AFFAIRE X
Document n°94-R
LE RAPPORTEUR
Le 26 janvier 2007, le président du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens du Nord-Pasde-Calais a déposé plainte devant son conseil contre M. X, pharmacien titulaire d’une officine, sise …,(ANNEXE I). Il exposait dans celle-ci avoir, le 23 janvier 2006, attiré l’attention des pharmaciens de … et alentours sur le délicat problème de la préparation des doses à administrer (PDA) dans les établissements hébergeant des personnes âgées en insistant sur l’opposition, dans l’état actuel des textes réglementaires, du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens du Nord-Pas-de-Calais, à une quelconque participation des pharmaciens d’officine à une telle pratique. Ne voulant pas « laisser dériver certaines situations et certains conflits entre confrères, déontologiquement insupportables », le président du conseil régional indiquait que les confrères qui passeraient outre à cette mise en garde s’exposeraient à des poursuites disciplinaires. C’est dans ces conditions qu’une procédure disciplinaire a été engagée à l’encontre de M. X dans les circonstances suivantes ainsi rapportées par le plaignant :
« Ayant été informé d’un accord passé entre M. X et la résidence …, j’ai, dans un courrier du 8 septembre, demandé à ce dernier, communication de la convention conclue avec cet établissement et rappelé diverses dispositions du code de la santé publique. Le projet de convention qui m’a été transmis a fait l’objet de ma part de remarques dans un nouveau courrier du 16 octobre. Le 26 octobre, M. A, qui s’estime victime des pratiques de son confrère, avec la perte de tous ses patients de la maison de retraite …, a adressé une lettre à M^me ADENOT, présidente du conseil central de la section A. M. X, n’ayant pas reconsidéré les modalités de son activité au sein de l’établissement précité, je porte plainte à son encontre sur le fondement des articles suivants du code de la santé publique :
- R. 4235-48 : en vertu de ce texte, la préparation des doses à administrer ne peut être qu’éventuelle et ne saurait, en conséquence, être pratiquée de façon systématique et généralisée.
- R. 4235-60 : en effet, M. X n’a pas communiqué au Conseil la convention passée avec… et a transmis seulement, à ma demande, un projet, alors que ses activités au sein de l’établissement ont déjà commencé.
- R. 4235-18 : cet article exige que le pharmacien préserve son indépendance. Or, dans la convention, le pharmacien doit s’engager auprès de l’établissement à utiliser un matériel spécifique et d’une marque spécifique pour lequel il est tenu de signer un contrat de prêt.
- R. 4235-34 : en poursuivant son activité, alors qu’il a été personnellement avisé des règles opposables en ce domaine, M. X adopte une attitude déloyale vis-à-vis de ses confrères. »
I – PREMIERE INSTANCE
Dans un mémoire en défense enregistré le 26 avril 2007 au conseil régional,
M^e FALLOURD, conseil de M. X, en préambule, faisait état d’un ancien contentieux ayant opposé son client à M. A lequel avait saisi, en 1996, le tribunal administratif de … d’un recours tendant à voir annuler le transfert accordé à son confrère. Le 5 novembre 1998, le tribunal administratif avait rejeté la requête de M. A et condamné celui-ci à verser 6 000 F à M. X. Dans ce contexte, il semble possible à M^e FALLOURD de prétendre que M. A qui, à l’occasion de ce nouveau litige, n’a pas hésité à saisir la présidente du conseil central A, nourrit une certaine animosité à l’encontre de M. X. Sur le fond, les conditions de dispensation des médicaments aux résidents de … étaient conformes en tous points aux recommandations du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens de juillet 2004, ainsi qu’à 1 celles relatives aux Bonnes Pratiques pour la réalisation des préparations à l’officine (BPPO).
Il était souligné qu’en aucune manière M. X n’avait cherché à évincer son confrère. Me
FALLOURD citait la jurisprudence en la matière du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens qui, depuis l’affaire …, le 8 novembre 2005, avait consacré la licéité de la pratique ne sanctionnant désormais que l’absence de soins apportés à la PDA et non plus le caractère illégal du déconditionnement. Reconnaissant la complexité des débats sur le déconditionnement et plus généralement les relations devant exister entre les pharmaciens et les maisons de retraite, M^e FALLOURD concluait que les positions des administrations de la
Santé visées par le plaignant n’avait cependant pas vocation à se substituer au législateur ou au pouvoir réglementaire pour régler ces problèmes et que, notamment, la position adoptée par le plaignant, selon laquelle aucun pharmacien ne devait accepter de préparer des doses à administrer dans l’état actuel des textes, n’était pas admissible sur le plan légal (ANNEXE
II).
Le mémoire en réplique du président du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens est daté du 26 juin 2007 (ANNEXE III). Le plaignant estimait inutile le rappel par la défense de M. X d’un contentieux vieux de plus de 10 ans pour insinuer que l’intervention de M. A auprès de l’Ordre serait anti-confraternelle, d’autant plus, que ce dernier n’avait pas la qualité de plaignant dans la présente affaire. Il affirmait ensuite être complètement dans son rôle en ayant déposé plainte contre M. X :
« Il est parfaitement dans mes attributions d’alerter mes confrères sur les aspects de leur exercice qui posent problème. Or, l’actualité professionnelle des dernières années le confirme, la signature de conventions avec des EHPAD prévoyant le déconditionnement/reconditionnement systématique des médicaments aux résidents soulève d’importants problèmes juridiques dont le législateur a cru bon de se saisir et pour lequel des textes d’application sont encore en suspens. J’ajoute qu’en vertu de la délibération du 28 février 2006 du conseil central de la section A et du 6 mars 2006 du
Conseil national, les présidents des différents conseils de l’Ordre ont reçu mandat pour agir dans ce domaine et faire appliquer notamment l’article R. 4235-60 du code de la santé publique. »
Le président ARNOULT maintenait donc les termes de sa plainte en soulignant la perte de clientèle subie par M. A, les contraintes acceptées par M. X et le caractère systématique de la pratique de déconditionnement/reconditionnement de médicaments adoptée, alors que l’article
R. 4235-48 du code de la santé publique définissant l’acte pharmaceutique ne présentait la
PDA que comme une éventualité pouvant être offerte au pharmacien dans certaines circonstances et non pas une activité à mettre en place en faveur de la quasi-totalité des résidents d’une maison de retraite.
Le rapport de première instance figure en ANNEXE IV.
Dans sa séance du 31 juillet 2008, le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens du NordPas-de-Calais a décidé la traduction de M. X en chambre de discipline (ANNEXE V).
Le 24 novembre 2008, un mémoire récapitulatif dans l’intérêt de M. X a été versé au dossier.
M^e FALLOURD reprenait l’argumentation déjà développée dans son premier mémoire datant d’avril 2007 en insistant sur certains points et en l’enrichissant de moyens tirés de l’évolution des prises de positions et de la jurisprudence intervenue depuis lors en la matière. Il soutenait notamment que le déconditionnement d’une spécialité ne constituait pas, aux termes de l’article 40 de la directive n° 2001/83/CEE du 6 novembre 2001, une atteinte au principe de l’AMM ; que la préparation des doses à administrer était pleinement justifiée s’agissant de 2 patients qui, du fait de leur état physique ou psychique, ou de la complexité de leur traitement médicamenteux, devaient se trouver sécurisés dans la prise ou le suivi de celui-ci ; que la convention passée avec la résidence… répondait parfaitement à ces prescriptions ; que cette convention ne pouvait avoir pour objectif de porter atteinte au libre choix du pharmacien ;
qu’il ne pouvait être reproché à M. X un manquement aux dispositions de l’article R. 4235-34 du code de la santé publique ; qu’il ne pouvait lui être fait grief de l’éventuelle ambiguïté de rédaction du courrier adressé par la direction de la résidence à ses résidents ; que, contrairement à l’affirmation du plaignant, la pratique ne revêtait pas de caractère généralisé et systématique ; qu’elle ne concernait que les produits susceptibles de faire l’objet d’un déconditionnement, d’une part, les patients qui en faisaient la demande, d’autre part ; que le grief tiré d’un défaut d’information du Conseil de l’Ordre de la convention passée n’était pas fondé ; qu’aucune disposition de celle-ci ne pouvait être regardée comme portant atteinte à l’indépendance professionnelle (ANNEXE VI).
Lors de son audition du 8 décembre 2008, la chambre de discipline du conseil régional de l’Ordre de pharmaciens du Nord-Pas-de-Calais a prononcé à l’encontre de M. X, une interdiction d’exercer la pharmacie pour une durée d’un mois assorti en totalité du sursis (ANNEXE VII).
II – APPEL
Cette décision rendue publique par affichage le 30 décembre 2008 a été notifiée à M. X le 31 décembre 2008. Elle a été portée à la connaissance du président du conseil central de la section A le 6 janvier 2009. Celui-ci en a interjeté appel le 3 février 2009, sa requête étant enregistrée, le même jour, au secrétariat du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (ANNEXE VIII). Le président du conseil central de la section A estime la sanction prononcée contre M. X insuffisante pour plusieurs raisons. Il estime, en effet, contrairement aux premiers juges, que le principe du libre choix des résidents n’a pas été réellement respecté, tout ayant été fait pour que le service proposé par M. X soit considéré bien meilleur par rapport à celui d’un autre pharmacien. Est notamment critiqué la mise en avant dans le « formulaire du libre choix » du « Label A» décerné à la Pharmacie X puisque celui-ci ne peut nullement être considéré comme une référence officielle. L’appelant considère également que c’est à tort que le grief de non communication à l’Ordre de la convention a été écarté. Enfin, il insiste sur le caractère systématique et généralisé de la pratique de M. X retenu en première instance :
« A aucun moment, en effet, ce dernier ne soutient avoir examiné en collaboration avec le médecin si la situation de santé de chaque résident exigeait ou justifiait une PDA. En fait, il a seulement accepté purement et simplement l’offre qui lui était faite par le directeur de la maison de retraite pour qui la PDA, par un système labellisé, supprime un certain nombre de contraintes de gestion, alors même que l’établissement qu’il dirige n’est pas un EHPAD.
D’ailleurs, la circonstance que dans la convention le pharmacien doive s’engager à utiliser un matériel spécifique de PDA dont, de plus, les normes sont fournies par le co-contractant, ne s’entend que si ce matériel est utilisé pour l’ensemble des résidents. Il est difficile de croire que M. X était disposé à signer un contrat de prêt s’il n’avait pas l’assurance que le matériel serait utilisé pour l’ensemble des résidents afin d’amortir son engagement. M. X faisant valoir que la PDA est une activité licite (ce qui n’est plus contesté en l’état de la jurisprudence de la chambre de discipline d’appel), aucune précision, en revanche, sur les conditions dans lesquelles elle est réalisée en l’espèce ne permet de s’assurer qu’elle est faite conformément aux Bonnes Pratiques de dispensation. Dès lors, j’estime que la chambre de discipline n’a pas apprécié complètement toutes les circonstances de ce dossier, ni, à son juste degré, la gravité des faits poursuivis. » 3 Le mémoire en réplique dans l’intérêt de M. X a été enregistré le 12 mai 2009 (ANNEXE
IX). Sur la « prétendue atteinte au libre choix », M^e FALLOURD réfute l’argumentation du président du conseil central de la section A : le courrier d’information du 3 octobre 2006, qui du reste n’a pas été signé par M. X, mais par les seuls directeur et médecin coordinateur de l’EHPAD répondait mot pour mot aux exigences fixées par le Conseil national de l’Ordre des pharmaciens, en juillet 2004. En outre, il ne pouvait pas être considéré comme étant dénigrant à l’égard de M. A:
« En réalité, il était tout à fait naturel de la part du directeur et du médecin coordinateur de l’EHPAD, d’informer les résidents du nouveau service proposé, d’en préciser les objectifs, et d’expliquer pourquoi ce service ne pouvait être proposé par l’intermédiaire de leur pharmacien habituel…/… Enfin, la formulation litigieuse se trouve justifiée par la nécessaire explication que la direction de la résidence … devait à ses résidents quant à l’absence de M. A dans ce nouveau processus. »
Concernant l’usage du « Label MEDISSIMO » susceptible de fausser le libre choix, le conseil de M. X précise :
« Or, s’il est vrai que cette référence ne constitue pas une certification officielle, elle constitue une réalité en ce qu’elle résulte d’un accord intervenu entre M. X et la société
M… pour l’utilisation de ses produits et notamment des consommables que constituent les piluliers. Il convient en réalité de s’interroger sur l’éventuelle ambiguïté qu’une telle mention était susceptible de générer dans l’esprit des résidents. Or, d’une part, soit les résidents sont parfaitement autonomes et donc aptes à prendre seuls les décisions qui les concernent et, le cas échéant, de solliciter tout renseignement qu’ils estimeraient nécessaires pour signer ce type de formulaire, soit ils sont représentés par des représentants légaux qui ont été jugés suffisamment éclairés pour que leur soit confiée la charge de résidents. D’autre part, il échet de constater que, contrairement aux affirmations de l’appelant, le principe du libre choix a été parfaitement respecté par M. X et exercé par les résidents comme cela ressort de l’attestation en date du 27 février 2007, du Dr. …, médecin coordinateur qui indique que : « Actuellement, 77 résidents ont choisi le système MEDISSIMO (M. X) et 24 ont choisi une autre pharmacie ».
Concernant l’infraction à l’article R. 4235-60 du code de la santé publique, il est soutenu que les premiers juges ont fait une juste application de la jurisprudence ordinale en la matière :
« Il est reproché à M. X de ne pas avoir communiqué au Conseil la convention définitive sachant qu’il y a eu transmission du projet et que la convention définitive qui n’a été signée que fin septembre 2006 a été communiquée par la suite. Or, ce texte n’impose aucun délai au pharmacien pour la communication de la convention. De surcroît, cette disposition relève d’un devoir d’information du pharmacien à l’égard de son Ordre, mais non pas d’une obligation de se soumettre à un agrément préalable. »
Sur l’atteinte à l’indépendance du pharmacien, M^e FALLOURD entend souligner :
« Si M. X a accepté et n’a pas entendu contester la décision du 30 décembre 2008, et notamment la condamnation prononcée de ce chef, il essaye de souligner la faiblesse de l’argumentation développée par les premiers juges sur ce point, lesquels ont considéré que :
- d’une part, « aucune disposition [reconnaissait] au pharmacien le droit de rompre sans délai le contrat, dès lors, qu’il constaterait que l’établissement ne respecterait pas ses obligations en matière de remise des médicaments aux patients » ;
4 – d’autre part, M. X aurait accepté « que la faculté de substituer à des spécialités princeps des médicaments génériques devienne une obligation en contrepartie des obligations contractuelles de l’EHPAD » ;
- et enfin, « M. X a accepté l’obligation de débattre avec le responsable légal de l’établissement, lequel n’est pas pharmacien, de problèmes éventuels qui relèvent de sa compétence exclusive ». Or, en premier lieu, la faculté de rompre sans délai un contrat ou une convention, en cas d’inexécution de ses obligations par un co-contractant découle des dispositions, d’ordre public, du code civil et, plus précisément, de la jurisprudence développée sur le fondement des dispositions de l’article 1134 dudit code. En deuxième lieu, il est étonnant de voir soutenu que la faculté de substituer à des spécialités princeps des médicaments génériques serait, de par la convention, devenu une obligation pour M. X en contrepartie des obligations contractuelles de l’EHPAD. En effet, le caractère facultatif de la substitution que la chambre de discipline a ainsi entendu formellement protéger est en parfaite contradiction avec les politiques actuelles de quota menées et imposées aux pharmaciens par les Caisses Primaires d’Assurance Maladie et qui tendent à inciter les pharmaciens d’officine à faire « pression » sur les patients aux fins que ceux-ci acceptent un médicament générique. Enfin, et en dernier lieu, il est encore plus étonnant de voir considérer par les premiers juges que M. X aurait porté atteinte à son indépendance professionnelle en s’obligeant à « débattre avec le responsable légal de l’établissement lequel n’est pas pharmacien, de problèmes éventuels qui relèvent de sa compétence exclusive ». En effet, seront rappelés les termes du rapport de l’IGAS du mois de mars 2005, mais aussi l’ensemble de la littérature, de la doctrine et de la jurisprudence lesquels mettent en exergue la nécessaire communication entre le pharmacien d’officine et l’EHPAD aux fins de s’assurer du bon respect des termes de la convention, des conditions d’exécution des obligations respectives notamment en terme de sécurité, de qualité et de prévention des risques… »
Enfin, concernant l’affirmation du président du conseil central de la section A selon laquelle M. X n’aurait apporté aucune précision sur les conditions dans lesquelles les PDA étaient effectuées, il est rappelé que ce point n’avait jamais été remis en cause en première instance, M. X ayant spontanément fourni moult détail à ce sujet en joignant, de plus, des photographies du local dédié à cette activité.
Le 9 juillet était enregistrée une réplique de l’appelant (ANNEXE X). Le président du conseil central de la section A maintient que la présentation du service nouvellement proposé par M. X a pu fortement influencer les résidents et fausser leur choix :
« Non seulement, comme je l’ai fait valoir dans mon appel, il y est fait état opportunément du refus de M. A, d’un système portant un « label », mais il y est indiqué également que la convention signée entre la résidence et M. X a été communiquée au Conseil de l’Ordre.
Autant d’affirmations qui sont de nature à pousser les résidents à opter pour ce service, alors notamment qu’ils n’ont a priori pas rencontré de problèmes avec une autre forme de dispensation. Le projet de convention a été communiqué le 29 septembre 2006 à l’Ordre uniquement sur demande de son président. La lettre d’information aux résidents indiquant que la convention avait été déposée à l’Ordre est datée du 3 octobre 2006. La convention est signée du 25 septembre 2006. Il est curieux qu’un projet ait été envoyé le 29, alors que la convention, très différente, était déjà signée le 25. Cette convention n’a été communiquée que 6 mois plus tard et c’est sur cette convention nouvelle que M. X fait aujourd’hui reposer son argumentation quant à la qualité de sa prestation ».
Concernant la communication tardive de la convention à l’Ordre, le président du conseil central de la section A confirme que, selon lui, ce grief a été écarté à tort :

5 « Certes, l’article R. 4235-60 prévoit une communication des contrats et conventions.
Certes, il ne prévoit pas de délai. On se trouve, en effet, sur le terrain déclaratif. Ceci étant, si la déclaration n’est pas faite dans les meilleurs délais ou du moins dans un délai raisonnable après la conclusion de l’acte en cause, l’article précité ne présente plus d’intérêt. Or, il a pour objet de permettre à l’Ordre, non seulement d’avoir connaissance en temps utile des accords conclus, mais de pouvoir faire des observations, le cas échéant, aux pharmaciens. Les premiers juges ont seulement considéré que la communication 6 mois après était « regrettable ». Ce n’est pas l’esprit du texte. Pourquoi alors ne pas communiquer les conventions un an, deux ans… après leur signature ? La tardiveté de cette communication est, selon moi, constitutive d’une faute. »
C’est également une erreur de n’avoir pas examiné en première instance les contraintes technique et financière auxquelles s’était plié M. X, alors que celles-ci avaient été dénoncées par le plaignant, dès le début de cette affaire. Enfin, le président du conseil central de la section A, sur le caractère généralisé du système mis en place, souligne que, c’est à juste titre, que ce grief a été retenu par les premiers juges car c’est sur ce terrain que M. X avait eu la faveur de la résidence… et l’avait emporté sur ses confrères qui, eux, avaient tenu compte des recommandations préalables de l’Ordre.

Finalement, j’ai reçu le 26 octobre 2009 au siège du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens M. X assisté de son conseil. Notre confrère a confirmé n’avoir pas sollicité l’EHPAD et n’avoir fait que répondre à un appel d’offres. Il estime que le libre choix a été respecté car chacun des patients a signé un formulaire exprimant son choix. Il a indiqué, du reste, qu’une autre pharmacie desservait également cet EHPAD. M. X a conclu en réaffirmant que la PDA dans son officine était assurée par un personnel qualifié, dans les locaux conformes, au travers de procédures écrites assurant la bonne pratique de cette activité (ANNEXE XI).
Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il vous appartient de dire la suite devant être réservée à l’appel a minima interjeté par M. TELLIER, président du conseil central de la section A.

2 décembre 2009
Le rapporteur 6