CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD 4667 __________

SELARL C, M. D et autres c/ SELAS A, M. B et autres __________

M^me Marie Picard, présidente __________

M. Jean-Yves AM, rapporteur __________

Audience du 16 décembre 2019 Lecture du 17 janvier 2020

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Le président du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens, après échec de la conciliation, a transmis au président de la chambre de discipline de son conseil la plainte de la SELARL C et de MM. E, D, F, G ainsi que de M^mes H, I et J, pharmaciens biologistes coresponsables de ce laboratoire, enregistrée au conseil central le 22 novembre 2016.

Cette plainte est dirigée contre la SELAS A et MM. B, K et L, pharmaciens biologistes coresponsables du laboratoire A.

Par une décision du 7 février 2018, la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a, d’une part, rejeté la plainte dirigée contre M. B et, d’autre part, prononcé à l’encontre de la SELAS A la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de quinze jours avec sursis et à l’encontre de MM. K et L, la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un mois, dont quinze jours avec sursis. La juridiction de première instance a également mis à la charge des quatre personnes poursuivies le versement solidaire de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

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Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée à la chambre de discipline du Conseil national le

5 avril 2018, et trois mémoires enregistrés les 26 novembre, 2 et 12 décembre 2019, la

SELAS A ainsi que MM. B, K et L, représentés par M^e Ropars-Furet, demandent à la juridiction d’appel :

1°) d’annuler partiellement la décision litigieuse en tant que la juridiction de première instance a prononcé à l’encontre de la SELAS A et de MM. K et L, d’une part, la sanction de

l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de quinze jours avec sursis contre la société et, d’autre part, la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant un mois, dont quinze jours avec sursis contre MM. K et L ;

2°) de confirmer la décision de première instance en tant qu’elle a rejeté la plainte dirigée contre M. B ;

3°) d’annuler la décision en ce qu’elle a mis à la charge de la SELAS A et de MM. B,

K et L le versement de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

4°) de mettre à la charge des plaignants le versement de la somme de 2 000 euros à chacun des laboratoires A ainsi qu’à MM. B, K et L, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Ils soutiennent que :

- les plaignants n’ont pas tenté de concilier, ce qui traduit une attitude déontologiquement « discutable » de leur part ;

- l’intérêt de la presse locale pour le laboratoire A s’exprime également en ce qui concerne le laboratoire C, lui-même objet de plusieurs articles ;

- les quatre articles de presse litigieux, à l’initiative de journalistes, ne constituent pas un procédé de publicité direct ou indirect en faveur du laboratoire A en raison de leur caractère informatif, dénué de toute volonté publicitaire ;

- l’interprétation plus souple de la chambre de discipline de l’ordre des médecins en matière de publicité crée une distorsion de traitement déontologique « inadmissible » entre les biologistes médecins et les biologistes pharmaciens, entraînant une rupture d’égalité préjudiciable ;

- le médecin biologiste du laboratoire A a ainsi été sanctionné par la chambre de discipline de l’ordre des médecins, pour les mêmes faits, par un avertissement ;

- la Cour de justice de l’Union européenne considère que l’interdiction de la publicité ne doit être ni générale ni absolue et doit poursuivre un but d’intérêt général, de santé publique ou de protection des consommateurs ;

- au regard de la jurisprudence européenne, le Conseil d’Etat a récemment préconisé une modification des règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité, relevant la possibilité pour ces professionnels d’assurer une promotion encadrée de leur activité ;

- l’article de presse du 5 mai 2015 est un article de fond sur le secteur de la biologie médicale en France comportant une information loyale, objective et vérifiable ;

- l’article de presse d’août 2016 relatif à un nouveau système d’automatisation fait seulement état d’un nouveau service, ne mentionnant aucune adresse, ni nom ou propos de biologistes de A ;

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- l’article de presse du 25 octobre 2016 respecte les directives en matière de publicité en faisant figurer uniquement le nombre de salariés du nouveau site, la ville d’implantation ainsi qu’une photo du personnel ;

- l’article de presse du 6 janvier 2016 relatif à l’application « prélèvements à domicile », supprimé d’internet à leur demande, informe simplement le public sur les nouvelles technologies, sans faire de comparaison avec d’autres laboratoires ;

- le nouvel article de presse invoqué par les plaignants ne vise aucun d’entre eux mais un laboratoire dont le laboratoire A est associé minoritaire.

Par une requête enregistrée le 16 mai 2018 et régularisée le 18 mai suivant, ainsi qu’un mémoire enregistré le 3 décembre 2019, la SELARL C, MM. E, D, F, G et M^mes H, I et J, représentés par M^e Folzer, demandent à la juridiction d’appel :

1°) de rejeter l’appel interjeté par la SELAS A et par MM. B, K et L pour irrecevabilité ;

2°) de confirmer le quantum de la sanction prononcée par la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens à l’encontre de la SELAS A et de MM. K et L ;

3°) d’annuler la décision de première instance en tant qu’elle a rejeté leur plainte dirigée contre M. B et de prononcer une sanction à son encontre ;

4°) de mettre à la charge de la SELAS A et de MM. B, K et L le paiement de la somme de 4 000 euros à chacun d’entre eux au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Ils soutiennent que :

- M. B doit être sanctionné pour la parution des articles de presse du 5 mai 2015,

d’août 2016 et du 25 octobre 2016, dans la mesure où la plainte dont il a précédemment fait

l’objet portait uniquement sur la parution de l’article du 6 janvier 2016 pour lequel il a été sanctionné d’une interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de huit jours avec sursis ;

- leur absence à la réunion de conciliation s’explique par l’envoi préalable d’un courrier alertant les biologistes poursuivis du caractère publicitaire de l’article de presse du

6 janvier 2016 et auquel ces derniers n’ont jamais répondu ;

- le laboratoire A a communiqué de nombreuses informations sur sa page

« Facebook », promouvant ainsi son activité ;

- si la jurisprudence européenne n’autorise pas l’interdiction générale et absolue de la publicité, elle n’en autorise pas pour autant toute forme de publicité ;

- le rapport du Conseil d’Etat souligne que le nombre d’actes réalisés au cours d’une période ne fait pas partie des informations diffusées au public ;

- aucun de ces quatre articles destinés au grand public n’entre dans les exceptions prévues à l’alinéa 2 de l’article L. 6222-8 du code de la santé publique mais relève d’une publicité en faveur du laboratoire A ;

- les articles litigieux ne constituent pas de l’information scientifique, contrairement aux articles relatifs à la société C produits dans l’intérêt des poursuivis ;

- les biologistes poursuivis sont à l’origine de la publication de ces articles ou du moins y ont prêté leur concours actif ;

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- l’article de presse du 5 mai 2015 délivre des informations sur le nombre de sites du laboratoire, ses salariés, les prélèvements effectués par jour ainsi que sur ses activités précises ;

- l’article d’août 2016 intitulé « A à la pointe de l’innovation » décrit de nouveau les activités du laboratoire ainsi que quelques chiffres clés, tout comme l’article du 25 octobre 2016 présentant le laboratoire A comme « leader en Auvergne » ;

- l’article du 6 janvier 2016 présentant l’application e-santé, met en avant la rapidité de traitement des analyses de biologie médicale et le nombre de dossiers traités en sous- entendant que cette application serait uniquement utilisée par le laboratoire A ;

- les intéressés ont poursuivi leurs agissements par la parution d’un nouvel article de presse dans le journal « X » le 23 janvier 2019 ;

- l’ensemble de ces articles permettent au laboratoire A d’utiliser l’information comme un prétexte pour assurer la promotion de son activité.

Par une ordonnance du 8 novembre 2019, la clôture de l’instruction a été fixée au 6 décembre 2019. L’instruction a été ré-ouverte jusqu’au 13 décembre 2019 à la suite de la transmission du mémoire des pharmaciens poursuivis enregistré à la chambre de discipline le 12 décembre 2019.

Par deux courriers des 11 juin et 6 juillet 2018, la présidente de la chambre de discipline du CNOP a informé les parties que la décision à intervenir était susceptible d’être fondée sur deux moyens soulevés d’office tirés, d’une part, de la tardiveté des conclusions d’appel en tant que la décision litigieuse a rejeté la plainte dirigée contre M. B et, d’autre part, de l’application de la sanction d’interdiction d’exercer la pharmacie prononcée à l’encontre de la SELAS A, ne figurant pas au nombre de celles visées au 2° de l’article L. 6241-5-1 du code de la santé publique relatif aux sociétés exploitant un laboratoire de biologie médicale privé.

Par un mémoire du 17 juillet 2018, la SELAS A et MM. B, K et L répondent au premier moyen soulevé d’office et confirment que l’appel des plaignants a été interjeté hors délai.

Par un mémoire du 20 juillet 2018, régularisé le 23 juillet suivant, les plaignants répondent au deuxième moyen soulevé d’office et sollicitent, à titre subsidiaire, qu’en cas d’annulation de la sanction prise à l’encontre de la SELAS A, une sanction mentionnée à l’article L. 6241-5-1 du code de la santé publique soit prononcée.

Un mémoire présenté par les plaignants a été enregistré le 13 décembre 2019 mais n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

- le code de la santé publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. AM,

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- les observations de M^e Daoudal, substituée à M^e Folzer, pour les plaignants,

- les observations de M^e Ropars-Furet pour la SELAS A et MM. B, K et L.

Les pharmaciens poursuivis ont eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. La SELARL C et MM. E, D, F, G ainsi que M^mes H, I et J, pharmaciens biologistes au sein du laboratoire C, ont formé une plainte contre la SELAS A et contre MM. B, K et L, pharmaciens biologistes coresponsables au sein du laboratoire A situé … à

…. Cette plainte porte sur le caractère de publicité de quatre articles de presse publiés dans les journaux « X » et « Y » en 2015 et 2016, ainsi que sur la communication d’informations via une page « Facebook » dédiée au laboratoire A. Ce dernier ainsi que MM. K et L font appel de la décision en tant que la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a prononcé à leur encontre une interdiction temporaire d’exercer la pharmacie. La SELAS A, MM. B, K et L relèvent également appel de cette décision en tant qu’elle a mis à leur charge le versement solidaire de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En outre, les plaignants font appel en tant que leur plainte dirigée à l’encontre de M. B a été rejetée.

Sur la recevabilité de l’appel des plaignants en tant que leur plainte contre M. B a été rejetée :

2. Aux termes de l’article R. 4234-15 du code de la santé publique : « (…) L’appel est interjeté dans le mois qui suit la notification de la décision (…) ».

3. La décision de la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a été notifiée aux plaignants le 14 mars 2018. Par suite, l’appel formé par ces derniers tendant au prononcé d’une sanction disciplinaire à l’encontre de M. B, enregistré à la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens le 16 mai 2018 et régularisé le 18 mai suivant, est tardif et donc irrecevable.

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel des pharmaciens poursuivis :

4. Si les plaignants invoquent l’irrecevabilité de l’appel interjeté par la SELAS A ainsi que par MM. B, K et L, ces conclusions ne sont assorties d’aucune précision permettant d’en apprécier le bien-fondé. La fin de non-recevoir ne peut dès lors qu’être écartée.

Sur la régularité de la décision de première instance :

5. Aux termes de l’article L. 6241-5-1 du code de la santé publique : « Les sanctions mentionnées aux articles L. 4124-6 et L. 4234-6 sont applicables à la société exploitant un laboratoire de biologie médicale privé faisant l’objet de poursuites disciplinaires respectivement devant l’ordre des médecins ou devant l’ordre des pharmaciens. Dans ce cas :

[…] 2° Les interdictions au titre des 4° ou 5° de l’article L. 4234-6 sont, pour les sociétés exploitant un laboratoire de biologie médicale privé inscrites au tableau de l’ordre des pharmaciens, une interdiction temporaire de pratiquer des examens de biologie médicale d’une durée maximale d’un an, avec ou sans sursis ».

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6. La chambre de discipline de première instance a prononcé à l’encontre de la SELAS A la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de quinze jours avec sursis, laquelle, en vertu de l’article précité, n’est pas applicable aux sociétés exploitant un laboratoire de biologie médicale privé. La décision doit ainsi être annulée en tant qu’elle a prononcé une interdiction temporaire d’exercer la pharmacie à

l’encontre de la SELAS A, en lieu et place d’une interdiction temporaire de pratiquer des examens de biologie médicale. L’affaire étant en l’état, il y a lieu de l’évoquer sur ce point et, par là, de statuer en qualité de juge de première instance.

7. En outre, la chambre de discipline de première instance a méconnu les dispositions de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, en mettant à la charge de M. B, qui n’était pas la partie perdante à l’instance, le paiement solidaire de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dès lors, il y

a lieu d’annuler la décision de première instance sur ce point.

Sur le fond :

8. Aux termes de l’article L. 6222-8 du code de la santé publique : « Toute forme de publicité ou de promotion, directe ou indirecte, en faveur d’un laboratoire de biologie médicale est interdite. / Toutefois, l’information scientifique auprès du corps médical et pharmaceutique ainsi que les indications relatives à l’existence et à la localisation du laboratoire de biologie médicale publiées au moment de l’ouverture de celui-ci ou de ses sites et la mention de l’accréditation du laboratoire ne constituent pas une publicité ou une promotion au sens du présent article ». L’article R. 4235-22 de ce même code dispose que « Il est interdit aux pharmaciens de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession ».

9. Les plaignants reprochent à la SELAS A ainsi qu’à MM. B, K et L, le contenu

d’une page « Facebook » dédiée au laboratoire et leur participation à l’élaboration de quatre articles de presse à caractère publicitaire publiés les 5 mai 2015, 6 janvier 2016, août 2016 et 25 octobre 2016 dans des éditions locales des quotidiens « X » et « Y », accompagnés de photographies des biologistes ou du laboratoire, faisant état de son implantation géographique, des diverses activités assurées, du nombre de salariés, de dossiers et de prélèvements traités ainsi que de son chiffre d’affaires.

10. Il résulte de l’instruction que ces articles de presse mettent en avant le laboratoire A, tant la SELAS que les pharmaciens biologistes eux-mêmes, en s’appuyant sur divers paramètres de son organisation, de ses activités et de son fonctionnement, en le présentant comme « le leader auvergnat des analyses médicales », « à la pointe de

l’innovation » et « le premier laboratoire au monde à bénéficier du nouveau système

d’automatisation des diagnostics in vitro ». Si l’article de presse du 6 janvier 2016 informe ses lecteurs de l’utilisation, par plusieurs professionnels travaillant avec le laboratoire A,

d’une application mobile simplifiant les fiches-patients, ces éléments ne sauraient constituer une information scientifique dénuée de tout caractère publicitaire dès lors que sont mentionnés le nombre de dossiers transmis chaque jour ainsi que le nombre de professionnels travaillant avec le laboratoire, dont les implantations géographiques sont rappelées. En outre, l’article du 25 octobre 2016 relatif à l’ouverture d’un nouveau site du laboratoire A ne saurait constituer une indication autorisée au sens du deuxième alinéa de l’article L. 6222-8 du code de la santé publique, dès lors qu’il dépasse la simple information du public sur l’ouverture

d’un nouveau site, en présentant le laboratoire comme « leader en Auvergne », employant plus de 360 salariés et générant un chiffre d’affaires de plus de 43 millions d’euros. En

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revanche, la page « Facebook », comportant des conseils de prévention et quelques photos postées pour les dernières le 21 octobre 2016, qui apparaissent sans incidence, ne constitue pas une publicité irrégulière au sens des dispositions précitées.

11. Par ailleurs, si les pharmaciens poursuivis soutiennent qu’ils n’ont pas été instigateurs de ces articles, qu’ils n’ont pas été consultés avant leur publication, et qu’ils ont obtenu le retrait de l’un d’entre eux, ces circonstances ne sont pas de nature à les exonérer de leur responsabilité, dès lors qu’il leur appartenait de veiller au respect des contraintes déontologiques et réglementaires s’imposant aux pharmaciens biologistes.

12. Ainsi, eu égard à leur contenu et à leur réitération, ces articles constituent, à eux-seuls, des opérations fautives de publicité directe ou indirecte en faveur du laboratoire A, de nature à justifier une sanction.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la chambre de discipline de première instance a fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de MM. K et L, la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un mois, dont quinze jours avec sursis, sans que les personnes poursuivies, qui se trouvent dans une situation différente des médecins biologistes, soient fondées à invoquer le principe d’égalité.

14. En outre, il y a lieu, eu égard à sa participation aux faits ci-dessus rappelés et à leur réitération, de sanctionner la SELAS A d’une interdiction temporaire de pratiquer des examens de biologie médicale pendant une durée de quinze jours avec sursis.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique :

15. Aux termes de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 applicable aux juridictions disciplinaires : « I. – Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

16. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de M. B, le paiement de la somme de 4 000 euros que demandent les auteurs de la plainte sur le fondement des dispositions précitées.

17. Il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la SELARL C et de MM. E, D, F, G ainsi que de M^mes H, I et J, la somme de 2 000 euros demandée par M. B. La SELAS A et MM. K et L, parties perdantes, ne sont pas fondés à demander le paiement par les plaignants de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête d’appel de la SELARL C, de MM. E, D, F, G et de M^mes H, I et J en tant que la décision de première instance a rejeté leur plainte dirigée contre M. B est rejetée.

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Article 2 : La décision du 7 février 2018 par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a, d’une part, rejeté la plainte à l’encontre de M. B et, d’autre part, prononcé à l’encontre de la SELAS A la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de quinze jours avec sursis et à l’encontre de MM. K et L la sanction de l’interdiction d’exercer d’un mois, dont quinze jours avec sursis, est annulée en tant que la SELAS a été sanctionnée à une interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de quinze jours avec sursis.

Article 3 : La décision du 7 février 2018 est annulée en tant qu’elle a mis à la charge de M. B le paiement solidaire de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Article 4 : Il est prononcé à l’encontre de la SELAS A la sanction de l’interdiction temporaire de pratiquer des examens de biologie médicale pendant une durée de quinze jours avec sursis.

Article 5 : La requête d’appel de MM. K et L est rejetée.

Article 6 : La sanction prononcée à l’encontre de MM. K et L s’exécutera du 15 avril 2020 au 29 avril 2020 inclus.

Article 7 : Le surplus des conclusions présentées par la SELARL C, et MM. E, D, F, G et par M^mes H, I et J ainsi que par la SELAS A et par MM. B, K et L est rejeté.

Article 8 : La présente décision sera notifiée à :

- la SELAS A ;

- M. B ;

- M. K ;

- M. L ;

- la SELARL C ;

- M. D ;

- M. E ;

- M. F ;

- M. G ;

- M^me H ;

- M^me I ;

- M^me J ;

- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- Mme la ministre des solidarités et de la santé ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé de l’Auvergne-Rhône-Alpes.

Et transmise à :

- M^e Folzer ;

- M^e Ropars-Furet.

Délibéré après l’audience du 16 décembre 2019, à laquelle siégeaient : M^me Picard, présidente, M^me Aulois-Griot – M^me Mercier – M. X – M^me Y – M. Z – M^me AA – M. AB – M. AC – M. AD – M^me AE –

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M. AF M. AG – M. AH – M^me AI – M. AJ – M^me AK – M^me AL – M. AM – M^me AN – M^me AO.

Lu par affichage public le 17 janvier 2020.

Signé

Le Conseiller d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens

Marie Picard

La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.