LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la première chambre de recours du 14 mars 2025
Dans l’affaire R 840/2024-1
Biogen MA Inc.
225 Binney Street
02142 Cambridge, États-Unis D’Amérique Allemagne opposante/requérante représentée par JONES DAY, Prinzregentenstr. 11, 80538 Munich, Allemagne
V
Sandoz AG
Viaduktstrasse 3 4051 Bâle
Suisse IR titulaire/défenderesse représentée par Nordemann Czychowski & Partner Rechtsanwältinnen und Rechtsanwä lte mbB, Kurfürstendamm 59, 10707 Berlin (Allemagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3163168 (enregistrement internatio na l désignant l’Union européenne no 1616001)
la Cour
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys Bacon (président et rapporteur), E. Fink (membre) et C. Bartos
(membre)
Greffier: H. Dijkema
décision
Langue de procédure: Allemand
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Décision
Résumé des faits
1 Le 30 juin 2021 et en revendiquant la priorité d’une demande d’enregistrement préalable du 27 mai 2021, Sandoz AG (ci-après la «titulaire de l’enregistrement international») a désigné l’Union européenne dans son enregistrement international de la marque

(«l’IR») pour les produits suivants:
Classe 5: Réactifs de diagnostic médicaux; réactifs et tests diagnostiques médicaux pour tester les fluides corporels [en allemand: Réactifs de diagnosticmédical; réactifs de diagnostic médical et tests de dépistage des fluides corporels].
2 Le 1er octobre 2021, l’IR a été republié par l’Office.
3 Le 31 janvier 2022, Biogen MA Inc. (ci-après l'«opposante») a formé opposition à l’enregistrement international, conformément à l’ article 8, paragraphe 1, point b), et à l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, pour tous les produits susmentionnés.
4 L’opposition était fondée sur l’enregistrement antérieur de la marque de l’Unio n européenne no 9765223
STRATIFY JCV
déposée le 25 février 2011, enregistrée le 6 juillet 2011 et renouvelée jusqu’au 25 février
2031, pour les produits suivants:
Classe 5: Préparations pharmaceutiques; Réactifs médicaux et de diagnostic; Réactifs de diagnostic médico-diagnostiques et essais de contrôle des fluides corporels.
5 Par lettre du 22 août 2022, l’opposante a produit les documents suivants afin de prouver la renommée de la marque antérieure:
− Annexe 3: Des informations sur les débuts de la marque, le matériel promotionne l et marketing 2021/2022 sur la marque et le manuel d’utilisation non daté;
− Annexe 4: Déclaration sous serment du vice-président de l’opposante du 22 août 2022 en langue anglaise, concernant, entre autres, la réalisation de tests sanguins avec la marque et le nombre d’utilisateurs par an;
− Annexe 5: Questionnaire, pour un sondage d’opinion réalisé par l’opposante;
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− Annexe 6: Résultats de l’enquête sur les transports à l’aide du questionnaire d’août 2022 figurant à l’annexe 5, avec 191 réponses.
6 À la demande de la titulaire de l’enregistrement international, l’opposante a produit, le 6 avril 2023 (dans les délais), les documents suivants relatifs à la preuve de l’usage de la marque antérieure:
− Annexe 7: Photos des tests (sangs) et des reconditionnements effectués au cours des années 2016-2021, y compris le nombre d’exemplaires livrés;
− Annexe 8: Les formulaires de demande en laboratoire (pour la réalisation de tests sanguins) pour différents pays;
− Annexe 9: Vue d’ensemble des tests d’évaluation réalisés en 2016-2021 pour différents bénéficiaires dans l’UE;
− Annexe 10: Déclaration sous serment du Head of MS Franchise Product Development & Commercialisation de l’opposante du 6 avril 2023.
7 Dans ses observations du 26 juillet 2024, la titulaire de l’enregistrement international a contesté à la fois l’usage propre à assurer le maintien des droits et l’applicabilité de l’ article 8, paragraphe 1, point b), et de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, et a produit les documents suivants:
− Extrait de Wikipédia relatif au terme «Reagens»;
− Annexe 2 Extrait de Wikipédia relatif au terme «Assay».
8 Le 1er Après l’expiration du délai imparti à cet effet, l’opposante a produit, après l’expiration du délai imparti à cet effet, d’autres documents relatifs à la preuve de l’usage de la marque antérieure:
− Annexe 11: Deux photos non datées pour la vue intérieure des testsKids;
− Annexe 12: Rapport de l’Agence européenne des médicaments «EMA» pour le médicament «Tyruko»;
− Annexe 13: Déclaration sur l’honneur de la directrice exécutive de l’opposante du 1er Décembre 2023 sur le déroulement des tests sanguins.
9 Par décision du 20 février 2024 (la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
10 La division d’opposition a motivé sa décision, en substance, comme suit:
− Les annexes 11 à 13 ont été produites tardivement. À cet égard, la divisio n d’opposition dispose d’un pouvoir d’appréciation pour en tenir compte. Étant donné que la prise en compte de ces documents n’a pas d’incidence au détriment de la demanderesse, comme nous le verrons ci-après, les informations qui y sont
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fournies sont prises en compte. Il s’agit là du meilleur scénario possible en fave ur de l’opposante.
− En ce qui concerne les enregistrements internationaux désignant l’Union européenne, la «date de dépôt» ou la «date de priorité» de la marque contestée au sens de l’article 47, paragraphe 2, du RMUE est, aux fins de la détermination de la période de cinq ans d’obligation d’usage, la date d’enregistrement, la date de la désignation ultérieure de l’Union européenne ou la date de priorité de l’enregistrement international contesté.
− La date pertinente pour l’enregistrement international contesté est la date de priorité 27 mai 2021. L’opposante devait donc prouver que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 27 mai 2016 au 26 mai 2021 inclus.
− La demande de preuve de l’usage a été déposée dans les délais et est recevable, étant donné que la marque antérieure avait été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée, étant donné qu’elle a été enregistrée le 6 juillet 2011.
− Les parties s’opposent notamment sur le point de savoir si, conformément aux explications de la demanderesse, la marque antérieure n’a été utilisée que — le cas échéant — pour le service de réalisation de tests sanguins ou, comme le soutient l’opposante, pour les produits de la classe 5 à l’aide desquels de tels tests sont effectués.
− Bien que les déclarations sous serment figurant aux annexes 4, 10 et 13 soient recevables en tant que preuves conformément à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE, il convient de tenir compte du fait que les déclarations rédigées par l’intéressé lui-même ou par des personnes ayant un lien de dépendance avec celui- ci se voient généralement reconnaître une valeur probante moindre que les preuves émanant de tiers indépendants. La preuve de l’usage nécessite généralement des preuves supplémentaires à l’appui de ces déclarations.
− Les annexes 3, 5, 7 à 9 et 11 montrent uniquement — le cas échéant — la nature de l’usage de la marque. Ils sont donc tout au plus susceptibles d’être utilisés en tant que documents complémentaires à d’autres documents pertinents. Toutefois, en raison de leur force probante très limitée, elles ne sont pas en mesure d’apporter cette preuve, étant donné qu’aucune indication quant à l’importance de l’usage de la marque n’est fournie à cet égard. Par ailleurs, les indications qui y figure nt proviennent de l’opposante elle-même (comme celles figurant aux annexes 7 et 8, par exemple en ce qui concerne le nombre de tests fournis).
− Manque d’informations provenant de sources indépendantes. L’annexe 12 (rapport de l’Agence européenne des médicaments «EMA» pour le médicament «Tyruko») n’a pas pour objet le signe en cause.
− L’opposante a elle-même réalisé le sondage dont les résultats ont été reproduits à l’annexe 6. Il n’est pas possible de déterminer s’il s’agit d’un sondage représentatif. Il n’a pas été expliqué combien de répondants avaient été contactés pour évaluer la
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manière dont le nombre de 191 réponses devait être évalué. En outre, le nombre d’établissements médicaux qui sont à l’origine de ce nombre de réponses n’est pas clair. En fonction de la taille de l’établissement, ce nombre de réponses peut déjà être obtenu de la part d’un petit nombre de cliniques ou d’hôpitaux. Ne serait-ce que sur ce point, la force probante est fortement limitée. Il n’y a pas non plus d’informations sur le nombre de répondants par pays. L’opposante aurait en outre dû exposer en détail la situation du marché (de combien de fournisseurs existent pour ce type de produits dans chaque pays, quelles parts de marché l’opposante y détient). En l’absence d’explications supplémentaires, ces informations ne sont donc que très limitées.
− Il n’existe pas d’indications suffisamment précises, notamment en ce qui concerne l’importance de l’usage de la marque.
− La preuve produite par l’opposante n’est pas suffisante pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure sur le territoire correspondant pendant la période pertinente.
11 Le 22 avril 2024, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée et demandé son annulation dans son intégralité. Le 20 juin 2024, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.
12 Dans ses observations déposées le 23 août 2024, IR a conclu au rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
13 La requérante a produit, en même temps que le mémoire exposant les motifs du recours, les documents suivants:
− Annexe 13: Wayback Machine Aperçu des résultats de la présence en ligne de «STRATIFY JCV» au cours de la période 2013-2023;
− Annexe 14: Photos d’écran pour 2018, 2019, 2020 et 2021 concernant l’ utilisation de la marque «STRATIFY JCV» sur l’internet;
− Annexe 16: Présentation Power Point de l’opposante sur les modificat io ns apportées à la présence sur l’internet en 2018;
− Annexe 17: Document scientifique intitulé «American Academy of neurology(2016)»;
− Annexe 18: Document scientifique «Neurology Research International» de 2019;
− Annexe 19: Document scientifique «Journal of the Neurological Sciences» de 2019;
− Annexe 20: Document scientifique «Journal of Clinical Medicine» de 2021;
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− Annexe 21: Communication, début 2022, de plus d’un million de tests sanguins «STRATIFY JCV» dans la majorité de l’Union européenne.
14 Les arguments avancés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
− La décision ne tient pas suffisamment compte des circonstances particulières de la procédure d’essai dans le cadre de laquelle la marque invoquée à l’appui de l’opposition «Stratify JCV» est utilisée.
− Il n’y a pas lieu d’appliquer un niveau de preuve excessivement élevé aux fins de la preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits. Par conséquent, il ne peut pas non plus y avoir de règle de minimis permettant de déterminer d’emblée le degré d’usage nécessaire pour qu’il soit considéré comme «grave». Au contraire, dans chaque cas d’espèce, il convient d’apprécier, dans le cadre d’une appréciation globale, si les documents produits sont suffisants en ce qui concerne le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage. À cet égard, il y a lieu de tenir compte, en particulier, de la spécificité du marché concerné.
Vices de la décision de première instance
− À plusieurs endroits de la décision attaquée, l’opposante ne comprend pas l’exposé des faits et les conclusions qui en sont tirées.

− C’est ainsi qu’il est indiqué, à la page 4, au deuxième paragraphe, que les annexes 3, 5, 7 à 9 et 11 montrent uniquement — voire même — la nature de l’usage de la marque. Toutefois, les annexes 7 et 9 avec les listes de livraisons qu’elles contiennent n’indiquent pas avec certitude la nature, mais l’importance de l’usage de la marque, d’une part, en montrant le nombre de kits de test mis à dispositio n dans l’Union européenne au cours des années 2016 à 2021 (annexe 7), ainsi qu’un aperçu des tests effectués au cours de cette période sur la base des kits de prélèvement (annexe 9). En ce qui concerne l’annexe 9, la division d’opposition critique d’ailleurs, à la page 3, au premier paragraphe de sa décision, le fait que cette annexe ne laisse pas apparaître le signe à apprécier, alors qu’elle affirme, à la page 4, au deuxième paragraphe, que cette annexe montre exclusivement la nature de l’usage.

− En outre, à la page 4, deuxième alinéa, la division d’opposition critique le fait que les indications fournies dans les annexes proviennent de l’opposante elle-même, par exemple en ce qui concerne le nombre de tests fournis. La question se pose de savoir comment un tiers peut fournir des informations fiables sur la nature et l’importance de l’usage dans un tel cas. Pour disposer d’informations fiables sur la nature et l’importance de l’usage, il est précisément nécessaire que ces informations proviennent de l’entreprise elle-même. Pour des raisons de protection des données, les listes de livraisons ne peuvent être présentées que de cette manière.

− L’objet et la finalité de la production de l’annexe 12 étaient d’apporter la preuve qu’il ressort du rapport EPAR de l’EMA que le médicament «Tyruko» est destiné à être utilisé dans un domaine d’application comparable à celui du médicame nt
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«Tysabri» de l’opposante et qu’il convient par conséquent de partir du principe que le test d’aptitude «classify JCV» pour la prise de «Tyruko» sera très similaire au test d’aptitude de l’opposante «STRATIFY JCV» pour la consommation de «Tysabri».

− Dans la mesure où la division d’opposition conteste les résultats d’un sondage d’opinion sur la renommée de «STRATIFY JCV», elle confond les exigences d’un sondage d’opinion visant à prouver la renommée d’une marque avec la seule question déterminante en l’espèce de savoir si ce sondage permet en tout état de cause de prouver un usage licite de la marque invoquée à l’appui de l’oppositio n. L’étendue et la nature des réponses fournies constituent certainement une preuve que la marque doit, en tout état de cause, avoir fait l’objet d’un usage propre à assurer le maintien des droits au cours de la période pertinente pour pouvoir obtenir de tels résultats.

− Dans la mesure où la division d’opposition indique quels documents auraient, selon elle, été de nature à prouver l’usage propre à assurer le maintien des droits d’une marque, il n’est pas tenu compte des indications selon lesquelles le test proposé sous «STRATIFY JCV» est un test gratuit, de sorte qu’il n’est précisément pas possible d’établir des factures, des chiffres d’affaires ou des chiffres de vente.
− D’autre part, ce paragraphe de la décision attaquée mentionne des dépenses publicitaires et des sondages d’opinion, mais c’est précisément sur ce point que l’opposante s’est référée à plusieurs reprises dans ses mémoires, ainsi que dans les annexes produites, afin de prouver l’usage sérieux de la marque invoquée à l’appui de l’opposition.

− Contrairement à ce que suppose la division d’opposition, les reproductions sont partiellement datées. Par ailleurs, il est le plus souvent difficile d’illustrer la date des images, par exemple en produisant le fichier source d’une photo. Il n’est pas tenu compte du fait que l’opposante a également daté l’ensemble des reproductions produites en se référant, dans les déclarations sous serment produites, à ces illustrations avec mention d’une date.
− Il est vrai que les déclarations sous serment de tiers indépendants ont plus d’importance que les déclarations solennelles faites par des collaborateurs d’une partie. Toutefois, lors de l’appréciation d’une telle déclaration sous serment, il convient également de tenir compte du contenu de la déclaration sous serment. Les informations fournies dans les déclarations sous serment ne peuvent ainsi être fournies que par des collaborateurs de l’opposante elle-même qui, en raison de leur position dans l’entreprise, disposent également de ces informations. La présentation de la déclaration sur l’honneur telle qu’elle a été présentée est subordonnée à la condition que le collaborateur déclarant de l’opposante soit le collaborateur de l’opposante, étant donné qu’il ne dispose que de ce fait des informations dont il fait la déclaration sous serment.

Justification de l’exposé des faits
− L’opposante avait déjà produit des documents relatifs à l’usage avec la liasse d’annexes 3, qui sont également représentés sur la présence sur Internet sous
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«stratifyjcv.unilabsweb.com». Afin de répondre aux préoccupations exprimées par la division d’opposition, l’opposante a effectué une recherche à l’aide du moteur de recherche d’archives internet reconnu «Wayback Machine» afin de prouver la représentation de la présence sur Internet de «STRATIFY JCV» au cours de la période pertinente. D’après cet examen effectué avec la Wayback Machine, 52 photos d’écran ont été sauvegardées pour la présence sur Internet de «STRATIFY JCV» au cours de la période 2013-2023. L’opposante produit en annexe 14 le tableau des résultats correspondant de la Wayback Machine et, à titre d’exemple, en liasse d’annexes 15, des photos d’écran correspondantes pour les années 2018, 2019, 2020 et 2021 montrant l’utilisation de la marque «STRATIFY JCV» dans le cadre de la présence sur Internet pour ce produit.

− D’après les photos d’écran produites, la marque «STRATIFY JCV» figure toujours sur ces images pour les années concernées.
− En outre, l’opposante produit en annexe 16 une présentation interne PowerPoint de l’opposante, qui indique quelles modifications ont été apportées par rapport à la présence sur Internet en 2018, par exemple. Le fait qu’il s’agit de l’année 2018 ressort des tableaux relatifs aux données de test.

− Enfin, l’opposante produit au total quatre documents scientifiques dans lesquels le test sanguin commercialisé par l’opposante sous «Stratify JCV» est discuté. Le premier article — annexe 17 — a été publié en 2016 dans l'«American Academy of Neurology» et évoque l’examen de 1921 patients allemands et de 1259 patients français de la MS, dont l’aptitude au traitement a été examinée à l’aide du test sanguin commercialisé par l’opposante sous la rubrique «Stratify JCV». À la page 2, il est indiqué que les échantillons sanguins d’Unilabs ont été traités et analysés au Danemark. Points 9 et suivants, note 8 de bas de page, cite la marque invoquée à l’appui de l’opposition en utilisant le symbole «TM».

− Le deuxième article — annexe 18 — a été publié en 2019 dans «Neurology Research International» et décrit l’évolution du traitement pour 214 patients chypriotes de la MS entre septembre 2011 et juin 2018, qui ont été examinés avant l’administration du médicament au moyen du test sanguin commercialisé par l’opposante sous la rubrique «Stratify JCV». Là encore, les points détermina nts sont mis en évidence par leur couleur. Il convient de mentionner que, à la page 2, le test sanguin «Stratify JCV» de l’opposante est qualifié de «goldene Standard» («gold standard») de cette procédure de test. La marque invoquée à l’appui de l’opposition «Stratify JCV» est constamment représentée en utilisant le symbole usuel «TM».

− Le troisième article — annexe 19 — a été publié en 2019 dans le «Journal of the Neurological Sciences» et décrit l’évolution du traitement pour 655 patients portugais qui ont été examinés avant l’administration du médicament au moyen du test sanguin commercialisé par l’opposante sous «Stratify JCV». Ici aussi, les points déterminants sont mis en évidence en couleur et, ici aussi, la marque invoquée à l’appui de l’opposition «Stratify JCV» est représentée en utilisant le symbole usuel «TM».

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− Enfin, le quatrième article — annexe 20 — a été publié au Journal of Clinica l Medicine en 2021 et décrit l’évolution du traitement pour 1405 patients polonais qui ont été examinés au cours de la période allant de juillet 2014 à janvier 2018 avant l’administration du médicament au moyen du test sanguin commercialisé par l’opposante sous la rubrique «Stratify JCV». Là encore, les points détermina nts sont mis en évidence par la couleur et, là encore, la marque invoquée à l’appui de l’opposition «Stratify JCV» est représentée en obturant le symbole habituel «TM».
− Dans l’ensemble, si l’on apprécie correctement le cas d’espèce, compte tenu du marché pharmaceutique hautement spécialisé en l’espèce, il ne fait aucun doute que la marque «STRATIFY JCV» a fait l’objet d’un usage propre à assurer le maintie n des droits au cours de la période pertinente. Le test sanguin proposé sous «STRATIFY JCV» est le test standard dans le cadre d’un traitement de patients atteints de sclérose en plaques, qui est parfaitement connu des milie ux professionnels concernés comme «la norme industrielle». En complément de la liasse d’annexes 3, l’opposante produit en annexe 21 une communication datant du début de l’année 2022, dans laquelle il est célébré que plus d’un million de tests sanguins «Stratify JCV» ont été évalués par Unilabs au début de l’année 2022. Unilabs évalue pour l’opposante tous les tests sanguins «Stratify JCV» dans l’espace européen.

− La titulaire ne pourra pas non plus nier ce point de vue, puisqu’elle n’a pas choisi sans raison, pour son nouvel test sanguin concurrent, la dénomination «classify JCV».
15 Les arguments avancés dans le mémoire en défense peuvent être résumés comme suit:
− Dans son mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante a produit de nouveaux faits ou preuves. La chambre de recours devra vérifier si celles – ci peuvent être prises en compte au sens de l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE. Toutefois, même si la chambre de recours parvient à la conclusion qu’elles peuvent être prises en considération, elles ne changent rien à la conclusion, étant donné qu’elles ne permettent pas non plus de conclure — également dans le contexte des autres éléments de preuve produits — que la marque invoquée à l’appui de l’opposition a fait l’objet d’un usage propre à assurer le maintien des droits pour les produits qu’elle revendique.
− Il fallait donc prouver l’usage propre à assurer le maintien des droits de la marque pour des produits de la classe 5: «Préparations pharmaceutiques; réactifs médicaux et de diagnostic; réactifs de diagnostic médico-diagnostiques et essais pour l’examen de liquides corporels» et non pour la réalisation de services de laboratoire relevant de la classe 44.
− S’agissant de ces produits de la classe 5 susmentionnés, il aurait fallu prouver que la titulaire de la marque avait proposé la marque sur le marché pertinent d’une manière permettant de conserver ou de gagner des parts de marché pour les produits protégés par la marque, en indiquant la nature et la nature de l’usage, la durée de l’usage, le lieu de l’usage et l’importance de l’usage. L’opposante aurait dû démontrer et prouver qu’elle a commercialisé les produits susmentionnés sous la marque au sens d’un commerce de vente sur le marché pertinent, et ce en tant que
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produits autonomes et non seulement en tant que produits auxiliaires non autonomes pour la fourniture de services. L’opposante n’est pas parvenue à le faire avant le prononcé de la décision attaquée.
− L’annexe 15 présente des captures d’écran provenant des archives Internet archive.org qui montrent le site internet de l’opposante. Certes, il y est mentionné «STRATIFY JCV», mais il n’y figure pas une seule référence à l’offre des produits de la classe 5 couverts par la marque invoquée à l’appui de l’opposition.
− Il en va de même pour la présentation Power Point jointe en annexe 16, qui ne fait pas non plus apparaître que l’opposante n’a proposé sur le marché qu’un seul produit des produits revendiqués. La présentation comprend, entre autres, des modèles de courrier électronique tels qu’ils semblent avoir été envoyés aux clients. On ne voit toutefois pas si ces projets de courriels ont été effectivement envoyés et à quels destinataires, étant précisé que l’indication «Biogen Inc.» figure dans le bas de page, ce qui indique une société américaine, de sorte que les courriels, s’ils ont été envoyés, n’ont, le cas échéant, été envoyés qu’à des destinataires américains. Les autres captures d’écran figurant dans la présentation n’indiquent pas non plus que la marque invoquée à l’appui de l’opposition a été utilisée pour les produits de la classe 5 et ne montrent ni la nature de l’usage, le lieu de l’usage, la période pendant laquelle l’usage a été fait, ni l’importance de l’usage.
− Il en va de même pour les documents scientifiques produits avec les annexes 17 à 20, qui semblent émaner d’auteurs américains. Il est possible qu’il y soit fait mention du fait que des tests sanguins ont été effectués par des citoyens de l’UE et que la procédure de test STRATIFY JCV a été utilisée. Il n’y est toutefois pas question de produits pharmaceutiques et de réactifs de diagnostic portant la marque STRATIFY JCV. C’est pourquoi ces articles scientifiques sont eux aussi inaptes à prouver l’usage. Dans la mesure où les articles américains font référence à des «assays», il convient de rappeler que, dans le cadre d’un test de diagnostic, il ne s’agit pas d’un dispositif au sens d’un produit, mais d’une méthode de test de diagnostic. Or, les méthodes de test de diagnostic ne sont pas couvertes par l’étendue de la protection de la marque invoquée à l’appui de l’opposition, pas plus que les services de laboratoire.
− La «communication» produite en annexe 21, à laquelle il n’a pas été précisé quand, sous quelle forme et dans quels pays elle a pu être expédiée, n’est pas non plus appropriée en tant que preuve de l’usage. Elle confirme seulement que STRATIFY JCV n’est pas un produit de la classe 5, mais une procédure de test. D’une part, le deuxième alinéa mentionne l’exécution du «STRATIFY JVC testing» et le quatrième alinéa indique que «ce service», c’est-à-dire ce service, est proposé par Unilabs et Biogen. Le paragraphe suivant indique que «nous poursuivrons nos services d’essai» en 2022. Par ailleurs, contrairement à ce qu’affirme l’opposante, il n’apparaît pas que les explications se rapportent à l’UE.
− Les doutes quant à l’usage propre à assurer le maintien des droits d’une marque sont toujours à la charge de la titulaire de la marque, y compris lorsque la titula ire de la marque estime que la preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits s’avère difficile en raison des circonstances particulières du cas d’espèce.
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− L’opposante ne propose pas de produits sur le marché, mais tout au plus des services de laboratoire, qui ne sont toutefois pas couverts par la protection de la marque. Selon ses propres explications, les kits de test, qui ne sont pas non plus protégés par la marque invoquée à l’appui de l’opposition, sont distribués gratuitement par elle-même. Dans l’ensemble, elle n’est pas parvenue à prouver l’usage propre à assurer le maintien des droits pour les produits qui sont réelleme nt couverts par la marque invoquée à l’appui de l’opposition.
Considérants
16 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du
RMUE. Il est recevable.
Sur la recevabilité des documents produits dans le cadre du recours
17 Avec le mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante a produit de nouveaux documents.
18 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Cette disposition confère à la chambre de recours un large pouvoir d’appréciation pour décider, en motivant sa décision à cet égard, s’il y a lieu ou non de prendre en considération les faits et les preuves (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol,
EU:C:2007:162, § 43).
19 Selon une jurisprudence bien établie (13/03/2007, C-29/05 P, ARCOL/CAPOL, EU:C:2007:162, § 44; 11/12/2014, T-235/12, Grasshalm dans une bouteille, EU:T:2014:1058, § 62, désormais consacrée à l’article 27, paragraphe 4, du REMUE, la chambre de recours ne peut prendre en considération des faits ou des preuves présentés pour la première fois devant elle que si ces faits ou preuves satisfont aux exigences suivantes: ils apparaissent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire et n’ont pas été présentés dans les délais pour des raisons légitimes, en particulier lorsqu’ils sont simplement complémentaires de faits et de preuves pertinents déjà présentés dans les délais ou lorsqu’ils visent à contester des conclusions qui ont été établies ou examinées d’office par la première instance dans la décision faisant l’objet du recours.
20 Les documents produits pour la première fois dans le cadre de la procédure de recours portent tout d’abord sur leur présence sur Internet (annexes 14 à 16) et complètent l’exposé de première instance sur ce sujet. En outre, l’opposante a produit cinq documents scientifiques qui mentionnent la marque invoquée à l’appui de l’oppositio n dans le contexte du traitement de patients dans certains pays de l’UE (annexes 16 à 20). Ceux-ci soutiennent et complètent l’exposé antérieur de l’opposante et les documents produits (par exemple, annexe 9). L’annexe concerne également l’utilisation du test «lamajorité dans l’Union européenne» et complète à cet égard les documents présentés précédemment.
21 Les documents produits à présent avec le mémoire exposant les motifs du recours complètent l’exposé de l’opposante en première instance et sont prima facie pertinents.
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22 Par conséquent, dans le cadre du pouvoir d’appréciation qui lui est conféré, la chambre décide d’admettre ces documents.
Preuve de l’usage sérieux
23 Conformément à l’article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE, le titulaire d’une marque antérieure qui a formé opposition apporte, à la demande du demandeur, la preuve que, au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou de priorité de la demande de marque de l’Union européenne, il a fait un usage sérieux de la marque antérieure sur le territoire où elle est protégée pour les produits et services enregistrés pertinents, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant que la marque antérieure soit enregistrée depuis au moins cinq ans à cette date. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. Si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services enregistrés, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
24 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature sont nécessaires pour prouver l’usage propre à assurer le maintien des droits de la marque de l’Union européenne pour les produits et services pour lesquels elle a été enregistrée. Des éléments de preuve recevables sont notamment les emballages, étiquettes, listes de prix, catalogues, factures, photographies, annonces dans les journaux et déclarations écrites, conformément à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
25 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. En outre, un usage sérieux suppose que la marque, telle qu’elle est protégée sur le territoire concerné, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (19/12/2012, C-149/11, OMEL/ONEL, EU:C:2012:816,
§ 29; 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37 et 43; 08/07/2004, T-203/02, VITAFRUIT/VITAFRUT, EU:T:2004:225, § 39).
26 L’exigence d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie commerciale d’une entreprise, ni à réserver la protection de la marque à des utilisations commerciales importantes de marques (24/05/2012, T-152/11, Mad,
EU:T:2012:263, § 18; 26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:1449, § 72; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 68). La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union réside dans le fait que le registre de l’Office ne saurait être assimilé à un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, conformément au considérant 24 du RMUE, ce registre doit refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 67 et jurisprudence citée).
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27 La question de savoir si des indications et des preuves concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage sont suffisantes doit être clarifiée au regard de l’ensemble des preuves produites. Il n’y a pas lieu d’évaluer séparément les différe nts facteurs pertinents pris individuellement [17/02/2011, T-324/09, Friboi (fig.)/FRIBO et al., EU:T:2011:47, § 31]. Certains éléments de preuve peuvent, en eux-mêmes, être insuffisants pour prouver l’usage d’une marque antérieure, mais contribuer, en combinaison avec d’autres documents ou indications, à la preuve de l’usage.
28 Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque. L’appréciation des circonstances de l’espèce peut ainsi justifier la prise en compte, notamment, de la nature du produit ou du service en cause, des caractéristiques du marché concerné, de l’étendue et de la fréquence de l’usage de la marque. Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours important pour être qualifié de «grave», étant donné qu’une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37-39, 43;
19/12/2012, C-149/11, Leno, EU:C:2012:816, § 29; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 69, 70).
29 L’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-
39/01, HIWATT/HIWATT, EU:T:2002:316, § 47; 06/10/2004, T-356/02,
VITAKRAFT/krafft (fig.), EU:T:2004:292, § 28).
30 Ainsi que la division d’opposition l’a considéré à juste titre, la date de priorité de l’enregistrement international contesté, le 27 mai 2021, est la date pertinente pour le calcul de la période d’utilisation. L’opposante devait donc prouver que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 27 mai 2016 au 26 mai 2021 inclus.
Usage pour des produits enregistrés
31 La marque invoquée à l’appui de l’opposition est pour des produits compris dans la classe 5: «préparationspharmaceutiques; réactifs médicaux et de diagnostic; réactifs de diagnostic médico-diagnostiques et essais de contrôle des fluides corporels».
32 Selon les trois déclarations sous serment produites par les cadres supérieurs de l’opposante (son vice-président du 22 août 2022 concernant, entre autres, la réalisatio n de tests sanguins avec la marque et le nombre d’utilisateurs par an, figurant à l’annexe 4, son Head of MS Franchise Product Development & Commercialisation du 6 avril 2023 à l’ annexe 10 et sa directrice générale du 1er janvier 2023). Décembre 2023 sur le déroulement des tests sanguins figurant à l’annexe 13), la marque indique un test sanguin produit à l’étranger et importé par Unilab (le nombre d’exemplaires fournis est reproduit à l’annexe 7). L’application se déroule comme suit: «le test sanguin proprement dit est effectué sur la base des échantillons de sang prélevés dans les laboratoires d’Unilabs au
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Danemark. Le kit de prélèvement est envoyé aux médecins traitants à leur demande, accompagné du formulaire de demande de test («Test Request Form» — TRF) et d’une lettre d’accompagnement. Une fois prélevé sur chaque patient, l’échantillon de sang est renvoyé par le médecin traitant à Unilabs en même temps que le TRF rempli» (points 1 et 2 de l’assurance du Head of MS Franchise Product Development & Commercialisation du 6 avril 2023). Il est également expliqué que, pour effectuer ce test, Unilabs reçoit de l’étranger des «kits de test» au Danemark. Une représentation d’un tel kit de test, tel qu’il a été utilisé tel quel au cours de la période pertinente, figure dans la liasse d’annexes 7
(voir le point II de la même assurance).
33 L’image figurant dans la liasse d’annexes 7 à laquelle se rapporte cette assurance constitue une boîte fermée sur laquelle la marque est visible. Selon la déclaration sur l’honneur de la directrice exécutive de l’opposante, la boîte contiendrait le 1er Décembre 2023 (point 3) Réactifs et essais, comme en attestent les illustrations présentées en annexe
11.
Annexe 7 Annexe 11
34 Il apparaît toutefois à cet égard que les kits de test sont présentés de manière très différente dans le manuel d’utilisation joint en annexe 3 et portent la marque «Unilab».
35 Il est également frappant de constater que les formulaires de demande en laboratoire (aux fins de la réalisation de tests sanguins) présentés en annexe 8 pour différents pays, par exemple pour l’Allemagne de 2020, dans la lettre d’accompagnement (portant la date du 21 novembre 2011), indiquent certes la livraison de «STRATIFY JCVTM Absets de Unilabs», qu’un «tube de prélèvement sanguin» et les «documents associés pour 1 échantillon de sang» sont inclus. Toutefois, les réactifs ou les essais ne sont pas mentionnés.
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36 À cet égard, les indications de l’opposante sont lacunaires et partielle me nt contradictoires. Il n’est pas clair si les kits de test portent la marque invoquée à l’appui de l’opposition ou la marque Unilab et s’ils contiennent les produits protégés.
37 À titre complémentaire, il convient de noter que les informations sur les débuts de la marque produites en annexe 2, le matériel publicitaire et commercial 2021/2022 ainsi que le manuel de l’utilisateur, ainsi que les formulaires de demande de laboratoire pour différents pays figurant à l’annexe 8, mentionnent la marque invoquée à l’appui de l’opposition en rapport avec des services, à savoir des analyses de laboratoire («testing») (par exemple, «the first blood samples for STRATIFY JVC testing arrive» [en allema nd : «les premiers échantillons de sang aux fins de l’examen de STRATIFY JVC arrivent», le 1er mars 2009); «Biogen- funded STRATIFY JVC testing service launched in partnership with Unilabs 2011» [en allemand: «Service d’essai STRATIFY JVC financé par Biogen, lancé en coopération avec Unilabs 2011»)]; «STRATIFY Guide de l’utilisateur v.2 — un service de biogen», etc.). La communication du début de l’année 2022 de plus d’un million de tests sanguins «STRATIFY JCV», jointe en annexe 21, parle également de «test service» et de «STRATIFY JCV testing» (services de dépistage). Ces passages mentionnent la marque invoquée à l’appui de l’opposition dans le contexte de tests sanguins (analyses sanguines), qui relèvent de services de laboratoire qui ne sont pas couverts par sa protection.
38 Tous ces doutes sont à la charge de l’opposante, qui n’a, en outre, pas produit de documents provenant de sources indépendantes qui permettraient à la chambre de recours d’examiner l’usage de la marque en rapport avec les produits protégés.
Importance de l’usage de la marque
39 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque de l’Union européenne, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part. Pour examiner le caractère sérieux de l’usage, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous la marque peut être compensé par une forte fréquence ou une grande constance dans le temps des actes d’usage de cette marque, et inverse me nt (13/01/2011, T-28/09, Pine Tree, EU:T:2011:7, § 84,85 et jurisprudence citée). Pour reconnaître l’existence d’un usage sérieux, il suffit que le titulaire utilise la marque aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusio n d’usages de caractère symbolique.
40 Par ailleurs, il convient de considérer que la présentation des chiffres d’affaires ou de ventes n’est pas impérativement nécessaire pour prouver un usage sérieux de la marque (08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 43). Cependant, si de tels chiffres font défaut, les efforts sérieux du titulaire de la marque aux fins de créer ou de conserver un débouché pour la marque en cause doivent résulter autrement et indubitablement des circonstances objectives et concrètes du cas.
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41 Les déclarations sous serment faites par les cadres supérieurs de l’opposante ne contiennent pas d’indications précises quant à l’importance de l’usage. Il est vrai que l’annexe 9 a fourni une vue d’ensemble des kits de prélèvement EU-2021 pour la période 2016-2021, ventilés en nombre par mois, ainsi que des rapports annuels et des tableaux indiquant le nom des acheteurs et de leur pays d’origine pour la période 2018-2021. Or, ces indications proviennent de l’opposante et ne sont même pas signées, de sorte qu’ il n’est pas possible de déterminer qui est responsable de leur précision. Aucune information n’est fournie par des sources tierces indépendantes. L’opposante invoque à cet égard la protection des données, qui ne l’a toutefois pas empêchée d’indiquer nommément, dans le tableau susmentionné, les clients du kit de test. Il est donc incompréhensible que l’opposante n’ait produit aucune facture ou commande ni aucun mandat de tiers.
42 Avec le mémoire exposant les motifs du recours, l’opposante a produit quatre articles qui rendent compte de l’application de STRATIFY JVC à différents groupes de patients, en partie au sein de l’UE. Ces articles constituent des travaux scientifiques et ne peuvent pas servir automatiquement de preuve de l’usage sur le marché. Il peut plutôt s’agir d’essais cliniques. Selon la jurisprudence précitée, la marque doit être utilisée publiquement et vers l’extérieur.
43 Par conséquent, l’opposante n’a pas non plus produit d’éléments de preuve suffisa nts, provenant de sources tierces objectives, en ce qui concerne l’importance de l’usage, les doutes étant mis à sa charge.
44 Par souci d’exhaustivité, il convient de noter qu’en ce qui concerne le questionna ire produit en annexe 3 et l’enquête menée par l’opposante (annexe 4), aucune informa tio n n’est fournie pour apprécier si les résultats fondés sur 191 réponses étaient représentatifs, comme l’a critiqué à juste titre la division d’opposition. En outre, selon l’enquête, si 90 % des répondants ont associé la marque invoquée à l’appui de l’opposition à la société «Biogen», ils n’ont toutefois pas associé le produit protégé, mais tout au plus aux services «Current STRATIFY JVC services» (réponses aux questions 4 et 5).
45 Selon la jurisprudence précitée, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné. L’opposante s’est principalement fondée sur ses propres indications, non vérifiables et partiellement contradictoires, ainsi que sur des documents produits par elle – même. Elle n’a pas cherché à obtenir des preuves provenant de sources indépendantes. À la lumière des documents produits, l’usage sérieux de la marque invoquée à l’appui de l’opposition pour les produits protégés n’a pas été prouvé.
46 Il convient de rejeter le recours.
Coût
47 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante dans la procédure de recours, doit supporter les frais de la titulaire de l’enregistrement international dans les procédures d’opposition et de recours.
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48 Ceux-ci se composent des frais de la titulaire de l’IR pour un représentant professionne l de 300 EUR dans la procédure d’opposition et de 550 EUR dans la procédure de recours.
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Contenu de la décision;
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:
1. Le recours est rejeté.
2. Condamner l’opposante aux dépens de la procédure d’opposition et de la procédure de recours, à hauteur de 850 EUR.
Signé Signé Signé
G. Humphreys Bacon E. Fink C. Bartos
Greffier
Signé
H. Dijkema
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