CHAMBRES DE RECOURS

DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF
DÉCISION de la première chambre de recours du 27 janvier 2025
dans l’affaire R 1049/2024-1
Agencja Wydawnicza «Technopol», Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością [Maison d’édition «Technopol», société à responsabilité limitée de droit polonais]
Al. Armii Krajowej 12/30
42-200 Częstochowa
Pologne titulaire de la MUE/requérante
représentée par JWP RZECZNICY PATENTOWI DOROTA RZĄŻEWSKA SP. K., ul. Mińska 75, 03-828 Warszawa (Pologne)
contre
AGENCJA PROMOCYJNA «KOMFORT MARKET» Beata Oraczewska
Podwisłocze 46 35-309 Rzeszów
Pologne demanderesse en nullité/défenderesse
représentée par Ewelina Pijewska, ul. Janiszowska 14, lok 2, 02-264 Warszawa (Pologne)
RECOURS formé dans le cadre de la procédure d’annulation n° 49155 (enregistrement de marque de l’Union européenne n° 3 418 845)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de: G. Humphreys Bacon (président et rapporteur), A. González Fernández
(membre de la chambre) et E. Fink (membre de la chambre)
Greffier: H. Dijkema rend la présente
Langue de procédure: polonais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 20 octobre 2003, Technopol Sp. z o.o. (ci-après la «titula ire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative
pour les produits et services suivants:
Classe 16: Livrets; produits de l’imprimerie; horaires imprimés; revues [périodiques]; magazines de mots croisés et de rébus.
Classe 28: Mobilier pour maisons de poupées; rébus; mots-croisés.
Classe 41: Organisation de compétitions; édition de textes.
2 La demande a été publiée le 11 octobre 2004.
3 La marque a été enregistrée le 13 avril 2005.
4 Le 8 mars 2021, l’entreprise AGENCJA PROMOCYJNA «KOMFORT MARKET»
Beata Oraczewska (ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de marque enregistrée en vertu de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, points b), c) et d), du RMUE en ce qui concerne des produits compris dans les classes 16 et 28.
5 La demanderesse en nullité a fait valoir que la marque litigieuse serait perçue par le public comme l’indication d’une quantité de mots croisés ou de rébus et non comme une indication d’origine commerciale. Cette perception n’est pas compensée par des éléments graphiques modestes, qui sont couramment utilisés par les entreprises et ont une fonction purement décorative. En outre, les nombres sont utilisés depuis longtemps sur le marché de l’édition à des fins pratiques et d’information.
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6 Dans sa décision du 14 septembre 2022 (ci-après la «première décision de la divisio n d’annulation»), la division d’annulation a conclu qu’en ce qui concerne les produits attaqués, la marque contestée était descriptive et dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, points c) et b), du RMUE. La titulaire de la marque ayant fait valoir que la marque avait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et en vertu de l’article 59, paragraphe 2, du RMUE, la divisio n d’annulation a disposé que cette demande serait examinée une fois que la présente décision sur le caractère distinctif intrinsèque de la marque serait devenue définitive.
7 Le 5 janvier 2023, l’Office a informé les parties du fait que la première décision de la chambre était devenue définitive. L’Office a donc rouvert la procédure afin de déterminer si le signe litigieux avait acquis un caractère distinctif secondaire par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
8 Dans le cadre de la procédure, la titulaire de la marque a présenté le 25 mai 2021 les éléments de preuve de l’usage de la marque suivants:
• Annexe 3: Décision du tribunal de voïvodie de Częstochowa du 20/05/1996 relative à l’enregistrement de «200 Panoramicznych».
• Annexe 4: Certificat d’attribution d’un numéro ISSN au titre «200 Panoramicznych».
• Annexe 5: Extrait du registre des journaux et magazines concernant «200 Panoramicznych».
• Annexe 6: Liste des exemplaires de magazines de mots croisés mis sur le marché de 1995 à 2016.
• Annexe 7: Déclaration d’AW Technopol en date du 08/04/2016 concernant la distribution de magazines.
• Annexe 8: Enquête sur le lectorat des imprimés contenant des mots croisés, réalisée en 2010.
• Annexe 9: Lectorat des magazines de mots croisés – enquête nationa le «CROSSWORDS 2015».
• Annexe 10: Analyse du caractère distinctif des désignations de magazines de mots croisés prenant la forme de nombres, compte rendu d’une étude réalisée en février 2014.
• Annexe 11: Examen du caractère distinctif des signes de nature numérique présents sur les magazines de mots croisés, compte rendu d’une étude réalisée en décembre 2015.
• Annexe 12: Connaissance des signes – le nombre 200, rapport d’enquête quantitative, décembre 2016.
• Annexe 13: Connaissance des éditeurs de magazines de mots croisés portant le nombre 200 bien en vue sur la couverture – compte rendu, novembre 2015.
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• Annexe 14: Avis du professeur Andrzej Falkowski sur le caractère distinctif des nombres figurant sur les magazines.
• Annexe 15: Déclaration de la société AMS sur la campagne d’affichage sur panneaux de 2016.
• Annexe 16: Liste de factures pour frais de publicité de 1997 à 2016.
• Annexe 17: Dépenses de publicité de 1997 à 2016, déclaration de l’éditeur Agencja Wydawnicza Technopol.
• Annexe 18: Actions promotionnelles d’AW «Technolol» de 1997 à 2015, déclaration en date du 8/04/2016.
• Annexe 19: Certyfikat Dobra Marka (certificat bonne marque) 2013 dans la catégorie des mots croisés.
• Annexe 20: Złoty Laur Konsumenta (Laurier d’or du consommateur) 2014.
• Annexe 21: Prix Super Victoria, Leader de la presse de jeux, 2015.
• Annexe 22: Certyfikat Godło Najwyższej jakości (Emblème du certificat de haute qualité), 1er trimestre 2015.
• Annexe 23: Nagroda Polskie Godło Promocyjne (Prix de l’emblème promotionne l polonais), 2016.
• Annexe 24: Diplôme de la XI^e édition du concours Gepardy Biznesu 2016.
• Annexe 25: Avis juridique du professeur Urszula Promińska sur l’acquisition d’un caractère distinctif secondaire par des nombres.
• Annexe 26: Lectorat des magazines de mots croisées – enquête nationale, 2001.
• Annexe 27: Lectorat des magazines de mots croisés – enquête nationale, 2002.
• Annexe 28: Lectorat des magazines de mots croisés – enquête nationale, 2003.
• Annexe 29: Remerciements de la chaîne de télévision TVP pour la collaboration à la réalisation du programme Śmiechu Warte.
• Annexe 30: Image de l’émission Śmiechu Warte, mots croisés de Technopol.
• Annexe 31: Article «Comment Quebonafide s’est retrouvé sur la couverture du magazine de mots croisés 100 panoramicznych».
• Annexe 32: Exemple de publicité dans le magazine spécialisé Kolporter n° 5, 2009.
9 Le 5 mai 2023, la titulaire de la marque a présenté de nouveaux éléments de preuve de l’usage de la marque:
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• Annexe 1: Liste des couvertures de magazines de mots croisés d’AW Technopol publiés entre 1998 et 2008.
• Annexe 2: Exemples de couverture du magazine de mots croisés «200 Panoramicznych» publiés entre 2009 et 2023.
• Annexe 3: Décision de l’office des brevets du 16 mars 2010
• Annexe 4: Arrêt de la Cour suprême du 21 février 2008, dossier n° III CSK 264/07.
• Annexe 5: Extrait de la base de données sur les marques de l’office polonais des brevets concernant la marque «200 panoramicznych», R.171687.
• Annexe 6: Déclaration de Kolporter sp. z o.o. en date du 26/09/2022 sur la part du chiffre d’affaires net d’AW Technopol de 2017 à 2022 dans le domaine des mots croisés et des jeux.
• Annexe 7: Informations fournies par les distributeurs de presse RUCH S.A. et Kolporter sp. z o.o. sur la part des éditions AW Technopol sur le marché des magazines de mots croisés au sein de RUCH et de Kolporter au cours des années
2000 à 2004.
• Annexe 8: Capture d’écran de la page Allegro: magazines d’AW Technopol portant le nombre «200».
• Annexe 9: Lettre de Gfk Polonia du 18/05/2018 relative à la méthodolo gie employée pour l’étude Badanie Znajomości Oznaczeń Liczbowych (étude de la connaissance des signes de nature numérique).
• Annexe 10: Lettre de KANTAR TNS S.A. du 24 mai 2018: précisions relatives à un rapport d’étude.
• Annexe 11: Précisions relatives à l’examen du caractère distinctif des marques de magazines de mots croisés prenant la forme de nombres (Institut de recherche Kantar Millward Brown).
• Annexe 12: Liste de factures pour frais de publicité de 1997 à 2021 (2e trimestre).
• Annexe 13: Exemples de factures pour la période 2016-2021.
• Annexe 14: Déclaration de la titulaire sur les activités promotionnelles et publicitaires en cours, datée du 04/05/2023.
• Annexe 15: Déclaration d’AMS du 22 novembre 2018 sur la campagne publicita ire réalisée du 1er au 31 mars 2017, accompagnée d’un exemple de localisation.
• Annexe 16: Documentation photographique d’une publicité sur panneau d’affichage datant de 2001
• Annexe 17: Diament Polskiej Gospodarki (diamant de l’économie polonaise) 2021
- prix décerné à Technopol.
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• Annexe 18: Concours Gepardy Biznesu, diplôme décerné à AW Technopol sp. z o.o.
• Annexe 19: Proposition de partenariat pour la conférence nationale VII^e congrès de la société polonaise des étudiants en pharmacie (septembre 2023) – message de la société polonaise des étudiants en pharmacie (PTSF).
10 Par décision du 22 mars 2024, la division d’annulation a rejeté l’allégation de la titula ire de la marque selon laquelle le signe aurait acquis un caractère distinctif secondaire par l’usage et a déclaré la nullité de la marque litigieuse en ce qui concerne les produits contestés compris dans les classes 16 et 28. Cette décision de l’Office était motivée comme suit:
− En vertu de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée (24/09/2019, T-13/18, Crédit Mutuel, EU T 2019 673, § 96).
− L’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage doit être démontrée pour tous les États membres/territoires dans lesquels le RMUE fait l’objet d’objections.
− En l’espèce, ces objections concernent l’ensemble de l’Union européenne. En effet, il s’agit d’un signe figuratif contenant le nombre «200», qui peut être compris par le public de tous les pays de l’UE. Par conséquent, l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage doit être prouvée dans l’ensemble de l’UE.
− La titulaire n’a pas suffisamment prouvé que la marque avait acquis un caractère distinctif dans l’ensemble de l’UE, ni même dans une partie de celle-ci. Les éléments de preuve produits par la titulaire ne concernent en effet que la Pologne. L’Office n’a en revanche pas identifié d’éléments de preuve concernant d’autres États membres, ce qui indique que les consommateurs d’autres pays de l’UE ne seront pas familiarisés avec la marque.
− Bien entendu, il peut arriver qu’il ne soit pas nécessaire de faire la preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage dans chacun des États membres. Il est donc admis que des éléments de preuve produits pour établir qu’un signe donné a acquis un caractère distinctif par l’usage puissent présenter une pertinence en ce qui concerne plusieurs États membres, voire l’ensemble de l’Union
[25/07/2018, C-84/17 P, C-85/17 P et C-95/17 P, SHAPE OF A 4-FINGER
CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, § 80 à 83].
− Néanmoins, la titulaire de la MUE doit prouver de manière convaincante la pertinence des éléments de preuve pour un autre État membre, pour plusieurs États membres ou pour l’ensemble de l’Union, selon le cas. En l’espèce, les éléments de preuve produits concernent uniquement le territoire de la Pologne. En revanche, l’absence de preuve de l’usage de la marque dans d’autres pays de l’Union signifie que la titulaire ne peut pas démontrer qu’une partie substantielle du public concerné dans les États membres est en mesure, sur la base de la marque, d’identifier des produits donnés comme provenant d’une entreprise déterminée.
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− La titulaire de la MUE fait valoir que l’usage d’une marque dans l’ensemble de l’Union européenne peut être prouvé, dans certaines circonstances particulières, en apportant la preuve de son usage dans un seul État membre. La titulaire de la MUE renvoie à l’affaire 15/07/2015, T-398/13, TVR ITALIA (fig.)/TVR, EU:T:2015:503, § 57. Toutefois, l’arrêt susmentionné concerne une marque différente et des procédures juridiques différentes et ne peut être considéré comme analogue à la présente affaire. En outre, dans leur décision du 07/08/2006, R
447/2006-4 «1000», les chambres de recours ont indiqué que les motifs de refus visés à l'«article 7, paragraphe 1, points c) et b), du RMC s’appliquent dans l’ensemble de la Communauté, étant donné que le seul nombre “1000” est compris comme tel dans toutes les langues concernées». La titulaire de la MUE n’a pas prouvé le caractère distinctif secondaire de la marque sur le territoire de l’UE.
− La titulaire de la MUE n’a pas non plus suffisamment prouvé l’usage du signe en tant que marque. Les éléments de preuve doivent montrer des exemples d’utilisation effective de la marque. En l’espèce, les éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE portent sur une marque qui présente des différe nces significatives par rapport au signe enregistré. Plus précisément, la marque présentée comme preuve se présente sous la forme suivante:
− De tels changements dans la présentation du signe ne sauraient être considérés comme négligeables. La représentation ci-dessus du signe «200» dans l’expressio n «200 PANORAMICZNYCH», accompagné du signe «TECHNOPOL» sur fond jaune et d’un «logo» blanc et bleu caractéristique (avec les termes «TECHNOPOL EDITION» et un élément graphique représentant une tête) diffère sensiblement du signe en cause. Il ne peut être soutenu qu’il s’agit des mêmes signes que ceux de la marque litigieuse:
− Bien entendu, l’ajout d’éléments supplémentaires sur le produit (sur la couverture) n’exclut pas que les différents éléments présents sur la couverture acquièrent un caractère distinctif secondaire, comme le soutient la titulaire. Toutefois, la présence d’éléments supplémentaires ne peut être admise que si ceux-ci ne modifient pas la marque de manière significative. En l’espèce, la représentation graphique de la marque contient tellement d’éléments nouveaux que le public ne sera pas en mesure de distinguer la marque en question sur la couverture.
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− La titulaire de la MUE fait également valoir que les éléments de preuve produits montrent que la marque en question est entièrement reproduite sur les produits.
Tous les éléments de la marque sont présents dans la partie supérieure de la marque, à l’emplacement du titre, puisque la marque en question constitue une partie du titre de presse «200 Panoramicznych». Ce fait revêt une importance significa t ive du point de vue du public pertinent (les lecteurs), pour lequel le titre de presse est une indication et un élément d’identification important du magazine. C’est sur la base du titre que le public achètera un exemplaire du magazine, et il associera dans sa mémoire le titre et l’apparence (représentation graphique, couleurs) de la couverture. La présence sur la couverture d’un périodique d’autres éléments verbaux ou figuratifs constitue également une pratique courante sur le marché de la presse. La division d’annulation estime toutefois que la marque en question est constituée d’une telle quantité d’éléments figuratifs et verbaux supplémenta ires qu’elle n’est pas susceptible d’attirer l’attention du public. Bien que, comme le soutient la titulaire, elle soit placée sur la couverture, elle ne sera pas discernée par le consommateur. Ce que le consommateur verra en premier lieu, et ce qui focalisera son attention, c’est le message verbal totalement descriptif présent sur la couverture. En conséquence, le public ne lira que des informations sur les caractéristiques des produits, et non une indication de son origine commerciale. En l’espèce, la marque ne peut être lue autrement.
− En ce qui concerne l’argument de la titulaire de la MUE selon lequel les réalités du marché confirment que les titres de magazines font référence à leurs caractéristiques (contenu et thèmes abordés) et sont enregistrés en tant que marques, la division d’annulation cite la décision de la chambre de recours du 15/12/2017, R 2194/2016-5, 200 PANORAMICZNYCH, dans laquelle celle-ci a estimé que «le signe “200 PANORAMICZNYCH” et les signes similaires qui sont des titres de presse enregistrés sont utilisés sur des magazines comme informat io ns sur leur contenu (respectivement 200, 300 ou 400 mots fléchés) et non comme des indications d’origine commerciale». Par conséquent, selon la jurisprudence, le signe sera perçu dans un sens descriptif et non comme une indication de l’origine commerciale.
− En ce qui concerne les dépenses publicitaires et promotionnelles de la titulaire de la marque, il convient de relever que les éléments de preuve se rapportent plutôt au signe verbal «200 PANORAMICZNYCH» ou à ce signe combiné à plusieurs éléments supplémentaires. De même, la campagne publicitaire du 6 avril 2016 mentionne «200 Panoramicznych» ou présente des images de la marque accompagnées de nombreux autres éléments:
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− L’Office considère que, la marque en question étant présentée en combinaison avec des couvertures de magazines montrant l’usage sur le marché de signes consistant en des signes figuratifs modifiés, il ne peut pas considérer ces éléments de preuve comme attestant que la marque a acquis un caractère distinctif secondaire.
− Les factures présentées, émises par Ruch S.A, Telewizja Polska S.A, Axel Springer etc., et correspondant à des publicités dans la presse, à la radio, à la télévision et sur panneaux publicitaires, n’indiquent pas la marque à laquelle elles se rapportent. Par conséquent, ces documents ne peuvent pas constituer une preuve que la marque en question a fait l’objet d’une publicité dans la presse, à la radio ou à la télévisio n. Les factures ne constituent qu’une preuve du fait que la titulaire a engagé des frais pour promouvoir son activité.
− En ce qui concerne les prix reçus (tels que le «Certyfikat dobra marka 2013», «Złoty Laur Konsumenta 2014», «Super Victoria», «Godło Jakości 2015», etc.), ils ne concernent pas non plus la marque, mais la maison d’édition TECHNOPOL. La division d’annulation n’y a trouvé aucune mention de la marque en question. Par conséquent, ces éléments de preuve ne sauraient être considérés comme utiles en l’espèce.
− À la lumière de ce qui précède, l’allégation de la titulaire de la MUE selon laquelle la marque enregistrée a acquis un caractère distinctif par l’usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE est rejetée.
11 Le 20 mai 2024, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision de l’Office, dans lequel il demandait l’annulation de la décision attaquée dans son intégralité. Le 22 juillet 2024, la titulaire de la MUE a déposé un mémoire exposant les motifs de ce recours.
12 Le 24 septembre 2024, la demanderesse en nullité a déposé un mémoire en réponse, demandant le rejet du recours dans son intégralité.
13 Le 4 novembre 2024, la titulaire de la MUE a déposé un mémoire en réplique.
14 Le 5 décembre 2024, la demanderesse en nullité a déposé une réponse au mémoire en réplique.
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Arguments des parties
15 La titulaire de la MUE demande l’annulation de la décision attaquée dans son intégra lit é et le rejet de la demande d’annulation de la marque. Dans son mémoire exposant les motifs du recours, elle présente les arguments suivants:
− La conclusion de l’Office selon laquelle le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque litigieuse doit être prouvé sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne dès lors qu’elle contient le nombre «200» n’est pas fondée. En effet, dans la décision attaquée, à aucun moment il n’est indiqué, et encore moins étayé par des preuves, que ce nombre sera compris uniformément dans toute l’Union européenne en ce qui concerne les produits pour lesquels la marque litigieuse est enregistrée. Il ne ressort ni de la décision attaquée ni des éléments de preuve produits au cours de la procédure qu’il existe une pratique uniforme dans l’Union européenne consistant à apposer sur les mots croisés ou les rébus le nombre «200», qui plus est décrivant le contenu de ces produits. Une telle pratique unifor me n’ayant pas été démontrée, on ne peut pas non plus prétendre que les usagers avertis de l’ensemble de l’Union européenne, qui sont au moins familiarisés avec le nombre «200» en tant que tel, le comprendront de la même manière.
− Nonobstant ce qui précède, il convient en outre de souligner que pour déterminer l’usage sérieux d’une marque enregistrée, les caractéristiques des produits ou des services concernés sur le marché pertinent doivent être prises en considération. En effet, il ne saurait être exclu que, «dans certaines circonstances», le marché des produits ou des services pour lesquels une marque communautaire a été enregistrée soit, de fait, cantonné au territoire d’un seul État membre et que, «dans un tel cas, un usage de la marque communautaire sur ce territoire pourrait répondre tout à la fois à la condition de l’usage sérieux d’une marque communautaire et à celle de l’usage sérieux d’une marque nationale» (19/12/2012, C-149/11, OMEL/ONEL, EU:C:2012:816, § 50). Une telle interprétation est conforme à la notion de caractère unitaire de la marque de l’Union européenne.
− Une appréciation correcte des éléments de preuve produits permet de conclure que la marque litigieuse figure sur la couverture du magazine sous une forme inchangée depuis près de 30 ans, que le public a donc eu continuellement l’occasion d’entrer en contact avec la marque litigieuse et que le magazine, grâce notamment à des efforts intensifs de promotion et de publicité, est resté au premier plan pour le lectorat des magazines de mots croisés, confirmant ainsi la position de leader d’AW Technopol sur ce marché. Force est donc de constater que la marque litigieuse est tellement ancrée dans l’esprit du public ciblé et averti qu’elle permet d’identifier sans ambiguïté et directement un magazine sur lequel elle est apposée comme provenant de cette entreprise (AW Technopol) et non d’un autre opérateur.
− La division d’annulation a considéré que la marque litigieuse apposée sur la couverture du magazine «200 Panoramicznych» différait sensiblement de celle enregistrée, ce qui signifie qu’elle n’avait pratiquement pas été utilisée. À titre de preuve, elle a comparé la marque litigieuse dans la version demandée avec un exemple de couverture réelle. Ci-dessous, la titulaire a présenté sa propre comparaison de la marque litigieuse, d’un exemple de couverture et d’une autre marque nationale comprenant le titre du magazine:
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− Pour un usager averti qui compare les images ci-dessus, il est visible et évident au premier coup d’œil que la marque litigieuse est reprise en couverture du magazine «200 Panoramicznych» dans la version enregistrée. Même avec les éléments supplémentaires qui sont nécessaires et typiques des couvertures de magazines, la marque litigieuse est extrêmement lisible et il ne peut être soutenu qu’elle n’est pas présente sur la couverture ou que d’autres éléments de la couverture la rendent illisible pour un usager averti.
− Il convient de souligner une nouvelle fois que la marque litigieuse a été mise sur le marché en 1996 sous la forme sous laquelle elle a été demandée, à savoir une forme
verbale et figurative . Elle est utilisée sans interruption sous la même forme depuis lors. Des modifications de la marque demandée en noir et blanc sont autorisées sans que cela modifie l’identité de la marque (article 18, paragraphe 1, point a, du RMUE). Cela est également confirmé par la jurisprudence, qui souligne que «dans les situations où le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeab les, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globale me nt équivalents, l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en apportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce» [23/02/2006, T-194/03, Bainbridge (fig.)/Bridge et al., EU:T:2006 :65,
§ 50]. En l’espèce, les changements apportés à ce jour à la marque litigieuse en près de 30 ans d’usage ont été pratiquement imperceptibles, puisque dès le départ, la marque était constituée du nombre «200» écrit dans une police de caractères épaisse au remplissage blanc dotée d’un contour de couleur foncée et contrastée ainsi que d’un ruban placé en dessous de ce nombre.
− Quant au second point, la division d’annulation a considéré que d’autres éléments et signes figurant sur la couverture rendaient difficile pour le public de percevoir la marque litigieuse et de la distinguer sur le fond de la couverture. À l’inverse, la division d’annulation a estimé que la marque litigieuse en elle-même n’était pas complète, mais qu’elle l’était en tant que signe «200 Panoramicznych» associé à d’autres éléments tels que «Technopol» sur fond jaune et un «logo» bleu et blanc caractéristique (constitué des termes «Wydawnictwo Technopol» et d’un élément graphique représentant une tête). De telles affirmations sont contraires à une
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jurisprudence bien établie et aux éléments de preuve produits par AW Technopol démontrant la perception de la marque litigieuse par le public.
− Il est important de souligner qu’aucune disposition du RMUE n’exige que soit démontrée l’utilisation indépendante d’un signe ou son utilisation indépendamme nt des produits eux-mêmes ou d’autres signes. Au contraire, en règle générale, la notion d’usage, conformément au sens que revêt ce terme, comprend à la fois l’usage autonome d’une marque et son usage à côté d’une autre marque/d’un autre signe en tant que composant ou en combinaison avec celle-ci.
− L’appréciation de la satisfaction à la condition de l’usage afin d’établir l’existe nce d’un caractère distinctif secondaire doit tenir compte de la réalité du marché sur lequel est commercialisé le produit en question. En ce qui concerne les magazines de mots croisés, la couverture joue sans aucun doute un rôle clé pour atteindre le public, car c’est sur celle-ci que se concentrent le regard et l’attention du public qui prend la décision d’achat. La couverture est donc le support de nombreuses informations pertinentes, y compris celles légalement requises. Ainsi, la couverture contient des éléments constants, tels que le titre du magazine, le numéro, le prix ou des signes permettant son identification, ainsi que des éléments variables
(informations et éléments graphiques). Tous ces éléments sont présentés de manière à concentrer autant que possible l’attention du destinataire sur la couverture, en l’encourageant à acheter ce titre de presse et, à long terme, en s’efforçant de l’attacher à celui-ci plutôt qu’à un autre. La couverture, même si diverses informations y sont cumulées, doit donc comporter un élément permettant au destinataire de distinguer la marchandise d’autres marchandises similaires et concurrentes. Cet élément est généralement le titre du magazine ou un autre signe distinctif, qui peut aussi être une marque. C’est donc à tort que la divisio n d’annulation a considéré que dans le cas d’un magazine publié sous le titre «200 Panoramicznych», la marque litigieuse ne pouvait pas constituer un élément caractéristique de ce type, alors qu’il s’agissait de l’élément le plus important et le plus permanent de la couverture. Il ressort incontestablement des éléments de preuve produits par AW Technopol, en particulier des couvertures de magazines portant le titre «200 Panoramicznych», que la marque litigieuse est utilisée sous sa forme inchangée et enregistrée depuis de nombreuses années.
− Quant à l’allégation selon laquelle la marque litigieuse serait de facto présente sur le marché en tant que la marque «200 Panoramicznych», et non en tant que la marque verbale et figurative litigieuse, elle est totalement dénuée de fondement dès lors qu’il s’agit clairement de deux marques différentes qui ne sauraient être confondues même à première vue. Il convient de souligner que le fait de disposer d’autres marques/signes autour de la marque litigieuse n’empêche pas de constater l’usage qui est fait de celle-ci. Objectivement, la marque litigieuse figure toujours sur la couverture et ne disparaît pas parce que d’autres marques ou signes y sont également utilisés. En effet, il n’est pas interdit qu’un produit donné soit promu au moyen de deux, ou même de plusieurs marques [08/12/2005, T-29/04, CRISTAL
CASTELLBLANCH (fig.)/CRISTAL, EU:T:2005:438, § 33-34].
− L’allégation selon laquelle la marque litigieuse n’est pas en mesure d’attirer l’attention du public, qui ne la remarquerait pas car elle aurait un caractère totalement descriptif à ses yeux, est tout aussi dénuée de fondement et inacceptable.
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La division d’annulation n’a avancé aucune preuve ou argument factuel sur lequel elle se serait fondée pour soutenir l’idée selon laquelle il n’est pas possible de lire la marque litigieuse autrement que comme une indication des caractéristiques du produit et non de son origine. En outre, une telle affirmation conduit de facto à conclure que, selon la division d’annulation, et en contradiction avec les termes de la réglementation, la marque litigieuse, à supposer qu’elle ne possède pas le caractère distinctif original, n’est pas susceptible d’acquérir ce caractère par l’usage. La division d’annulation a en substance exclu que la marque litigieuse ait acquis un caractère distinctif par l’usage, sans tenir compte des faits ni des éléments de preuve de l’usage intensif et de la capacité d’association qui s’est créée entre la marque litigieuse et AW Technopol.
− Des éléments de preuve démontrent de manière directe que le public pertinent se souviendra du nombre 200 associé à des éléments graphiques caractéristiq ues comme d’une indication de l’origine commerciale d’un produit, à savoir d’un magazine de mots croisés: les sondages d’opinion qui ont été versés au dossier, et auxquels la division d’annulation n’a, à tort, pas accordé de crédit. Ces sondages, contrairement à ce qu’affirme la chambre, permettent de déterminer le degré de reconnaissance du signe en tant qu’indication de l’origine des produits. Ces enquêtes réalisées par trois instituts de recherche indépendants et réputés visaient
à évaluer la familiarité du nombre «200» ainsi que son association à un magazine de mots croisés et à la maison d’édition AW Technopol. Il convient de rappeler qu’un rapport élaboré par Millward Brown S.A. montre qu’en février 2014, 60,7 % des consommateurs en général et 83,1 % du groupe cible ont reconnu et associé des nombres, y compris «200», à un magazine de mots croisés. L’enquête de Millward Brown de décembre 2015 montre que dans l’ensemble de la population, plus de 40 % (42,9 %) des consommateurs identifient les magazines de mots croisés étiquetés avec des nombres, y compris le nombre «200», comme des magazines publiés par un même éditeur, et pas moins de 26,8 % de la population et de 45,6 % du groupe cible sont en outre capables d’indiquer spontanément que cet éditeur est AW Technopol. Des résultats similaires concernant la reconnaissance d’un magazine de mots croisés sur la base du seul nombre «200» ressortent de deux autres enquêtes réalisées par les instituts de sondage GfK Polonia sp. z o.o. et TNS S.A.
− Les résultats obtenus ne laissent aucun doute sur le fait que le pourcentage de répondants associant le nombre «200» au magazine de mots croisés édité par AW Technopol (capacité d’association de 31 % dans l’ensemble du groupe cible et de 43 % dans le groupe cible des magazines d’AW Technopol [données de l’enquête
TNS]) est suffisant pour confirmer le caractère distinctif secondaire de la marque litigieuse en cause.
− Comme l’indique le professeur Falkowski dans son avis, «la capacité d’association des nombres aux magazines de mots croisés de la maison d’édition Technopol est très élevée, alors qu’elle ne l’est pas en ce qui concerne d’autres magazines de mots croisés. Sur la base des résultats de ces enquêtes, on peut conclure que les nombres
100, 200, 300, 400, 500 et 1000 ont acquis la capacité de distinguer un magazine de mots croisés de l’éditeur «Technopol» de sa concurrence […]. Il apparaît que les nombres, outre le fait qu’ils désignent la quantité, ont acquis un caractère distinctif secondaire permettant de distinguer les magazines de mots croisés de l’éditeur
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«Technopol» des magazines concurrents». Dans son avis, le professeur Promińska tire des conclusions similaires.
− Contrairement à ce qu’affirme la division d’annulation, la titulaire de la MUE a démontré de manière logique et constante, au moyen d’une série d’éléments de preuve, que, grâce à la stratégie commerciale adoptée, aux innombrables activités promotionnelles et commerciales menées au fil des années, la marque litigie use avait acquis un caractère distinctif, comme le confirment les enquêtes et les avis susmentionnés. Les lecteurs ayant de fortes chances de rencontrer la marque litigieuse, présente sous la même forme sur la couverture d’un magazine de mots croisés publié sous le titre «200 Panoramicznych» et présent sur le marché depuis près de 30 ans, ceux-ci ont acquis une très forte capacité d’association entre cette marque et l’éditeur AW Technopol.
− En outre, la présente affaire doit également être appréciée dans le contexte économique pertinent, c’est-à-dire en tenant compte du fait que la demanderesse en nullité est le concurrent principal d’AW Technopol sur le marché, et qu’elle n’agit donc pas dans l’intérêt général, mais dans son intérêt particulier. Par conséquent, les arguments de la demanderesse en nullité doivent être examinés avec la plus grande prudence et avec cette réserve, ce dont la division d’annulatio n n’a pas tenu compte.
− La démonstration de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage ne sera jamais possible sur la base d’une preuve unique qui prouverait cette acquisition de manière irréfutable. En l’espèce, la titulaire de la MUE a produit tous les types d’éléments de preuve acceptés par la jurisprudence et la doctrine susceptibles de permettre d’établir qu’un signe a acquis un caractère distinctif secondaire du fait de son usage. La division d’annulation a traité les éléments de preuve rassemblés de manière sélective, ne faisant référence qu’à quelques-unes d’entre elles, et même lorsqu’elle les a analysés, elle en a tiré des conclusions qui étaient totalement contraires aux règles du raisonnement logique.
16 La demanderesse en nullité conclut au rejet de l’appel. La demanderesse en nullité fait valoir les arguments suivants:
− Le recours est manifestement infondé. En effet, il s’agit là d’une nouvelle tentative de défendre un monopole sur des signes de nature numérique qui, en raison de leur signification, devraient demeurer à la disposition de tous les acteurs concernés par le marché, afin de pouvoir transmettre des informations sur la valeur intrinsèq ue des produits (nombre de jeux de mots croisés dans un magazine, nombre de rébus dans une publication, nombre de puzzles dans une boîte, etc.). Aucun opérateur ne devrait jouir du droit exclusif d’utiliser ce type de signes. En effet, cela restreindra it de manière déraisonnable la concurrence sur le marché commun et porterait atteinte
à la liberté d’entreprendre établie par les traités.
− Contrairement à ce que prétend la titulaire de la MUE, la décision attaquée a été rendue à l’issue d’une appréciation exhaustive des éléments de preuve. Il est donc faux d’avancer que l’EUIPO a ignoré certains éléments de preuve. En revanche, on peut estimer qu’il ne leur a pas accordé autant d’importance que la titulaire de la MUE l’aurait souhaité. Il s’agit toutefois d’une approche parfaitement légitime, qui relève de la libre appréciation des éléments de preuve.
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− Les documents de la titulaire de la MUE ne font pas référence à des États membres de l’UE autres que la Pologne. Ce seul fait exclut en soi un maintien de la protection de la marque litigieuse fondé sur l’acquisition d’un caractère distinctif secondair e. En vertu du principe de caractère unitaire de la marque de l’Union européenne, un signe doit avoir un caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union pour pouvoir être enregistré en tant que marque de l’Union européenne. Il est donc clair qu’une marque dépourvue de caractère distinctif intrinsèque dans tous les États membres ne peut être enregistrée au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE que s’il a été démontré qu’elle a acquis un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble de l’Union.
− Contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la MUE, la marque litigieuse, qui comprend des chiffres, sera considérée comme un nombre dans tous les pays de l’UE. Il s’agit du nombre «200», qui suggère au consommateur un contenu spécifique (en indiquant qu’il s’agit de «200» quelque chose). C’est également ainsi que la marque sera comprise par les consommateurs irlandais, slovaques, danois, suédois, bulgares, etc. L’autorité compétente avait donc de bonnes raisons de penser qu’en l’espèce, les objections exprimées s’appliquaient à l’ensemble de l’Union européenne. En effet, il s’agit d’un signe figuratif contenant le chiffre «200», qui peut être compris par le public de tous les pays de l’UE.
− La même position a été exprimée par le Tribunal de l’Union européenne dans le cadre de litiges passés concernant la protection des marques communautaires/de l’Union européenne. À titre d’exemple, en ce qui concerne les marques «222», «333» et «555», le Tribunal de l’Union européenne a estimé: «les produits concernés sont des périodiques, des livres et des brochures de jeux qui, comme la chambre de recours l’a constaté aux points 19 des décisions attaquées, sans que cela soit contesté par la requérante, sont destinés aux lecteurs desdits produits, quels que soient leur âge, leur sexe et leur niveau d’étude, et donc au grand public. Ainsi que la chambre de recours l’a aussi précisé aux points 20 des décisions attaquées, les nombres 222, 333 et 555 existent dans toutes les langues communautaires et, de ce fait, sont compréhensibles par tous les consommate urs au sein de la Communauté européenne. Dès lors, le public pertinent est donc constitué des consommateurs moyens des produits en cause dans l’ensemble de la Communauté» (19/11/2009, T-200/07, 222, EU:T:2009:452, § 26).
− L’arrêt cité par la titulaire de la MUE (19/12/2012, C-149/11, OMEL/ONEL, EU:C:2012:816) concerne une procédure différente, à savoir une procédure de déchéance d’une marque pour défaut d’usage. Le fait que l’usage de la marque de l’Union européenne dans un État membre puisse, dans certains cas, constituer un usage sérieux de la marque, au point où il justifierait le maintien de son enregistrement, ne signifie pas, comme le souhaite la titulaire de la MUE, que l’usage d’une marque de l’Union européenne dans un pays de l’Union soit suffisa nt pour obtenir son enregistrement.
− En l’état actuel des choses, le marché des magazines de jeux ou de rébus n’est certainement pas limité à un seul État membre. Au contraire, comme le confir me nt les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité, les nombres sont utilisés, à des fins d’information, sur des produits (en particulier des publicatio ns) dans différents États membres de l’UE.
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− Quoi qu’il en soit, la marque litigieuse n’a pas acquis de caractère distinctif secondaire pour les produits compris dans les classes 16 et 28, même en Pologne.
Les éléments de preuve produits ne concernent que des magazines de mots croisés. En outre, la titulaire n’a pas démontré de manière incontestable que ce signe avait fait l’objet d’un usage intensif en tant que marque pour des magazines contenant des mots croisés, ni qu’en conséquence de cet usage, il était devenu reconnaissab le en tant que marque. Les éléments de preuve produits montrent que la titulaire de la
MUE a utilisé le signe «200 PANORAMICZNYCH», le signe «TECHNOPO L» sur fond jaune ainsi qu’un «logo» bleu et blanc caractéristique (constitué des termes «WYDAWNICTWO TECHNOPOL» et d’un élément graphique représentant une tête). Il ne saurait être soutenu que cette composition est identique à la marque litigieuse. Il ne saurait non plus être soutenu que ce nombre constitue un élément pouvant être considéré comme une indication du fait que différents produits proviennent d’une seule et même entreprise. Le public perçoit un tel signe comme un signe informatif et non comme une marque.
− Le signe en cause n’a pas été utilisé en tant que marque, mais en tant qu’indicatio n du contenu du magazine. Selon une jurisprudence constante, «il ne peut pas être conclu à un usage d’un signe comme marque lorsque ledit signe est soit utilisé d’une manière descriptive, soit accompagné par d’autres marques qui possèdent une capacité distinctive» (voir entre autres 06/07/2011, T-318/09, TDI,
EU:T:2011:330, § 69, 73; 09/07/2014, T-520/12, Gifflar, EU:T:2014:620, § 43;
23/09/2015, T-633/13, INFOSECURITY, EU:T:2015:674, § 94).
− En outre, la condition de la reconnaissance par le public de la marque litigieuse en tant que marque n’est pas remplie. Selon la jurisprudence, pour que l’acquisitio n d’un caractère distinctif secondaire puisse être constatée, il faut que «le public concerné [perçoive] uniquement les produits ou les services visés par cette marque, à l’exclusion de tout autre signe pouvant également être présent, comme provenant d’une entreprise déterminée». En l’espèce, la titulaire de la MUE n’a pas produit d’éléments de preuve démontrant clairement que dans l’esprit des consommate urs, la marque litigieuse composée d’un nombre (en l’absence des autres marques distinctives que sont le terme «TECHNOPOL» et le logo caractéristiq ue représentant une tête) était perçue comme une marque.
− La titulaire de la MUE renvoie sans fondement à des enquêtes de Millward-Brow n S.A., GfK Polonia Sp. z o.o. et TNS Polska S.A. Pourtant, la demanderesse en nullité a formulé à plusieurs reprises des observations critiques concernant ces enquêtes (voir, entre autres, la lettre de la demanderesse en nullité du 6 août 2021,
p. 11 à 16). Réitérant intégralement ses affirmations précédentes, la demanderesse en nullité souhaite rappeler que toutes les enquêtes susmentionnées se caractérisent par l’absence d’une question de base ouverte, à savoir la signification d’un nombre figurant sur la couverture d’un magazine de mots croisés. Cette question sans équivoque obtiendrait pour réponse qu’il s’agit d’informations sur le contenu des produits marqués – ce qui reviendrait bien à délégitimer la protection d’une telle marque sur la base de l’acquisition d’un caractère distinctif secondaire. En outre, il convient de considérer que la titulaire de la MUE a surinterprété ces documents. Par exemple, si la question posée (enquête FGK) est «quel éditeur de magazines de mots croisés affiche un nombre à la place du titre» et qu’un certain pourcentage de réponses dit qu’il s’agit d’A.W. Technopol, cela ne fait que confirmer que la
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titulaire de la MUE utilise effectivement des signes de nature numérique. En tout état de cause, cela ne signifie pas que ces signes soient perçus comme une marque.
− De même, la titulaire de la MUE se réfère une fois de plus de manière infondée à l’avis du professeur A. Falkowski (annexe 14 de la réponse à la demande en nullité). Elle ne tient en effet pas compte du fait que cet avis contient des affirmations indiquant que les nombres figurant sur des couvertures de magazines de mots croisés sont perçus comme des informations sur le contenu de ces magazines. En outre, il convient de souligner à nouveau que le Tribunal de l’UE s’est référé au même avis, estimant qu’il ne justifiait pas l’acquisition d’un caractère distinctif secondaire des signes de nature numérique utilisés par la titulaire de la MUE. Dans un arrêt du Tribunal de l’Union européenne invoqué précédemment (26/06/2019, T-117/18, 200 PANORAMICZNYCH,
EU:T:2019:447), celui-ci a estimé ce qui suit: «en ce qui concerne le document
“Analyse et avis [du professeur F.] sur le caractère distinctif des chiffres”, selon lequel, “[d]ans l’esprit des consommateurs, aussi bien ceux qui lisent des magazines de mots croisés que ceux qui n’en lisent pas, la désignation d’une revue contenant des mots croisés par un nombre n’évoque que [la requérante]” et selon lequel “[l]es consommateurs sont tout à fait conscients qu’un magazine de mots croisés avec le nombre 100, 200, 300, 400, 500 ou 1000 en couverture provient de cette maison d’édition”, il convient de relever que, outre le fait que ce document ne porte pas sur les signes dont l’enregistrement est demandé en l’espèce, ce document ne saurait en tout état de cause suffire, en l’absence d’autres éléments de preuve, pour démontrer un caractère distinctif secondaire desdits signes».
− La pertinence de la position de la titulaire de la MUE ne peut pas non plus être déduite de l’avis d’U. Promińska. Cet avis ne tient pas compte, entre autres, de la pratique établie consistant, pour de nombreux éditeurs indépendants des marchés polonais et européen, à utiliser des nombres à des fins d’information sur le contenu de magazines.
− En ce qui concerne les autres éléments de preuve produits par la titulaire de la MUE, l’accent est mis sur l’image de la position de la titulaire de la MUE sur le marché des magazines de jeux et sur les dépenses engagées pour faire la public ité de son activité commerciale. Elles ne prouvent toutefois pas que la marque litigieuse soit reconnaissable.
17 Dans sa réponse du 4 novembre 2024, la titulaire de la MUE a réaffirmé qu’en l’espèce, il ne devrait pas être nécessaire de prouver l’acquisition d’un caractère distinctif secondaire dans l’ensemble de l’Union européenne. Les arguments de la requérante sont les suivants:
− La stratégie commerciale de la titulaire de la MUE consistait à développer ses activités et l’usage de la marque litigieuse, notamment sur le territoire polonais. Pour des raisons linguistiques et culturelles, les marchés des magazines de jeux ou de rébus sont, en ce qui concerne le public cible, des marchés purement nationaux. Il ne saurait être exigé de la titulaire de la MUE qu’elle exerce ses activités dans l’ensemble de l’Union européenne. Un opérateur économique détenteur d’une marque de l’Union européenne, lorsqu’il se bat pour son maintien, ne saurait être discriminé par le fait qu’il exerce une activité économique au niveau local et non
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sur l’ensemble du territoire de l’Union. Il n’existe aucune preuve que des magazines de mots croisés aient été publiés dans un quelconque pays de l’Union européenne avant la date d’enregistrement de la marque litigieuse et qu’ils aient porté ni la marque litigieuse, ni même le nombre 200 en lui-même. Par conséquent, la marque ne saurait être considérée comme descriptive sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne.
− En l’absence d’obligation d’utiliser une marque de l’UE dans l’ensemble de l’Union européenne, l’obligation de démontrer le caractère distinctif secondaire dans tous les pays est trop stricte et, dans des circonstances telles que le cas présent, il est pratiquement impossible de s’y conformer (établissement dans un seul État membre).
− Il convient également de souligner l’ensemble de la jurisprudence, à commencer par l’arrêt C-98/11 dans l’affaire Lindt, point 62 [21/04/2015, T-359/12, Device of checked pattern (fig.), EU:T:2015:215, § 120], qui montre qu’il serait excessif d’exiger que la preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif secondaire soit apportée pour chaque État membre pris individuellement.
− Par conséquent, selon la partie appelante, compte tenu de l’ensemble des circonstances et des caractéristiques du marché de l’édition de jeux, il ne fait aucun doute que la démonstration d’un caractère distinctif secondaire, même pour un seul pays, la Pologne, est suffisante pour accepter l’acquisition de ce caractère distinct if avec effet sur l’ensemble du territoire de l’Union.
18 La titulaire de la MUE a réitéré ses arguments antérieurs en faveur de l’acquisition d’un caractère distinctif secondaire par la marque en question en Pologne, en soulignant que l’usage sérieux peut être démontré non seulement par l’utilisation isolée de la marque sur les produits, mais aussi en combinaison avec d’autres marques ou en tant que partie d’une marque.
19 En réponse à la réplique du 5 décembre 2024, la demanderesse en nullité a avancé les arguments suivants:
− La position de la titulaire de la MUE, qui affirme qu’il suffit d’établir que celle -ci a acquis un caractère distinctif secondaire en Pologne, est contraire à la jurisprudence des juridictions de l’UE [25/07/2018, C-84/17 P, SHAPE OF A FOUR-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, § 83]. Ce principe est expressément énoncé dans cet arrêt.
− Il n’est pas vrai que le marché des magazines de jeux soit censé être un marché purement national du fait, notamment, que les éléments verbaux des jeux ne sont écrits que dans une langue donnée (réplique, p. 2). En effet, il ne fait aucun doute que des produits portant la marque litigieuse (magazines de jeux ou puzzles) peuvent être proposés sur le marché d’un autre pays, avec des éléments verbaux écrits dans la langue de cet autre pays. En outre, puisque la titulaire de la marque fait valoir ce qui précède, la question se pose de savoir pourquoi elle a demandé la protection de sa marque en dehors de la Pologne.
− Contrairement à l’appréciation de la titulaire, la constatation du caractère descriptif n’est pas subordonnée à la présentation de la preuve de l’usage de la marque à des
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fins descriptives (voir mémoire en réplique, p. 2 et 3). L’article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE s’applique dès lors que la marque est susceptible d’être utilisée à une telle fin. Cela s’applique à des signes tels que la marque litigieuse, où le numéro lui-même, par son contenu, évoque le contenu des produits.
− Nonobstant ce qui précède, les signes de nature numérique sont utilisés depuis longtemps sur le marché de l’UE pour des produits tels que les magazines de jeux. Cela est confirmé non seulement par les éléments de preuve produits par la demanderesse en nullité, mais aussi, par exemple, par les conclusions formulées par le Tribunal de l’UE il y a plus de 15 ans dans le cadre d’un litige concernant la même titulaire. Sur le fond, dans un arrêt (19/11/2009, T-200/07, 222, EU:T:2009:452) déjà cité à plusieurs reprises dans la présente affaire, le Tribuna l
a jugé: «le rapport descriptif entre les marques demandées et les produits visés dans les demandes d’enregistrement apparaît d’autant plus clairement au vu des usages du marché des publications, sur lequel les chiffres sont souvent utilisés sur les couvertures des périodiques afin de décrire leurs caractéristiques. Ce fait renforce le rapport descriptif existant, du point de vue du consommateur moyen, entre les produits en cause et les nombres 222, 333 et 555.» (§ 29).
− Enfin, comme indiqué précédemment, les éléments de preuve produits sont insuffisants pour démontrer l’existence d’un caractère distinctif secondaire en Pologne.
Motifs de la décision
20 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est dès lors recevable sur la forme, et il convient de statuer sur le fond.
Article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point c).
21 En vertu de l’article 59, paragraphe 1, point a), du RMUE, une marque de l’UE est susceptible d’être déclarée nulle sur demande présentée auprès de l’Office ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon lorsque la marque de l’Unio n européenne a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7.
22 En vertu de l’article 7, paragraphe 1, point c) du RMUE, les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, à désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci sont refusées à l’enregistrement.
23 En l’espèce, dans sa première décision (en date du 14 septembre 2022), la divisio n d’annulation a conclu que le signe en cause était descriptif et dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, points c) et b), du RMUE pour les produits contestés compris dans les classes 16 et 28 (livrets; produits d’imprimerie; magazines; journaux; magazines contenant des mots croisés et des jeux compris en classe 16 et puzzles; rébus; mots croisés compris en classe 28).
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24 La division d’annulation a notamment établi que les produits faisant l’objet de la procédure sont destinés à des consommateurs moyens. Le niveau d’attention du public de ces produits et services sera celui d’un consommateur moyen, relativement bien informé, attentif et avisé. La marque est constituée du nombre «200». Ce nombre est présent dans toutes les langues sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne et est compréhensible en tant que tel pour le public. Par conséquent, le public de l’ensemble de l’Union européenne constitue le public pertinent. Prise dans son ensemble, cette marque véhiculera des informations sur le nombre de jeux de mots croisés ou de rébus contenus dans un magazine de mots croisés donné ou dans un magazine de rébus. Le signe, rapporté aux produits enregistrés, indique immédiatement et sans qu’il soit nécessaire de procéder à une analyse que ces produits contiennent 200 mots croisés, énigmes ou rébus.
Même pour les rébus ou les énigmes en général, le nombre de pièces détermine le niveau de difficulté et de complexité, ce qui a un impact significatif sur le choix de ces produits par le public. Les éléments graphiques ne sont pas assez fantaisistes pour conférer au signe un caractère distinctif. Par conséquent, le consommateur pertinent percevrait le signe comme descriptif.
25 La décision susmentionnée est devenue définitive.
Caractère distinctif secondaire (article 59, paragraphe 2, lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 3, du RMUE)
26 Comme le prévoit l’article 59, paragraphe 2, du RMUE, une marque de l’Unio n européenne qui a été enregistrée contrairement à l’article 7, paragraphe 1, point b), c) ou d), ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.
27 La titulaire de la MUE ayant fait valoir que la marque litigieuse avait acquis un caractère distinctif secondaire, la division d’annulation a examiné cette demande après que la première décision de la division d’annulation est devenue définitive.
28 Par une deuxième décision (en date du 22 mars 2023), la division d’annulation a rejeté l’affirmation de la titulaire de la MUE selon laquelle la marque avait acquis un caractère distinctif secondaire par l’usage et a annulé la marque pour les produits contestés des classes 16 et 28 (livrets; produits d’imprimerie; magazines; journaux; magazines contenant des mots croisés et des jeux compris en classe 16 et puzzles; rébus; mots croisés compris en classe 28). Cette décision fait l’objet de la présente procédure de recours.
29 La chambre rappelle que l’application de l’article 7, paragraphe 3, du RMC exige que, à la suite des actions entreprises par le demandeur de la marque, le signe soit perçu par le public pertinent comme indiquant que les produits et services proviennent d’une entreprise déterminée. Pour l’appréciation du caractère distinctif de la marque faisant l’objet d’une demande d’enregistrement, peuvent être prises en considératio n, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographiq ue et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations
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professionnelles (18/06/2002, C-299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 60). Si l’instance décisionnelle conclut, en se fondant sur ces données, que le public intéressé, ou au moins une partie significative de celui-ci, identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque, alors les conditions d’enregistrement de la marque sont remplies.
30 Il convient de souligner que le seul usage du signe n’est pas suffisant pour pouvoir constater l’acquisition par celui-ci d’un caractère distinctif. Il est nécessaire de démontrer que suite à l’usage qui en a été fait, le public pertinent perçoit ce signe comme indiqua nt son origine commerciale. En outre, le demandeur de la marque est tenu de démontrer que la marque a acquis un caractère distinctif secondaire avant la date de la demande d’enregistrement (11/06/2009, C-542/07 P, Pure Digital, EU:C:2009:362, § 60) et sur le territoire de l’UE où l’absence du caractère distinctif a été constatée.
31 En l’espèce, la demanderesse en nullité a soumis à la chambre de recours plusie urs objections concernant la preuve de l’usage de la marque sur le territoire polonais. Nonobstant la pertinence ou non des éléments de preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif secondaire en Pologne, il n’en demeure pas moins que, en raison du caractère unitaire de la MUE en vertu de l’article 1, paragraphe 2, du RMUE, le signe doit posséder un caractère distinctif, soit intrinsèque, soit acquis par l’usage, dans l’ensemble de l’Union [25/07/2018, C-84/17 P, SHAPE OF A FOUR-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, § 68].
32 Contrairement à ce qu’affirme la titulaire de la MUE, la décision constatant l’absence de caractère distinctif intrinsèque de la marque en question établit clairement que la marque est dépourvue de caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union européenne. Ainsi, pour que l’article 7, paragraphe 3, du RMUE s’applique, il est nécessaire de démontrer qu’elle a acquis un caractère distinctif secondaire dans tous les États membres.
33 Il convient de souligner que, conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, les motifs absolus de refus d’enregistrement d’une marque s’appliquent indépendamment du fait que les motifs de non-enregistrement n’existent que dans une partie de l’Unio n européenne. Cela signifie que même si l’obstacle à l’enregistrement n’existe que dans un seul pays de l’UE, la marque ne peut être enregistrée.
34 Il est de jurisprudence constante qu’un signe ne peut être enregistré en tant que marque de l’Union européenne en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 que si la preuve est apportée qu’il a acquis, par l’usage qui en a été fait, un caractère distinctif dans la partie de l’Union dans laquelle il n’avait pas ab initio un tel caractère, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE [25/07/2018, C-84/17 P, SHAPE OF A FOUR-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, § 75 et jurisprude nce citée].
35 La pratique consistant à exiger la preuve du caractère distinctif secondaire dans l’ensemble de l’Union européenne a d’ailleurs été confirmée par le Tribunal à plusie urs reprises dans le cas de signes qui, par leur nature, seront compris de manière unifor me indépendamment de considérations linguistiq ues [signes purement figuratifs, signes spatiaux, signes de position ou signes représentant un dessin ou une couleur, cf. entre autres 13/11/2024, T-426/23, DEVICE OF BLUE AND YELLOW OVAL SHAPE (fig.),
EU:T:2024:807, 19/10/2022, T-275/21, DEVICE OF A CHEQUERBOARD PATTERN
(fig.)].
27/01/2025, R 1049/2024-1, 200 (fig.)

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36 S’agissant d’une marque constituée d’un nombre comme c’est le cas de la marque litigieuse, il doit être démontré qu’elle a acquis un caractère distinctif dans l’ensemb le du territoire de l’Union [25/07/2018, C-84/17 P, SHAPE OF A FOUR-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, § 76].
37 Les arguments relatifs à l’absence de pratique uniforme sur le marché des jeux ne justifient pas que dans le cas présent, l’on s’écarte des principes susmentionnés. La perception d’un nombre (en ce qu’il désigne une quantité) est indépendante de l’environnement linguistique. Rien ne permet non plus de supposer que les recueils de mots croisés ou de rébus soient une spécialité polonaise. Cela est contraire au bon sens et, en l’espèce, aux éléments de preuve produits (voir l’annexe 3 de la demande en nullité contenant des informations sur l’histoire des recueils des mots croisés et de jeux et l’annexe 4D montrant des publications similaires utilisant des nombres en anglais, en allemand, en espagnol et en tchèque).
38 En effet, l’obligation de démontrer l’usage de la marque et son caractère distinctif secondaire dans chacun des pays de l’Union européenne est extrêmement difficile à remplir. À cet égard, la Cour a précisé qu’il serait excessif d’exiger que la preuve d’une telle acquisition soit apportée pour chaque État membre [voir 24.05.2012, C-98/11 P,
HASE (3D), EU:C:2012:307, § 62]. Aucune disposition du RMUE n’exige que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage soit étayée par des éléments de preuve distincts dans chaque État membre. Il ne saurait, dès lors, être exclu que des éléments de preuve de l’acquisition, par un signe déterminé, d’un caractère distinctif par l’usage présentent une pertinence en ce qui concerne plusieurs États membres, voire l’ensemb le de l’Union [25/07/2018, C-84/17 P, SHAPE OF A FOUR-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, § 80].
39 Notamment, il est possible que, pour certains produits ou services, les opérateurs économiques aient regroupé plusieurs États membres au sein du même réseau de distribution et aient traité ces États membres, en particulier du point de vue de leurs stratégies marketing, comme s’ils constituaient un seul et même marché national. Dans cette hypothèse, les éléments de preuve de l’usage d’un signe sur un tel marché transfrontalier sont susceptibles de présenter une pertinence pour tous les États membres concernés. Il en ira de même lorsque, en raison de la proximité géographique, culture lle ou linguistique entre deux États membres, le public pertinent du premier possède une connaissance suffisante des produits ou des services présents sur le marché national du second [25/07/2018, C-84/17 P, SHAPE OF A FOUR-FINGER CHOCOLATE BAR
(3D), EU:C:2018:596, § 81-82].
40 Une telle extrapolation nécessite toutefois que soient réunies certaines conditions permettant, sur la base d’éléments de preuve concernant une partie des pays, de déduire la perception de la marque dans les autres pays de l’Union (en raison, par exemple, de cette même langue, de la nature des produits et des conditions de distribution). Il convient toutefois de noter que, dans l’arrêt relatif au dessin ou modèle Louis Vuitton, le Tribuna l a jugé que, sur la base d’éléments de preuve concernant 12 des 27 États membres de l’Union européenne à la date de dépôt de demande de marque en cause, cette marque ne pouvait être considérée comme ayant acquis un caractère distinctif par l’usage dans l’ensemble de l’Union [21/04/2015, T-360/12, Device of chequerboard pattern (fig.), EU:T:2015:214, § 92, 93, 117, 120].
27/01/2025, R 1049/2024-1, 200 (fig.)

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41 De même, dans l’arrêt du 16/03/2016, T-363/15, LAATIKON MUTO (3D), EU:T:2016:149 (forme d’une boîte avec des blocs en bois), le Tribunal a jugé en principe que la preuve de l’acquisition par une marque d’un caractère distinctif par l’usage n’avait pas été apportée pour l’ensemble de l’UE, les éléments de preuve pertinents n’ayant été produits que pour 4 des 28 États membres concernés.
42 À plus forte raison, l’acquisition d’un caractère distinctif secondaire ne peut être établie lorsque la preuve de l’usage ne concerne qu’un seul pays de l’Union, en l’occurrence la Pologne.
43 Quoi qu’il en soit, ni l’argumentation de la titulaire de la MUE ni les éléments de preuve produits n’ont cherché à démontrer que l’usage de la marque en Pologne aurait pu, par extrapolation, faire acquérir à la marque un caractère distinctif secondaire dans d’autres pays de l’Union européenne. Au contraire, la titulaire de la MUE a souligné que ses activités étaient limitées au territoire polonais. Il est donc légitime de la part de la demanderesse en nullité de demander pourquoi la titulaire souhaite une protection sur le territoire de l’Union européenne alors que le caractère distinctif de signes simila ires appartenant au titulaire de la MUE a déjà été contesté à de nombreuses reprises par l’EUIPO, les chambres et le Tribunal de l’Union européenne.
44 La référence faite par la titulaire de la MUE à la jurisprudence relative à la démonstratio n de l’usage sérieux d’une marque au sens de l’article 18 du RMUE (et, en particulier, à l’arrêt du 19/12/2012, C-149/11, OMEL/ONEL, EU:C:2012:816) ne saurait évidemme nt être pertinente en l’espèce. L’utilisation effective n’est pas équivalente à l’acquisitio n d’un caractère distinctif secondaire, et les critères permettant de l’évaluer sont différe nts. En effet, les mêmes arguments ont déjà été rejetés par la Cour, qui a établi une distinct io n claire entre l’usage effectif de la marque et l’acquisition d’un caractère distinctif secondaire [25/07/2018, C-84/17 P, SHAPE OF A FOUR-FINGER CHOCOLATE BAR (3D), EU:C:2018:596, § 74 et 75].
45 À la lumière de ce qui précède, en raison de l’absence de quelque preuve que ce soit de l’usage de la marque en dehors de la Pologne, il ne saurait être conclu que la marque litigieuse a acquis un caractère distinctif secondaire sur le territoire de l’Unio n européenne.
46 Eu égard au principe de l’économie de procédure, la chambre de recours considère qu’il n’est pas nécessaire d’examiner les éléments de preuve de l’acquisition d’un caractère distinctif secondaire à l’échelle du public polonais, étant donné que même si tel était le cas, cela n’aurait pas d’incidence sur l’issue de la procédure.
Frais
47 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de la MUE, en tant que partie perdante de la procédure, doit supporter les frais exposés par la partie adverse aux fins des procédures d’annulation et de recours.
48 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation de la demanderesse en nullité devant la chambre de recours, d’un montant de 550 EUR.
27/01/2025, R 1049/2024-1, 200 (fig.)

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49 La division d’annulation a condamné la titulaire de la MUE à rembourser les frais de la procédure de nullité à hauteur de 1 080 EUR. Le montant total s’élève donc à 1 630 EUR.
27/01/2025, R 1049/2024-1, 200 (fig.)

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
1. rejette le recours;
2. condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures de recours et de nullité, qui s’élèvent à 1 630 EUR.
Signature Signature Signature
G. Humphreys Bacon A. González Fernández E. Fink
Greffier:
Signature
H. Dijkema
27/01/2025, R 1049/2024-1, 200 (fig.)