OPP 23-1324 13/02/2024 DECISION STATUANT SUR UNE OPPOSITION **** Vu le règlement (UE) n° 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 ; Vu le code de la propriété intellectuelle et notamment ses articles L 411-4, L 411-5, L 712-3 à L 712-5-1, L 712-7, L-713-2, L 713-3, R 411-17, R 712-13 à R 712-19, R 712-21, R 712-26 et R 718-2 à R 718-5 ; Vu l’arrêté du 24 avril 2008 modifié, relatif aux redevances de procédure perçues par l’Institut national de la propriété industrielle ; Vu la décision modifiée n° 2014-142 bis du Directeur Général de l’Institut National de la Propriété Industrielle relative aux conditions de présentation et au contenu du dossier des demandes d’enregistrement de marques ; Vu la décision n° 2019-158 du Directeur Général de l’Institut National de la Propriété Industrielle relative aux modalités de la procédure d’opposition à enregistrement d’une marque. I.- FAITS ET PROCÉDURE La société BALATA LA GOURMANDISE EST UN ART (société par actions simplifiée) a déposé, le 26 janvier 2023, la demande d’enregistrement n° 4 931 810 portant sur le signe figuratif BALATA LA GOURMANDISE EST UN ART.

Le 4 avril 2023, l’Institut a notifié à la société déposante une notification d’irrégularités matérielles assortie d’une proposition de régularisation, acceptée par sa titulaire. Le 17 avril 2023, la société P. & B. FOODS HOLDINGS LIMITED (société de droit britannique) a formé opposition à l’enregistrement de cette marque, sur le fondement du risque de confusion. La marque antérieure invoquée est la marque verbale de l’Union européenne BALAH, déposée le 24 mars 2005 et dûment renouvelée sous le n° 004311932, dont la société opposante indique être devenue propriétaire suite à une transmission de propriété inscrite au registre. L’opposition a été notifiée à la titulaire de la demande d’enregistrement. Cette notification l’invitait à présenter des observations en réponse à l’opposition dans un délai de deux mois. La société déposante a présenté des observations en réponse et a invité la société opposante à fournir des preuves d’usage de la marque antérieure pour les produits revendiqués à l’appui de l’opposition. La société opposante a présenté des observations et a fourni des pièces visant à démontrer l’usage de la marque antérieure. A l’issue des échanges, la phase d’instruction a pris fin, ce dont les parties ont été informées. II.- DECISION A. Sur la preuve de l’usage Conformément à l’article L.712-5-1 du code de la propriété intellectuelle, sur requête du titulaire de la demande d’enregistrement, l’opposant apporte la preuve qu’au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou la date de priorité de la demande d’enregistrement contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires où elle est protégée au regard des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure peut faire l’objet d’une demande de preuve de l’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins. En vertu de cette même disposition, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. L’article L.714-5 du code précité précise qu’« est assimilé à un usage [sérieux] [….] : 1° L’usage fait avec le consentement du titulaire de la marque […]

3° l’usage de la marque par le titulaire ou avec son consentement, sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif, que la marque soit ou non enregistrée au nom du titulaire sous la forme utilisée ». Aux termes de l’article L.712-5-1 in fine du code susvisé, « Aux fins de l’examen de l’opposition, la marque antérieure n’est réputée enregistrée que pour ceux des produits ou services pour lesquels un usage sérieux a été prouvé ou de justes motifs de non-usage établis ». Appréciation de l’usage sérieux Il est constant qu’une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (CJUE,11 mars 2003, Ansul, C 40/01). Pour examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque contestée, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. En effet, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent un usage effectif et suffisant de la marque sur le marché concerné. La preuve de l’usage doit ainsi porter sur la période, le lieu, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits et services pertinents. En l’espèce, la date de dépôt de la demande contestée est le 26 janvier 2023. La société opposante est donc tenue de prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur une partie substantielle de l’Union Européenne au cours de la période de cinq ans précédant cette date, soit du 26 janvier 2018 au 26 janvier 2023, pour les produits invoqués à l’appui de l’opposition. Dans le récapitulatif, la société opposante vise les produits suivants : « Colorants alimentaires ; Fruits et légumes en conserve, séchés et cuits; lentilles séchées; pulpe de fruits; gelées, confitures, compotes; chutney, pickles, fruits en saumure, légumes en saumure; huiles et graisses comestibles ; Riz; farines et préparations faites de céréales; poppadums; préparations alimentaires pour la cuisson; pâtisserie; sauces, chutneys, assaisonnements, épices, condiments, sel, moutardes; aromates autres que les huiles essentielles ; Fruits et légumes; graines, noix et semences ».

Toutefois, dans sa réponse à la demande de preuve d’usage de la société déposante, elle n’a visé comme servant de base à l’opposition, que les produits suivants : « Colorants alimentaires; pulpe de fruits; farines et préparations faites de céréales; condiments ». En conséquence, la preuve de l’usage sérieux n’a à être rapportée que pour ces derniers. Au titre des preuves d’usage, la société opposante a fourni un certain nombre de pièces dont notamment :

- A nnexe n° 2 : Facture du 21/02/2022, adressée à la société allemande SONA FOOD TRADERS, avec traduction partielle en français, faisant état de la facturation de 8 unités de colorants alimentaires pour un montant total de 208,92 £ ;

- A nnexe n° 3 : Facture du 25/05/2022, adressée à la société allemande PUNJAB SHOP (NEW), avec traduction partielle en français faisant état de la facturation de 2 unités de colorants alimentaires pour un montant de 49,98 £ et de 234 boîtes de pulpe de mangue pour un montant de 1989 £.

- A nnexe n° 4 : Facture du 17/08/2021, adressée à la société allemande INDIANA GmBH**, avec traduction partielle en français faisant état notamment de la facturation de 55 unités de colorants alimentaires pour un montant total de 1 329,45 £, de 75 unités de condiments (feuilles de fénugrec et sauce à la menthe) pour un montant de 1 199,50 £ et de 50 unités de farines (farine de pois chiches) pour un montant de 675 £ ;

- A nnexe n° 5 : Facture du 22/10/2019, adressée à la société grecque EURO ASIA G TRADING O.E NATTEN ALPEEDA KAI SIA O EURO ASIA G TRADING O.E, avec traduction partielle en français faisant état de la facturation de 71 unités de colorants alimentaires pour un montant de 1 037 £ et de 390 unités de farines (farine de pois chiches) pour un montant de 4 294 £ ;

- A nnexe n° 6 : Facture du 06/09/2022, adressée à la société néerlandaise P & B (FOODS) EUROPE B.V.** avec une livraison à une société tierce espagnole, avec traduction partielle en français, et faisant état de la facturation de 11 unités de colorants alimentaires pour un montant de 317,89 £, de 52 unités de condiments (feuilles de fénugrec, chutney à la mangue et assaisonnement au citron) pour un montant total de 1 882 £, et de 90 unités de farines (farine de pois chiches) pour un montant de 899,10 £ ;

- A nnexe n° 7 : Facture du 24/10/2022, adressée à la filiale néerlandaise de la société P & B (FOODS) EUROPE B.V.** avec une livraison à une société tierce espagnole, avec traduction partielle en français, et faisant état de la facturation de 55 unités de colorants alimentaires pour un montant de 1 599,45 £, de 30 unités de condiments (feuilles de fénugrec) pour un montant de 1 200 £ et de 90 unités de farines (farine de pois chiches) pour un montant de 989,10 £ ;

- A nnexe 8 : Facture du 06/08/2021, adressée à la société suédoise INDOPAK MALMÖ (ATIAZA AB), avec traduction partielle en français faisant état de la facturation de 49 unités de papadums pour un montant de 2009 £ ;

- A nnexe n° 10 : Facture du 18/10/2018, adressée à la société espagnole SODHI FUENTES.SL, avec traduction partielle en français faisant état de la facturation de 10 unités de condiments (feuilles de fénugrec) pour un montant de 330 £. Importance de l’usage En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, incluant la nature des produits et services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence. De même, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux (CJUE, 11 mars 2003, ANSUL, C-40/01, point 39 ; Cass. Com. 24/05/2016, n° 14-17.533). En l’espèce, la société déposante fait valoir qu’ « il s’agit en l’espèce de produit alimentaire de grande consommation et le volume commercial et la fréquence de ces derniers doit, au regard de la caractéristique des produits, être important afin de démontrer un usage réel et sérieux, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ». Or, force est de constater que les sept factures de vente à l’export (annexes 2 à 7 et annexe 10) fournies par la société opposante comportent bien la quantité de produits vendus et les montants pour lesquels ils ont été vendus. Il ressort ainsi de ces éléments que :

- 202 unités de colorants alimentaires ont été vendues pour un montant total de 4 542,69 £ (soit environ 5 400 €) ;

- 167 unités de condiments ont été vendues pour un montant total de 4 611,50 £ (soit environ 5 400 €) ;

- 620 unités de farine pour un montant total de 6 857,20 £ (soit environ 8 000 €). De plus, il convient de prendre en compte la constance de cette exploitation au regard de la régularité des ventes aux entreprises européennes (tel que cela ressort des factures fournies), tout au long des années 2018, 2019, 2021 et 2022 qui constituent une grande partie de la période pertinente. En conséquence, force est de constater que les annexes précitées permettent d’établir que l’usage du signe BALAH ne constitue pas un usage de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque mais répond bien à une réelle justification commerciale permettant de créer ou de conserver un débouché pour ces produits.

Usage pour les produits enregistrés La preuve de l’usage sérieux doit porter sur chacun des produits de la marque antérieure sur lesquels est fondée l’opposition, la similarité entre les produits ayant fait l’objet d’une exploitation et ceux visés par la marque antérieure étant inopérante. Sur les produits pour lesquels l’usage sérieux est démontré En l’espèce, il ressort des pièces fournies par la société opposante que la marque BALAH fait l’objet d’un usage sérieux pendant la période pertinente et sur le territoire pertinent, pour une partie des produits invoqués à savoir les : « Colorants alimentaires ; farines ; condiments ». A cet égard, la société déposante soutient que les « farines ; condiments » ne figurent pas tels quels dans les factures fournies par l’opposante. Toutefois, la farine de pois chiches étant une farine et les feuilles de fénugrec, le chutney à la mangue, la sauce à la menthe et l’assaisonnement au citron étant des condiments, la société opposante démontre effectivement l’usage sérieux de la marque antérieure pour les « farines ; condiments ». En outre, les arguments de la société déposante visant à écarter individuellement les pièces qui ont été retenues par l’Institut comme justifiant l’usage sérieux de la marque antérieure ne sauraient être retenus, dès lors que, dans le cadre d’une appréciation globale, les pièces doivent être examinées conjointement. Sur les produits pour lesquels l’usage sérieux n’est pas démontré En revanche, il ne ressort pas des documents fournis par la société opposante que la marque antérieure est exploitée pour les produits suivants : « pulpe de fruits; préparations faites de céréales ». A cet égard, concernant la « pulpe de fruits », la société opposante se contente d’apporter une unique facture (Annexe 3) datée du 25 mai 2022 selon laquelle la société opposante a facturé 234 conserves de pulpe de mangue à une société allemande. En outre, l’annexe 6 faisant état de la facturation de chutney de mangue ne permet pas d’établir l’usage de la marque antérieure pour la pulpe de fruits dès lors que le chutney de mangue n’est pas considéré comme tel mais comme un condiment, pour lequel du reste, l’usage de la marque antérieure a bien été retenu. En conséquence, la seule annexe 3 apparaît insuffisante à justifier de l’usage sérieux de la marque antérieure pour la « pulpe de fruits » en l’absence d’éléments complémentaires. De même, pour les « préparations faites de céréales », les annexes 4, 5, 6, 7 et 8 fournies par la société opposante ne permettent pas d’établir l’usage de la marque antérieure pour les produits précités dès lors que ces annexes font état de la facturation de la farine de pois chiches et de papadums, lesquels sont des produits à base de légumineuses et non des produits à base de céréales.

La marque antérieure est donc réputée enregistrée, dans le cadre de l’opposition, pour les seuls « Colorants alimentaires ; farines ; condiments ».

B. Sur le risque de confusion Le risque de confusion s’entend du risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion comprend le risque d’association. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de nombreux facteurs qui incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en litige et le public pertinent. Sur la comparaison des produits et services Pour apprécier la similitude entre les produits et services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits et services. Les facteurs pertinents concernant la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, leur nature, leur fonction, leur destination ainsi que leur caractère complémentaire. Suite à la proposition de régularisation de la demande d’enregistrement effectuée par l’Institut et acceptée par sa titulaire, le libellé à prendre en considération pour la demande d’enregistrement contestée est le suivant : « Confiseries ; farine ; préparations faites de céréales ; gaufres ; gaufrettes ; barbe à papa ; crêpes ; glace, crème glacées, yaourts et sorbets ; confiseries glacées [non médicinales] ; glace à l’italienne ; confiseries aux fruits ; sucreries ; pâtisseries ; gâteaux ; chocolat ; desserts préparés [confiserie] ; boissons chocolatées au lait ; boissons à base de café avec du lait ; chocolat chaud ; café ; cafés frappés ; boissons à base de café ; préparations pour boissons à base de café ; thé ; boissons à base de thé ; préparations pour boissons à base de thé ; sucre ; levure ; sandwiches ; barbe à papa sculptée ; bonbons ; gaufres garnies en forme de bulle ; gaufre en forme de bulles ; boissons non alcoolisées ; boissons gazeuses sans alcool ; boissons aux fruits ; boissons composées d’un mélange de jus de fruits et de légumes ; sirops et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons ; smoothies [boissons de fruits ou de légumes mixés] ; jus ; jus végétaux [boissons] ; jus d’agrumes frais ; eaux minérales et gazeuses ; limonades ; sodas ; Services de restauration ; services de bars ; services de restauration rapide ; services de restauration à emporter ou sur place ; services de traiteurs ; bars à jus de fruits ». En outre, dans le formulaire d’opposition, la société opposante indique que l’opposition est formée contre la totalité de la demande d’enregistrement. Toutefois, dans ses observations en réponse à la demande de preuves d’usage, la société opposante indique que « l’opposition est à présent dirigée contre les produits et services suivants : Classe 30 (intégralité de la classe) : Farine ; Préparations faites de céréales ; Pâtisseries ; Confiserie ; confiseries glacées [non médicinales] ; confiseries aux fruits ; sucreries ; bonbons ; Glace, crème glacées, yaourts et sorbets ; glace à l’italienne ; Gaufres ; gaufrettes ; barbe à papa ; crêpes ; gâteaux ; desserts préparés [confiserie] ; barbe à papa sculptée ;Sucre ; levure ; sandwiches ; chocolat ; boissons chocolatées au lait ; boissons à base de café avec du lait ; chocolat chaud ; café ; cafés frappés ; boissons à base de café ;

préparations pour boissons à base de café ; thé ; boissons à base de thé ; préparations pour boissons à base de thé. Classe 32 : Boissons aux fruits ; boissons composées d’un mélange de jus de fruits et de légumes ; sirops et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons ; smoothies [boissons de fruits ou de légumes mixés] ; jus ; jus végétaux [boissons] ; jus d’agrumes frais. Classe 43 : Services de restauration ; services de bars ; services de restauration rapide ; services de restauration à emporter ou sur place ; services de traiteurs ; bars à jus de fruits ». Ainsi, en ayant expressément visé dans ses observations un libellé de produits et services plus restreint que celui visé dans le formulaire d’opposition, il convient de considérer que la société opposante a souhaité limiter la portée de son opposition. L’opposition est donc formée contre les produits et services suivants : « Confiseries ; farine ; préparations faites de céréales ; gaufres ; gaufrettes ; barbe à papa ; crêpes ; glace, crème glacées, yaourts et sorbets ; confiseries glacées [non médicinales] ; glace à l’italienne ; confiseries aux fruits ; sucreries ; pâtisseries ; gâteaux ; chocolat ; desserts préparés [confiserie] ; boissons chocolatées au lait ; boissons à base de café avec du lait ; chocolat chaud ; café ; cafés frappés ; boissons à base de café ; préparations pour boissons à base de café ; thé ; boissons à base de thé ; préparations pour boissons à base de thé ; sucre ; levure ; sandwiches ; barbe à papa sculptée ; bonbons ; gaufres garnies en forme de bulle ; gaufre en forme de bulles ; boissons aux fruits ; boissons composées d’un mélange de jus de fruits et de légumes ; sirops et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons ; smoothies [boissons de fruits ou de légumes mixés] ; jus ; jus végétaux [boissons] ; jus d’agrumes frais ; Services de restauration ; services de bars ; services de restauration rapide ; services de restauration à emporter ou sur place ; services de traiteurs ; bars à jus de fruits ». Aux fins de la présente procédure d’opposition et suite à l’appréciation des preuves d’usage, la marque antérieure est réputée enregistrée pour les produits suivants : « Colorants alimentaires ; farines ; condiments ». La société opposante soutient que les produits et services de la demande d’enregistrement contestée apparaissent identiques ou similaires aux produits invoqués de la marque antérieure. Force est de constater que la « farine » de la demande d’enregistrement contestée figure de façon identique dans le libellé de la marque antérieure : il s’agit donc d’un produit identique. La « levure » de la demande d’enregistrement contestée présente un lien étroit et obligatoire avec la « farine » de la marque antérieure, dès lors que la première est nécessairement et obligatoirement utilisée en association avec la seconde. Il s’agit donc de produits complémentaires, et dès lors similaires. A cet égard, il n’est pas nécessaire d’analyser les autres liens invoqués par la société opposante, dès lors que la complémentarité et donc la similarité de la « levure » a déjà été démontrée. En revanche, force est de constater que les « préparations faites de céréales » de la demande d’enregistrement contestée ne se retrouvent plus à l’identique, ni en des termes proches dans

le libellé « Colorants alimentaires ; farines ; condiments » de la marque antérieure, pas plus qu’elles n’appartiennent à des catégories générales de produits qu’ils revendiquent, ni ne recouvrent des produits qu’ils désignent. Il ne s’agit donc pas de produits identiques. A défaut d’argumentation de la société opposante justifiant de la similarité entre les produits précités de la demande d’enregistrement contestée et les « Colorants alimentaires ; farines ; condiments » de la marque antérieure pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé, similarité qui n’apparaît pas à l’évidence, le risque de confusion n’est pas davantage établi. Contrairement à ce que soutient la société opposante, le « sucre » de la demande d’enregistrement contestée qui désigne un produit végétal alimentaire de base ayant une saveur douce et sucrée n’appartient pas à la catégorie générale des « condiments » de la marque antérieure qui s’entendent de produits de saveur forte destinée à relever le goût des aliments ou employés pour l’assaisonnement. Par ailleurs, les produits précités ne présentent pas les mêmes nature, fonction et destination, ni ne répondent aux mêmes besoins alimentaires. En effet, si ces produits peuvent se retrouver dans les mêmes points de vente comme le soutient la société opposante, ils sont présentés dans des rayons différents (rayon épicerie sucrée pour les premiers, rayon épicerie salée et des produits d’assaisonnement pour les seconds). Il ne saurait suffire, pour les déclarer similaires, que ces produits soient « des substances exhaustives de goût » ou soient « destinés aux mêmes consommateurs, ceux cuisinant » ; en effet, en décider ainsi sur la base de critères aussi larges, reviendrait à déclarer similaires un grand nombre de produits alors même qu’ils présentent, comme en l’espèce, des caractéristiques propres à les distinguer nettement. Il ne s’agit donc pas de produits similaires. Ne saurait être prise en considération la seconde comparaison effectuée par la société opposante entre le « sucre » de la demande d’enregistrement contestée et les « pâtisseries ; sel » de la marque antérieure invoquée pour lesquels la société opposante a expressément indiqué ne pas fournir de preuves d’usage. De même ne saurait être prise en considération la dernière comparaison effectuée par la société opposante entre les produits précités de la demande d’enregistrement contestée et les « préparations faites de céréales » de la marque antérieure invoquée, à l’égard desquelles l’usage sérieux n’a pas été prouvé. Les « Confiseries ; confiseries glacées [non médicinales] ; confiseries aux fruits ; sucreries ; bonbons » de la demande d’enregistrement contestée ne présentent pas de lien étroit et obligatoire avec les « colorants alimentaires » de la marque antérieure dès lors que les seconds n’entrent pas nécessairement ni exclusivement dans la composition des premiers, lesquels peuvent être réalisés indépendamment des seconds.

Ainsi, il ne s’agit pas de produits complémentaires, ni dès lors similaires. Ne saurait être prise en considération la seconde comparaison effectuée par la société opposante entre les produits précités de la demande d’enregistrement contestée et les « pâtisseries » de la marque antérieure invoquée pour lesquelles la société opposante a expressément indiqué ne pas fournir de preuves d’usage. De même ne saurait être prise en considération la dernière comparaison effectuée par la société opposante entre les produits précités de la demande d’enregistrement contestée et la « pulpe de fruits » de la marque antérieure invoquée, à l’égard de laquelle l’usage sérieux n’a pas été prouvé. Les « sandwiches » de la demande d’enregistrement contestée ne présentent pas de lien étroit et obligatoire avec les « farines » de la marque antérieure dès lors que les secondes n’entrent pas nécessairement ni exclusivement dans la composition des premiers, ces produits n’étant pas consommés en association les uns avec les autres. Par ailleurs les produits précités de la demande d’enregistrement contestée ne présentent pas davantage de lien étroit et obligatoire avec les « condiments » de la marque antérieure dès lors que les seconds, destinés à entrer dans la composition de nombreuses préparations alimentaires, ne sont pas nécessairement destinés à entrer dans la composition des premiers. Ainsi, il ne s’agit pas de produits complémentaires, ni dès lors similaires. Ne saurait être prise en considération la seconde comparaison effectuée par la société opposante entre les produits précités de la demande d’enregistrement contestée et les « sauces ; légumes en conserve, séchés et cuits » de la marque antérieure invoquée pour lesquels la société opposante a expressément indiqué ne pas fournir de preuves d’usage. De même ne saurait être prise en considération la dernière comparaison effectuée par la société opposante entre les produits précités de la demande d’enregistrement contestée et les « préparations faites de céréales » de la marque antérieure invoquée, à l’égard desquelles l’usage sérieux n’a pas été prouvé. Les « jus ; jus végétaux [boissons] » de la demande d’enregistrement contestée ne présentent pas de lien étroit et obligatoire avec les « condiments » de la marque antérieure dès lors que ces produits peuvent être consommés indépendamment les uns des autres. Ainsi, il ne s’agit pas de produits complémentaires, ni dès lors similaires. Ne saurait être prise en considération les comparaisons effectuées par la société opposante entre les produits précités de la demande d’enregistrement contestée et les « fruits et légumes en conserve, séchés et cuits ; aromates autres que les huiles essentielles » de la marque antérieure invoquée pour lesquels la société opposante a expressément indiqué ne pas fournir de preuves d’usage.

De même ne saurait être prise en considération la dernière comparaison effectuée par la société opposante entre les produits précités de la demande d’enregistrement contestée et la « pulpe de fruits » de la marque antérieure invoquée, à l’égard de laquelle l’usage sérieux n’a pas été prouvé. Enfin, ne sauraient être prises en considération les comparaisons effectuées par la société opposante entre les « gaufres ; gaufrettes ; barbe à papa ; crêpes ; glace, crème glacées, yaourts et sorbets ; glace à l’italienne ; pâtisseries ; gâteaux ; chocolat ; desserts préparés [confiserie] ; boissons chocolatées au lait ; boissons à base de café avec du lait ; chocolat chaud ; café ; cafés frappés ; boissons à base de café ; préparations pour boissons à base de café ; thé ; boissons à base de thé ; préparations pour boissons à base de thé ; barbe à papa sculptée ; gaufres garnies en forme de bulle ; gaufre en forme de bulles ; boissons aux fruits ; boissons composées d’un mélange de jus de fruits et de légumes ; sirops et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons ; smoothies [boissons de fruits ou de légumes mixés] ; jus d’agrumes frais ; Services de restauration ; services de bars ; services de restauration rapide ; services de restauration à emporter ou sur place ; services de traiteurs ; bars à jus de fruits » de la demande d’enregistrement contestée et les « Fruits et légumes en conserve, séchés et cuits; lentilles séchées; gelées, confitures, compotes; chutney, pickles, fruits en saumure, légumes en saumure; huiles et graisses comestibles ; Riz; poppadums; préparations alimentaires pour la cuisson; pâtisserie; sauces, chutneys, assaisonnements, épices, sel, moutardes; aromates autres que les huiles essentielles ; Fruits et légumes; graines, noix et semences » de la marque antérieure pour lesquels la société opposante a indiqué expressément ne pas fournir de preuves d’usage. De même, ne sauraient être prises en considération les comparaisons effectuées par la société opposante entre les produits et services précités de la demande d’enregistrement contestée et les « pulpe de fruits; préparations faites de céréales » de la marque antérieure à l’égard desquelles l’usage sérieux n’a pas été prouvé. Enfin, à défaut d’argumentation de la société opposante justifiant de la similarité entre les « gaufres ; gaufrettes ; barbe à papa ; crêpes ; glace, crème glacées, yaourts et sorbets ; glace à l’italienne ; pâtisseries ; gâteaux ; chocolat ; desserts préparés [confiserie] ; boissons chocolatées au lait ; boissons à base de café avec du lait ; chocolat chaud ; café ; cafés frappés ; boissons à base de café ; préparations pour boissons à base de café ; thé ; boissons à base de thé ; préparations pour boissons à base de thé ; barbe à papa sculptée ; gaufres garnies en forme de bulle ; gaufre en forme de bulles ; boissons aux fruits ; boissons composées d’un mélange de jus de fruits et de légumes ; sirops et autres préparations non alcooliques pour faire des boissons ; smoothies [boissons de fruits ou de légumes mixés] ; jus d’agrumes

frais

;

Services

de

restauration ; services de bars ; services de restauration rapide ; services de restauration à emporter ou sur place ; services de traiteurs ; bars à jus de fruits » de la demande d’enregistrement et les « Colorants alimentaires ; farines ; condiments » de la marque antérieure pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé, similarité qui n’apparaît pas à l’évidence, le risque de confusion n’est pas davantage établi. En conséquence, les produits et services de la demande d’enregistrement contestée apparaissent, pour partie, identiques et similaires, notamment à l’évidence, à certains produits invoqués de la marque antérieure.

Sur la comparaison des signes La demande d’enregistrement porte sur le signe figuratif BALATA LA GOURMANDISE EST UN ART, reproduit ci-dessous : Ce signe a été déposé en couleurs. La marque antérieure porte sur le signe verbal BALAH. La société opposante soutient que les signes en cause sont similaires. L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs et dominants. Il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen des produits ou services en cause n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire. Il résulte d’une comparaison globale et objective des signes que le signe contesté est composé de six éléments verbaux, de couleurs, d’éléments figuratifs, d’une présentation et d’une calligraphie particulières et que la marque antérieure est constitué d’un unique élément verbal. Visuellement, les éléments verbaux BALATA du signe contesté et BALAH constitutif de la marque antérieure sont de longueur proche (six lettres pour le signe contesté et cinq lettres pour la marque antérieure) et possèdent quatre lettres identiques (B, A, L, et A), placées dans le même ordre et selon un même rang, et formant la longue séquence d’attaque BALA-, ce qui leur confère une physionomie très proche. Phonétiquement, ces éléments verbaux présentent des sonorités d’attaque et centrales identiques ([ba-la]), ce qui leur confère une prononciation proche. Si les éléments verbaux BALATA et BALAH se distinguent par la substitution des lettres – TA du signe contesté à la lettre -H de la marque antérieure, cette différence n’altère pas leur perception globale proche, dès lors qu’elle ne porte que sur deux lettres placées en fin de signe avec une faible incidence phonétique (la lettre H étant muette et la séquence TA faisant un effet de répétition du son [a]), les deux signes restant en outre marqués par la même

succession de lettres d’attaque et centrales BALA- et des sonorités correspondantes. Les deux signes diffèrent par ailleurs, par la présence au sein du signe contesté, des éléments verbaux LA GOURMANDISE EST UN ART, d’éléments figuratifs, de couleurs, d’une présentation et d’une calligraphie particulières. Toutefois, la prise en compte des éléments distinctifs et dominants conduit à tempérer ces différences. En effet, les éléments verbaux BALATA et BALAH des signes en présence présentent un caractère distinctif au regard des produits en cause. A cet égard, la société déposante soutient que l’élément verbal BALAH constitutif de la marque antérieure « sera […] perçu par le consommateur comme une description des produits désignés, à savoir des pâtisseries ». Toutefois, outre le fait que cette évocation risque vraisemblablement d’échapper au consommateur d’attention moyenne qui n’est pas nécessairement spécialisé dans les pâtisseries orientales, il n’est nullement établi que ce terme présente un lien direct et concret au regard des produits de la marque antérieure, ni n’en désigne une caractéristique précise, de sorte qu’il apparaît parfaitement arbitraire au regard des produits en cause. Au sein du signe contesté, l’élément verbal BALATA présente un caractère essentiel en raison de sa position en attaque et de sa présentation en gros caractères sur une ligne supérieure. En outre, les éléments verbaux LA GOURMANDISE EST UN ART qui le suivent, apparaissent accessoires dès lors qu’ils sont placés sur une ligne inférieure en police de caractères de toute petite taille à peine visible et qu’ils seront susceptibles d’être perçus comme un simple slogan se rapportant directement au terme BALATA, le mettant ainsi particulièrement en exergue. Enfin, les éléments figuratifs représentant une « barbe à papa » stylisée et un cercle, la calligraphie particulière et les couleurs au sein du signe contesté ne sont pas de nature à faire perdre au terme BALATA son caractère essentiel, dès lors qu’ils apparaissent comme de simples éléments d’ornementation, n’altérant pas le caractère immédiatement perceptible du terme BALATA par lequel la marque sera spontanément désignée. Ainsi, compte tenu des ressemblances d’ensemble et de la prise en compte des éléments distinctifs et dominants, il existe une similarité entre les signes. Enfin, ne saurait être pris en considération le précédent cité par la société déposante tiré d’une décision rendue par la Cour d’appel de Paris, dès lors que cette décision a été prise dans des circonstances différentes de la présente espèce. Le signe figuratif contesté BALATA LA GOURMANDISE EST UN ART est donc similaire à la marque verbale antérieure BALAH. L’appréciation globale du risque de confusion

L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement. En l’espèce, en raison de l’identité et de la similarité de certains des produits en cause et de la similarité des signes, il existe globalement un risque de confusion dans l’esprit du public sur l’origine des produits précités. En revanche, il n’existe pas de risque de confusion pour les produits et services de la demande d’enregistrement reconnus comme non similaires à ceux de la marque antérieure et ce malgré la similitude des signes. CONCLUSION En conséquence, le signe figuratif BALATA LA GOURMANDISE EST UN ART ne peut pas être adopté comme marque pour désigner des produits identiques et similaires, sans porter atteinte au droit antérieur de la société opposante. PAR CES MOTIFS DÉCIDE Article 1 : L’opposition est reconnue partiellement justifiée, en ce qu’elle porte sur les produits suivants : « farine ; préparations faites de céréales ; levure ». Article 2 : La demande d’enregistrement est partiellement rejetée, pour les produits précités.