertinentes concernent des territoires situés en dehors de l’UE. Le demandeur n’a présenté aucun élément — même la législation polonaise qu’il supposait — concernant l’acquisition de droits auprès d’employés ou la négociation essentielle d’un tel accord d’acquisition de droits requis par la loi.
Enfin, la titulaire de l’enregistrement international affirme que la demanderesse n’a démontré aucune action en justice pendant des années (à partir de 2003 comme indiqué ci-dessus, ni même des années 90) qui chercherait à confirmer légalement l’atteinte ou à compenser la prétendue contrefaçon. La titulaire de l’enregistrement international fait valoir que, conformément à l’article 61 du RMUE, le titulaire du droit (en l’espèce, le demandeur présumé titulaire du droit d’auteur) pendant une période de cinq ans (le demandeur lui-même indique au moins depuis 2003) a consenti à ce que l’usage de la marque de l’Union

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européenne postérieure (la marque contestée Enterosgel) ait eu connaissance de cet usage (le demandeur lui-même aurait admis dans la demande qu’il avait connaissance depuis des années) que le titulaire perde le droit de déposer, sur la base du droit antérieur, une demande de marque ultérieure ayant conclu à l’existence d’une demande de nullité de la marque antérieure (la demanderesse elle-même a elle-même admis dans la demande de nullité qu’il avait eu connaissance depuis des années) que le titulaire avait le droit de déposer, sur la base du droit antérieur, une demande de nullité pour laquelle la marque antérieure avait été déclarée nulle ou non plus récente.
La titulaire de l’enregistrement international a produit les éléments de preuve suivants à l’appui de ses allégations:

Arrêt du Tribunal du 16/06/2021, concernant la demande en nullité de la marque «Enterosgel». Arrêt de la Cour d’arbitrage de Moscou du 19/06/2017 concernant la demande introduite par KREOMA-PHARM à l’encontre de TNK SILMA en vue d’interdire l’utilisation de matériaux du monographie pharmacopée de l’ENTEROSGEL, qui a été refusé.
La demanderesse affirme que, pour invoquer une défense en force de chose jugée valable, la décision antérieure aurait dû être rendue en ce qui concerne trois aspects: même objet, cause et mêmes parties. Malgré la même cause, l’objet diffère de la procédure précédente selon la demanderesse étant donné qu’en l’espèce, l’objet ne fait pas référence à la mauvaise foi de TNK SILMA, mais au fait que la demanderesse possède un nom antérieur ENTEROSGEL et un droit d’auteur sur ce nom. En ce qui concerne les parties concernées, la demanderesse affirme qu’elle n’a pas engagé de procédure contre la titulaire de l’enregistrement international de la marque contestée. Selon la requérante, l’ autorité de la chose jugée ne saurait être retenue en l’espèce. La demanderesse fait valoir que tous les éléments de preuve n’ont pas été pris en considération dans la procédure initiale (à savoir l’ordonnance du 31/03/2020, affirmant la reconnaissance de l’ENTEROSGEL comme notoirement connue en Ukraine). Elle précise que la procédure mentionnée devant l’EUIPO et le Tribunal n’était pas soumise à l’établissement des droits d’auteur sur le nom «ENTEROSGEL» et il en va de même pour la procédure d’arbitrage devant le tribunal d’arbitrage de Moscou, où ce n’est pas le droit d’auteur ENTEROSGEL qui a été examiné, mais le droit d’auteur pour d’autres œuvres. Le Tribunal n’a pas tranché la question de savoir si le droit d’auteur sur le terme «ENTEROSGEL» est le droit de la requérante, mais s’est contenté d’affirmer que la requérante n’avait pas suffisamment prouvé cette allégation. Selon la requérante, les droits d’auteur ont été créés à la suite d’œuvres réalisées conformément à l’accord et sont valables depuis sa création. La requérante poursuit en faisant valoir que les droits d’auteur sur «ENTEROSGEL» ont été valablement et valablement transférés de leurs créateurs à la requérante le 01/07/1991. L’existence de ce droit d’auteur et sa reconnaissance en Pologne résultent de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle et de l’accord sur les ADPIC, ainsi que des dispositions de la loi polonaise sur le droit d’auteur et les droits voisins — Papp. Contrairement à ce qu’affirme la titulaire de l’enregistrement international, la législation applicable était directement indiquée dans la demande et le contrat de 1991 doit être considéré, conformément à la législation polonaise applicable, comme un contrat valable de transfert de droits d’auteur. La demanderesse conclut que, en particulier, le Monographie de pharmacopée pour le produit «ENTEROSGEL», l’accord et les autres éléments de preuve

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produits indiquent que la demanderesse a bien droit à un droit d’auteur. Selon la demanderesse, la titulaire de l’enregistrement international n’a pas prouvé l’existence de droits antérieurs et n’a pas non plus prouvé que le nom «ENTEROSGEL» a été créé sans aucun lien avec l’œuvre de la demanderesse. TNK SILMA (le prédécesseur de BIOLINE) opérait sur le même marché que la demanderesse et dans la même branche, en concurrence l’une avec l’autre. Elle affirme que la forclusion par tolérance de la titulaire de l’enregistrement international doit être rejetée et qu’elle n’est pas étayée.

Elle produit des éléments de preuve supplémentaires tels que des accords sur la livraison de produits ENTEROSGEL, des entrées dans les publications décrivant le médicament et les publicités.

Pièce jointe 18: Preuve de l’exposition du travail ENTEROSGEL dans divers contrats signés entre la demanderesse et différentes sociétés, dans des publicités publiées dans la presse nationale.
Latitulaire de l’enregistrement international réitère son point de vue selon lequel les demandeurs dans les deux procédures ne sont pas deux entités différentes, comme l’affirme la demanderesse. Elle avance que le Tribunal (à la suite des décisions de l’EUIPO et de la chambre de recours) a clairement conclu qu’il n’existait aucune preuve factuelle du droit d’auteur de la requérante démontrant l’identité des entités (la requérante antérieure est le prédécesseur en droit de KREOMA-PHARM) et l’objet des deux affaires. Selon la titulaire de l’enregistrement international, l’objet du jugement définitif ne devrait pas être assimilé au contenu et à la portée formelle de la demande en nullité elle-même. La titulaire de l’enregistrement international affirme qu’il n’est pas contesté que l’EUIPO et le Tribunal ont examiné et établi les droits également dus à KREOMA- PHARM, y compris les droits d’auteur. La titulaire de l’enregistrement international affirme que la demanderesse n’a présenté aucun élément de preuve ou argument convaincant en ce qui concerne les allégations selon lesquelles les éléments de preuve ne démontrent pas que la demanderesse a droit à des droits d’auteur. De même, la requérante n’a pas non plus supprimé les doutes quant à la question de savoir si la création de la marque «Enterosgel» peut être considérée comme une œuvre (une création) et si elle peut faire l’objet d’une protection juridique en vertu de la législation sur le droit d’auteur. La titulaire de l’enregistrement international répète que l’accord signé entre KREOMA-PHARM et des employés de 1991 concernait uniquement l’invention, et non des droits sur la marque ou une œuvre protégée par un droit d’auteur en tant qu’Enterosgel. Selon la titulaire de l’enregistrement international, il est évident que ni quelque type d’enregistrement de marques ou de brevets, ni d’enregistrements autorisant le produit à des fins médicales, ni l’octroi d’une licence ne sont des documents qui pourraient être considérés comme prouvant de quelque manière que ce soit l’existence juridiquement contraignante ou l’obtention de droits d’auteur présumés sur l’œuvre prétendument «ENTEROSGEL». Enfin, la titulaire de l’enregistrement international affirme que tous les autres éléments de preuve produits par la demanderesse sont dénués de pertinence ou ne sont pas applicables pour étayer les faits douteux mentionnés par la demanderesse. En ce qui concerne le droit applicable, la titulaire de l’enregistrement international affirme que la demanderesse n’a pas présenté de position quant à la législation sur le territoire à prendre en considération en l’espèce aux fins de l’appréciation des conditions de la prétendue création/existence du droit d’auteur de la demanderesse. Le demandeur tire ses droits de conventions internationales en termes généraux

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sans faire référence à des normes spécifiques, sans indiquer les conditions requises ou sans démontrer le respect de ces conditions légales. Elle a présenté les faits et éléments de preuve relatifs au territoire en dehors de l’UE, à savoir la Russie, l’Ukraine et la Moldavie. Dans le même temps, la demanderesse fonde ses arguments sur la législation et la pratique du pays de l’UE sélectionné, à savoir la Pologne, ce qui est totalement illégitime, étant donné que toutes les circonstances juridiques pertinentes concernent des territoires extérieurs à l’UE.

La titulaire de l’enregistrement international poursuit en affirmant que la Convention de Berne sur la protection du droit d’auteur n’établit que le principe du traitement national et n’indique pas que si un droit d’auteur existe dans un pays signataire, il existe automatiquement dans un deuxième pays signataire, mais qu’il n’existe que dans la mesure où un ressortissant du deuxième pays se verrait accorder une protection pour la même œuvre. En outre, la titulaire de l’enregistrement international avance qu’en Pologne, l’œuvre à protéger doit être exprimée en mots et non en un mot. Par conséquent, le droit d’auteur n’existe pas en un seul mot en Pologne (comme l’a affirmé la Cour suprême polonaise dans la décision de «JOGI» de 2010, numéro de référence IV CSK 359/09). En outre, la titulaire de l’enregistrement international avance également que la Cour suprême polonaise a indiqué la nécessité d’une analyse très détaillée effectuée avec le plus grand soin dans chaque cas distinct, pour la reconnaissance d’un mot en tant que œuvre. L’arrêt énonce clairement un certain nombre de principes qui s’appliquent également en l’espèce (c’est-à-dire avec des formes courtes d’expression verbale (unités linguistiques courtes), la probabilité d’un manque d’originalité est élevée et une force de persuasion accrue peut être requise pour justifier la revendication de création d’un nouveau produit de l’intellect; en outre: Les mots uniques, non seulement tirés du langage courant, mais aussi des mots ou des néologismes inconnus, ne présentent pas, en principe, les caractéristiques de créativité; enfin, la désignation en tant que marque peut également constituer une œuvre, mais seulement si elle a une valeur créative indépendante). Enfin, la titulaire de l’enregistrement international affirme que la demanderesse n’a pas prouvé ses droits dans la procédure précédente en raison de l’absence de droits sur la marque et a donc tenté de créer la prétendue existence d’un autre type de droit sous la forme d’une œuvre prétendument protégée par le droit d’auteur, ce qui ne serait en fait qu’un signe qui ne pourrait être protégé qu’en tant que marque, et non en tant qu’œuvre).
La titulaire de l’enregistrement international produit les éléments de preuve suivants:

Annexe 1: Demande en nullité formée par Health Product Group à l’encontre de la marque contestée.
La demanderesse répète principalement les arguments qu’elle a avancés dans ses observations précédentes en ce qui concerne l’autorité de la chose jugée (c’est-à-dire, selon elle, l’objet des affaires est différent et les entités sont également différentes — bien qu’il existe des liens personnels entre les entités, elles restent des entités distinctes, établies dans des juridictions distinctes et gérées séparément). La demanderesse ne partage pas l’avis exprimé par la titulaire de la MUE selon lequel une équivalence peut être établie entre l’œuvre en question (l’objet du droit d’auteur) et la marque. Elle renvoie à nouveau à la jurisprudence polonaise, à savoir l’arrêt de la Cour suprême du 22/06/2010 dans l’affaire IV CSK 359/09, dans lequel il était indiqué que: Selon la Cour suprême, l’usage d’un mot en tant que marque n’affecte pas la possibilité de le

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reconnaître comme une œuvre, car l’existence de l’œuvre ne saurait être conditionnée par sa finalité spécifique. La méthode d’utilisation de l’œuvre ne permet pas de déterminer si elle obtient le statut d’œuvre. La demanderesse affirme en outre que, contrairement à l’avis de la titulaire de l’enregistrement international, le Tribunal, dans l’arrêt attaqué, n’a pas tranché la question de savoir si le droit d’auteur sur le terme «ENTEROSGEL» est effectivement un droit de la requérante, mais a simplement conclu que la demanderesse n’avait pas suffisamment prouvé cette allégation. Sur cette base, il ne saurait être affirmé que la demanderesse en l’espèce n’a pas fait l’objet de droits d’auteur sur le nom. La demanderesse poursuit en réitérant les raisons pour lesquelles, selon le droit polonais, le mot «ENTEROSGEL» devrait être considéré comme protégé par un droit d’auteur et conclut que «ENTEROSGEL» a été créé à la suite d’une œuvre créative de ses auteurs et qu’il s’agit d’un titre/nom de term-nom innovant d’un produit inventé.
La demanderesse joint les pièces suivantes:
Pièce jointe 19: Exemples de la jurisprudence ukrainienne sur les droits d’auteur sur les titres.
La titulaire de l’enregistrement international maintient l’autorité de la chose jugée et demande que le réexamen d’une question soit refusé et conserve les autres déclarations présentées dans les observations précédentes. Elle affirme que la requérante n’a présenté aucun élément de preuve ou argument convaincant susceptible d’indiquer l’existence d’un droit d’auteur allégué sur le nom «ENTEROSGEL». Selon la titulaire de l’enregistrement international, la jurisprudence ukrainienne invoquée n’a pas été transposée en l’espèce étant donné que les faits de ces affaires étaient différents. Elle précise que, au cours de la procédure devant le juge russe et dans l’arrêt, il a été indiqué qu’une œuvre n’est soumise au droit d’auteur que si certaines conditions sont remplies, ce dont KREOMA Pharm n’a pas prouvé. Cela a également été confirmé par le Tribunal en soulignant que l’opposante (Health Product Grupe et KREOMA- PHARM) n’avait pas prouvé qu’elle était titulaire du droit d’auteur sur le terme ou que le terme «Enterosgel» pouvait être protégé par un droit d’auteur. En l’espèce également, l’indication selon laquelle la dénomination «ENTEROSGEL» est protégée par le droit d’auteur en vertu du droit d’Ukraine et du droit russe n’est aucunement reflétée dans les éléments de preuve présentés. La titulaire de l’enregistrement international souligne également que l’identification de la question de savoir si une création particulière peut être une œuvre et bénéficier de la protection par le droit d’auteur ne devrait pas faire l’objet d’une procédure d’annulation de marque. Selon la titulaire de l’enregistrement international, la demanderesse devrait d’abord prouver concrètement qu’un nom particulier invoqué constitue une œuvre et ensuite s’il a droit à un droit d’auteur. En l’espèce, la requérante n’a apporté la preuve d’aucune de ces exigences.
Dans les observations finales de la demanderesse et dans la réplique de la titulaire de l’enregistrement international, les parties continuent de faire valoir la question de savoir s’il y a lieu ou non d’appliquer le principe de l’autorité de la chose jugée. En ce qui concerne les éléments de preuve produits le 20/12/2020, la titulaire de l’enregistrement international fait valoir qu’ils auraient déjà dû être produits au début de la procédure. Même si les éléments de preuve confirmaient l’existence d’un droit d’auteur sur le territoire polonais pour le seul mot «ENTEROSGEL» (ce qui n’est pas le cas en l’espèce), ces éléments de preuve ont été produits tardivement.

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Observations liminaires
1. Autorité de la chose jugée — article 63, paragraphe 3, duRMUE)
La titulaire de l’enregistrement international demande à l’Office de rejeter la demande en nullité conformément aux dispositions de l’article 63, paragraphe 3, du RMUE.
Conformément à l’ article 63, paragraphe 3, du RMUE, une demande en nullité est irrecevable lorsqu’une demande ayant le même objet et la même cause a été tranchée sur le fond entre les mêmes parties par l’Office et que la décision de l’Office a acquis l’autorité de la chosejugée.

La défense de l’ autorité de la chose jugée n’est effective que lorsqu’il existe une décision définitive antérieuresur le fond dans le cadre d’une demande reconventionnelle ou d’annulation. La ratio legis de l’autorité de la chose jugée est d’éviter que des autorités différentes apprécient des situations identiques de différentes manières, donnant lieu à des jugements ou décisions contradictoires qui porteraient atteinte au principe de stabilité et de sécurité dans l’administration de la justice. Cela implique nécessairement qu’une décision soit prise «sur le fond», en ce sens que l’autorité a apprécié le fond de l’affaire — à savoir des arguments, des faits et des éléments de preuve présentés par les parties — et en a tiré des conclusions.

Le 28/02/2018, la division d’annulation a rendu une décision dans l’affaire no C 13 112 et a rejeté la demande en nullité dans son intégralité, en excluant que la mauvaise foi de TNK SILMA lors du dépôt de l’enregistrement international contesté en 2006 ne puisse être établie. Cette décision a fait l’objet d’un recours devant les Chambres de recours (recours R 482/2018-4 du 08/08/2019) qui a confirmé la décision de la Division d’annulation. La décision de la chambre de recours a fait l’objet d’un recours devant le Tribunal (affaire T-678/19) et la Cour de justice (affaire C-483/21 P), qui ont tous deux confirmé la décision.
En l’espèce, les parties s’opposent sur la question de savoir si l’autorité de la chose jugée est applicable en l’espèce. La titulaire de l’enregistrement international fait valoir que, dans les deux procédures, les entités sont les mêmes, que les éléments de preuve sont les mêmes et que l’objet est également le même dans la mesure où la chambre de recours et le Tribunal ont tous deux examiné la question de savoir s’il existe un droit d’auteur sur le nom «ENTEROSGEL». D’autre part, la demanderesse affirme que l’autorité de la chose jugée ne saurait s’appliquer étant donné que les entités et l’objet et la cause de l’action ne sont manifestement pas les mêmes.

Sans aborder la question de savoir si les entités en l’espèce sont ou non les mêmes, étant donné que la décision d’annulation n’a pas été rendue sur le fond en ce qui concerne l’article 60, paragraphe 2, point c), du RMUE, cela suffit en soi à s’écarter de la «triple identité» qui doit exister pour que l’autorité de la chose jugée s’applique. Selon les conclusions de l’avocat général Bobek, la «cause de l’action» doit être interprétée comme visant les faits et les dispositions juridiques invoqués comme fondement de la demande. En l’espèce et dans l’affaire mentionnée par la titulaire de l’enregistrement international, les dispositions juridiques invoquées ne sont pas les mêmes.

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Bien que la demanderesse ait mentionné, au cours de la procédure invoquée par la titulaire de l’enregistrement international, qu’elle détient également un droit d’auteur sur le nom «ENTEROSGEL», le Tribunal a rejeté cet argument étant donné qu’aucun élément de preuve concernant le droit d’auteur sur le nom «ENTEROSGEL» n’a été produit au cours de la procédure d’annulation. En revanche, en l’espèce, la demanderesse a spécifiquement fondé sa demande sur l’article 60, paragraphe 2, point c), du RMUE et a présenté des observations et des preuves du droit d’auteur allégué à l’appui de la présente demande en nullité. Laprésence de tels éléments de preuve en l’espèce revêt une importance cruciale. Il s’agit d’un élément de différence significative par rapport à la décision d’annulation invoquée, qui était fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point b), du RMUE, de sorte qu’aucun principe de l’autorité de la chose jugée ne peut s’appliquer.
Dans ce contexte, il y a lieu de conclure que les arguments de la titulaire de l’enregistrement international doivent être rejetés au moins en ce qui concerne le motif tiré de l’article 63, paragraphe 3, du RMUE.

2. Forclusion par tolérance — article 61 du RMUE
La titulaire de l’enregistrement international a invoqué l’article 61 du RMUE, selon lequel si le titulaire d’une marque de l’Union européenne, d’une marque nationale antérieure visée à l’article 8, paragraphe 2, du RMUE ou d’un autre signe antérieur visé à l’article 8, paragraphe 4, du RMUE a toléré, pendant cinq années consécutives, l’usage d’une marque de l’Union européenne postérieure dans l’Union en connaissance de cet usage, il ne sera plus en droit, sur la base de la marque antérieure, de demander la nullité de la marque postérieure pour les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été utilisée dans la marque postérieure. Cette défense peut également être invoquée, par analogie, à l’encontre des demandes en nullité des effets d’un enregistrement international désignant l’Union européenne.

La titulaire de l’enregistrement international fait valoir que le prétendu titulaire du droit d’auteur (en tant que demandeur) pendant une période de cinq ans (au moins depuis 2003, comme indiqué par la demanderesse) a consenti à ce que l’usage de la marque de l’UE postérieure ait connaissance de cet usage (la demanderesse a reconnu dans la demande qu’elle avait connaissance depuis des années).
Toutefois, comme la demanderesse l’a souligné à juste titre, la demanderesse ne prétend pas être titulaire d’une MUE antérieure, d’une marque nationale antérieure au sens de l’article 8, paragraphe 2, du RMUE ou d’un autre signe antérieur visé à l’article 8, paragraphe 4, du RMUE.
Par conséquent, l’article 61 du RMUE ne saurait être invoqué comme moyen de défense par la titulaire de la MUE.

Article 60, paragraphe 2, point c), du RMUE — droit d’auteur
Conformément à l’article 60, paragraphe 2, point c), du RMUE, une MUE est déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office si son usage peut être

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interdit en vertu d’un autre droit antérieur selon la législation européenne ou le droit national qui en régit la protection, et notamment d’un droit d’auteur.

Bien que le législateur de l’UE ait harmonisé certains aspects de la protection du droit d’auteur (voir la directive no 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22/05/2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, JO L 167 du 22/06/2001, p. 10-19), il n’existe à ce jour aucune harmonisation complète des législations des États membres en matière de droit d’auteur, pas plus qu’il n’existe de droit d’auteur européen uniforme. Tous les États membres sont toutefois liés par la convention de Berne sur la protection des œuvres littéraires et artistiques et par l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC).

Le demandeur en nullité devra mentionner la législation nationale en vigueur nécessaire et présenter une argumentation convaincante concernant la raison pour laquelle il parviendrait, en vertu de ladite législation nationale, à interdire l’usage de la marque contestée. Une simple référence au droit national ne sera pas considérée comme suffisante: il n’appartient pas à l’Office de faire valoir cet argument pour le compte de la demanderesse (voir, par analogie, 05/07/2011, C- 263/09 P, Elio Fiorucci, EU:C:2011:452).

La demande en nullité est fondée sur un droit d’auteur sur le nom «ENTEROSGEL» dont la protection est revendiquée en Pologne. La division d’annulation doit examiner si l’usage de la marque de l’Union européenne contestée pourrait être interdit en vertu du droit d’auteur en vertu de la législation nationale régissant sa protection.

En l’espèce, la demanderesse n’a pas fourni suffisamment d’informations sur la protection juridique accordée au type de droit antérieur invoqué, à savoir le droit d’auteur sur le signe «ENTEROSGEL» en Pologne. La demanderesse aurait pu signaler à l’Office une source officielle en ligne qui contenait la législation en fournissant un lien vers le même ou qu’elle aurait pu soumettre une copie de la législation provenant d’une source officielle accompagnée des traductions nécessaires, mais elle ne l’a pas fait.

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Étant donné que l’étendue exacte de la protection du droit antérieur découlera de la législation nationale, la demanderesse en nullité doit fournir la législation nationale nécessaire en vigueur et avancer une argumentation convaincante quant aux raisons pour lesquelles elle obtiendrait gain de cause en vertu du droit national spécifique pour empêcher l’usage de la marque contestée. Un simple renvoi au droit national ne sera pas considéré comme suffisant, étant donné qu’il n’appartient pas à l’Office de faire valoir cet argument au nom de la demanderesse (05/07/2011, C-263/09 P, Elio Fiorucci, EU:C:2011:452).
Le demandeur doit fournir la référence à la disposition juridique pertinente (numéro d’article et numéro et titre de la loi) et le contenu (texte) de la disposition juridique en fournissant des publications des dispositions ou de la jurisprudence pertinentes (par exemple, des extraits d’un journal officiel, un commentaire juridique, une encyclopédies ou des décisions de justice). Si la disposition pertinente renvoie à une autre disposition de droit, cela doit également être fourni pour permettre à l’autre partie et à l’Office de comprendre pleinement le sens de la disposition invoquée et de déterminer l’éventuelle pertinence de cette disposition supplémentaire.

Dans ses observations, la demanderesse a fait référence à l’article 1 de la loi polonaise sur le droit d’auteur et à plusieurs décisions des juridictions polonaises (à savoir la décision de la Cour d’appel de Varsovie du 26/11/2014 dans l’affaire VI ACa212/14, l’arrêt de la Cour suprême du 21/02/2020 dans l’affaire I CSK 513/18, ladécision de la Cour d’appel de Varsovie du26 septembre 2017 dans l’affaire I ACa 110/16), sans fournir aucun extrait. Elle a également fourni un hyperlien vers l’arrêt de la Cour d’appel de Varsovie du 26/11/2014 dans l’affaire VI ACa 212/14. Toutefois, la division d’annulation ne peut se fonder que sur les éléments de preuve produits par les parties, et une simple indication d’un site web au moyen d’un hyperlien ne constitue pas une preuve. Force est de constater que, par sa nature même, un hyperlien vers un site Internet ne permet pas de copier et de transmettre en tant que document le contenu et les données auxquels il est destiné pour que l’autre partie puisse accéder à ces informations. En outre, les sites web sont aisément mis à jour et la plupart ne fournissent aucune archives de matériel affiché précédemment ni de registre d’affichage qui permettrait au public d’établir avec précision quand un contenu particulier a été publié. Dès lors, l’authenticité, la fiabilité et la stabilité des éléments de preuve ne sauraient être suffisamment garanties par la simple transmission d’un lien hypertexte vers un site web. Les preuves en ligne ne sont recevables que dans un nombre limité d’affaires, comme le prévoit l’article 7, paragraphe 3, du RDMUE, et en particulier en ce qui concerne la justification de droits nationaux antérieurs et la preuve du contenu de la législation nationale conformément à l’article 8, paragraphe 4, du RMUE. Dans tous les autres cas, les éléments de preuve, même s’ils sont disponibles en ligne, doivent être fournis à l’Office sous la forme de documents tels que des impressions/captures d’écran, enregistrées sur un support numérique ou sous une autre forme appropriée. Par conséquent, la présentation de liens directs vers des sites web ne saurait être considérée comme une preuve valable et ne saurait être prise en considération.

Étant donné que la demanderesse n’a mentionné que les dispositions juridiques et la jurisprudence applicables en l’espèce, sans présenter aucun contenu qui confirmerait et ne clarifierait l’application au cas d’espèce de la législation polonaise sur le droit d’auteur, le recours doit être rejeté comme non fondé.

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FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.

La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la titulaire de l’enregistrement international aux fins de la présente procédure.

Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la titulaire de l’enregistrement international sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’annulation Michaela Simandlova Janja FELC Lucinda Carney
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.