AFFAIRE M. A
Document n° 366-R
Le rapporteur
I — HISTORIQUE
La présente affaire a pour origine une plainte enregistrée au secrétariat du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Champagne-Ardenne formée par M. B, titulaire à l’époque des faits de la Pharmacie B, sise … à l’encontre de M. A, titulaire de la Pharmacie A sise … (ANNEXE I). M. B joignait à sa plainte des encarts publicitaires relatifs aux soins esthétiques proposés par la pharmacie de M. A qui constituaient, à son sens, une sollicitation de clientèle et une concurrence déloyale.
Une copie du courrier adressé par le pharmacien inspecteur régional à M. B était enregistrée comme ci-dessus le 11 mai 2004 (ANNEXE II). Le pharmacien inspecteur indiquait à M. B avoir pris acte des procès verbaux de constat établis par huissier de justice qu’il lui avait transmis.
Dans son premier constat, l’huissier confirmait l’existence d’une activité de soins esthétiques au sein de l’officine de M. A. Dans le second procès verbal, l’huissier établissait qu’une tierce personne avait obtenu, dans la même pharmacie et sans ordonnance, une boîte de Zyban.
Le rapport qui a été lu devant le conseil régional, le 13 septembre 2004, figure en ANNEXE III.
Le rapporteur indiquait que, lors de son audition, M. A avait reconnu que sa pharmacie disposait d’une cabine de soins et d’un espace réservé à une esthéticienne. Celle-ci exerçait quatre demijournées par semaine et était rémunérée en fonction des actes effectués et de la vente de produits cosmétiques. M. A précisait qu’une porte d’entrée indépendante de celle de la pharmacie desservait l’espace réservé aux soins esthétiques et que les rendez-vous n’étaient pas pris par le personnel de l’officine. En outre, l’esthéticienne n’exerçait aucune activité pharmaceutique. Le rapporteur précisait toutefois qu’il n’existait pas de réelle séparation entre l’activité esthétique et la pharmacie et que la porte donnant sur l’espace réservé permettait également l’accès à la pharmacie.
Le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Champagne-Ardenne, qui s’était réuni le 13 septembre 2004 et avait délibéré le 14 mars 2005, a considéré qu’il n’avait pas été relevé de charges suffisantes de nature à motiver le renvoi de M. A devant la chambre de discipline (ANNEXE IV).
Par un courrier, en date du 21 mars 2005, le président du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Champagne-Ardenne demandait à M. A de lui confirmer que l’activité esthétique avait bien désormais lieu dans des locaux distincts de l’officine, sans communication avec cette dernière. M. A répondait par un courrier enregistré le 7 avril 2007 dans lequel il confirmait que l’espace réservé aux soins esthétiques était sous la seule responsabilité d’une esthéticienne et que la porte de la cabine de soins se trouvait en face d’une entrée indépendante de l’entrée principale de la pharmacie.

M. B a fait appel de la décision de non traduction en chambre de discipline par un recours enregistré au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens, le 18 avril 2005.
Le 28 juin 2005, le conseil national de l’Ordre des pharmaciens a annulé la décision du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Champagne-Ardenne et renvoyé M. A devant la chambre de discipline dudit conseil (ANNEXE V).
Les observations en défense de M. A présentées lors de la première instance figurent en
ANNEXE VI.
L’audience de la chambre de discipline du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de
Champagne-Ardenne c’est tenue le 15 décembre 2005. La chambre a prononcé à l’encontre de M. A une interdiction d’exercer la pharmacie pour une durée de quinze jours, cette interdiction étant en totalité assortie du sursis en raison de la cessation, par M. A, de toute activité litigieuse en matière de soins esthétiques. La décision fut ainsi motivée :
« Sur la délivrance de Zyban : les éléments versés au dossier par le plaignant, en particulier le constat d’huissier en date du 26 mars 2004 et la photocopie de la boîte de Zyban, ne permettent pas d’établir la preuve de ce qu’un tel médicament a été délivré sans ordonnance par la Pharmacie A. En effet, ainsi que le soulève le mis en cause, rien ne prouve que la personne mandatée par l’huissier n’était pas, avant d’entrer dans la pharmacie, en possession de cette boite de médicament, étant observé au surplus que la photocopie de la boîte ne permet nullement d’établir que ce médicament vient du stock de la Pharmacie A et qu’aucun ticket de caisse (correspondant) émanant de ladite pharmacie n’est produit. Dès lors, ces faits n’étant pas suffisamment établis, il n’y a pas lieu de prononcer une sanction de ce chef
Sur l’activité de soins cosmétiques : en l’espèce, il est établi et d’ailleurs non contesté que M. A avait, au sein de sa pharmacie, installé un service de soins esthétiques. A cet égard, il convient de relever que si la vente de produits cosmétiques est autorisée par l’arrêté du 15 février 2002 fixant la liste des marchandises dont les pharmaciens peuvent faire le commerce dans leur officine, il n’en est pas de même de la délivrance de soins esthétiques au sein d’une pharmacie.
Cette dérogation n’étant pas expressément prévue par les textes et en particulier ne figurant pas dans l’arrêté susvisé, elle ne saurait être autorisée. Ces faits, prouvés et non contestés, constituent effectivement un procédé de sollicitation de clientèle contraire à la dignité de la profession interdit par l’article R 4235-22 du code de la santé publique. » (ANNEXE VII).

II — APPEL
Cette décision lui ayant été notifiée le 24 janvier 2006, M. A en a interjeté appel. Sa requête a été enregistrée au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens le 22 février 2006 (ANNEXE VIII). A titre liminaire, M^e GUERIN, conseil de M. A précise que l’appel de son client « est strictement limité à la question de l’activité de soins cosmétiques, la question de la prétendue délivrance de Zyban ® ayant été parfaitement jugée par le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Champagne-Ardenne comme tout à fait fantaisiste ». Sur la licéité de l’activité cosmétique-hygiène, M^e GUERIN soutient que par sa rédaction même, l’arrêté du 15 février 2002 n’interdit pas la délivrance de soins esthétiques au sein d’une pharmacie puisqu’il différencie la dispensation de la vente en stipulant «Les pharmaciens ne peuvent consulter, dispenser et vendre dans leur officine des produits, articles, objets et appareils suivants : (…) cosmétiques ». Il en déduit que la délivrance de soins esthétiques au sein d’une pharmacie est donc autorisée dans son principe.
2 Concernant le reproche fait à M. A d’avoir mis à disposition tout ou partie de ses locaux professionnels « à des personnes étrangères à l’officine », il est rappelé que M^me Carole C, titulaire du C.A.P. d’esthéticienne, était bien salariée de la SELARL A depuis le 1^er octobre 2003 et que son activité entrait totalement et sans aucune distinction dans le chiffre d’affaires de l’officine. Enfin, argumentant sur l’arrêt de l’activité litigieuse, M^e GUERIN tient à souligner :
« La chambre de discipline ne manquera pas de noter le comportement exemplaire de M. A lequel :
- pense, en toute bonne foi, avoir fait pratiquer cette activité dans son officine conformément aux règles en vigueur et sans aucune intention de détourner la loi ou les règlements ;
- a finalement, dans un souci d’apaisement, et malgré la décision de non lieu prise par le conseil régional en mars 2005, arrêté de lui-même l’exercice de cette activité au sein de la SELARL A. M. A n’a pas attendu la décision du Conseil national alors que celle-ci aurait pu lui être totalement favorable pour arrêter une activité dont il pensait, pourtant de bonne foi, qu’elle rentrait parfaitement dans les limites de la loi. »
En conséquence, il est demandé au Conseil national de l’Ordre des pharmaciens d’infirmer et d’annuler la décision de première instance et, statuant à nouveau, de dire qu’il n’y avait pas lieu de traduire M. A en chambre de discipline.
Un mémoire en réplique de M. B a été enregistré le 10 mars 2006 (ANNEXE IX). Dans celui-ci, M. B revient sur « la vente illégale de Zyban ®» en ces termes :
« Cette vente a été constatée par M^e LARCHER. A ce jour, M. A ne s’est pas inscrit en faux contre ce constat de sorte que ce constat a valeur probante. Veuillez consulter, à ce sujet, le Bulletin de l’Ordre n° 375, page 178, en annexe.
Le rapporteur du CROP a éludé de façon volontaire ce grief dans son rapport; dans ce rapport, il n’est fait nulle mention de ce constat de vente illégale de Zyban.
L’article R 5019 du code de la santé publique stipule : «Le rapporteur a qualité pour procéder à l’audition du pharmacien poursuivi et, d’une façon générale, recueillir tous témoignages et procéder ou faire procéder à toutes constatations nécessaires à la manifestation de la vérité. »
Il était possible au rapporteur de vérifier le brouillard de caisse, l’ordonnancier ainsi que les factures du grossiste pour constater que la vente de Zyban de ce jour a bien été effectuée, et ceci sans présentation d’une ordonnance.
Le Conseil national de l’Ordre des pharmaciens pourra donc, s’il le souhaite, faire éclater la vérité, sachant que M. A a prétendu que j’étais à l’origine d’une tricherie à ce sujet ». En vérité le tricheur est M. A…. »
Sur ce point, il est à noter, comme il a été précisé par M^e GUERIN, que l’appel, objet de la procédure actuelle, se limite, en raison de la décision de première instance, au seul litige portant sur l’activité de soins cosmétiques.
Sur l’activité de soins esthétiques, M. B, tout en affirmant qu’elle perdure à ce jour dans les locaux de l’officine de M. A (sous le couvert d’une société dénommée E), conteste l’argumentation présentée en défense.
«Le mémoire délicat de M^e GUERIN tend à démontrer que l’activité de soins esthétiques est bien conforme au code de la santé publique au motif que l’infraction n’est pas prévue par la loi. Si les pharmaciens peuvent, en effet, selon la liste 3 limitative du 15 février 2002, vendre des produits cosmétiques, il est constant que les soins esthétiques ne sont pas autorisés. Voir à ce sujet la décision du CNOP du 4 novembre 1999 — aff. …. » M. B demande donc au Conseil national de l’Ordre des pharmaciens, en confirmant la décision de première instance, «de confirmer la vérité des deux infractions».
Le 3 avril 2006, un mémoire en réponse de M^e GUERIN a été reçu au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (ANNEXE X). L’affirmation de M. B, selon laquelle le constat de Me. LARCHER concernant la vente de Zyban ® aurait valeur probante par le simple fait de l’absence de toute procédure en fausses écritures à l’encontre de Me
LARCHER est vivement contestée. Selon M^e GUERIN, le Conseil national «ne manquera pas de constater, comme l’avait d’ailleurs parfaitement constaté le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens, que ce constat ne fait qu’établir qu’un client, sortant de la pharmacie de M. A, le 26 mars 2004, se trouvait en possession d’une boîte de médicaments Zyban, sans plus de précision, ni ticket de caisse et qu’une autre personne, le 3 avril suivant, avait obtenu un ticket de caisse d’un montant de 18,50 euros pour des soins esthétiques en cabine — (ANNEXE
X bis – X ter). Ce procès verbal n’établit en rien que le prétendu client s’est fourni la boîte de médicaments dans l’officine de M. A ; bien au contraire, puisqu’il reste parfaitement anonyme sur 1.' identité du client et ne présente aucun élément provenant de la pharmacie A. En effet, comme le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens, le Conseil national ne pourra que constater l’absence de toute mention pouvant mettre en cause la Pharmacie Première dans le cadre d’une telle vente. La décision du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens sera donc purement et simplement confirmée sur ce point sans qu’il soit, par ailleurs, question de contester le procès verbal de M^e LARCHER ». De même, « Le Conseil national ne manquera pas de constater l’extrême mauvaise foi de M. B qui persiste à déclarer que l’activité de soins a été maintenue au sein de la SELARL A, ce qui est fermement contesté par M. A (conforté en cela par le rapport et la décision du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens. »
Par un courrier reçu le 21 juin 2006, M^e GUERIN a versé au dossier une décision du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Champagne-Ardenne du 18 mai 2006 refusant de traduire à nouveau M. A en chambre de discipline suite au dépôt d’une nouvelle plainte de M. B à son encontre lui reprochant de poursuivre dans son officine l’activité de dispensation de soins esthétiques pour laquelle il avait été déjà condamné le 15 décembre 2005. Le conseil régional a semble-t-il estimé que l’activité de soins esthétiques dénoncée par M. B était désormais totalement indépendante de celle de la pharmacie (ANNEXE XI).
Finalement, le rapporteur a reçu M. A assisté de son conseil, M^e THIEFFRY au siège du
Conseil national le 16 novembre 2006. Dans le procès verbal d’audition M. A a fait les déclarations suivantes « Au sujet de la plainte de M. B du 12 juin 2004, j’avais installé une cabine d’esthétique dans ma pharmacie dans le but de faire des soins en collaboration avec les laboratoires. Je me suis renseigné rapidement et peut être trop rapidement. On ne m’a pas dit qu’il fallait une séparation physique totale. Je reconnais qu’il n’y avait que des présentoirs pour séparer les locaux. M. SAUTREAU, président du CROP, me fait un courrier pour m’informer qu’il faut séparer les locaux. Je décide de déménager la cabine et je fais une séparation juridique EURL dont je ne suis gérant qu’au point de vue administratif Je n’y exerce pas d’activité. L’esthéticienne me donne les factures et je paie. M. B porte alors une deuxième fois plainte et dit que ce sont les mêmes locaux. Je précise que M. B n’exerce plus depuis 4 le 30 septembre 2006 ; que l’officine est fermée. M^me B, elle-même titulaire d’officine a obtenu un transfert dans le local pour lequel M. B. avait demandé lui-même un transfert qui lui a été refusé. Le fait d’être dans une Zone urbaine sensible n’entraîne pas une délocalisation facile. Le tribunal administratif a donné raison au préfet pour lui refuser le transfert. M^me B, elle, exerçait dans un quartier au centre ville où les pharmaciens sont trop nombreux (5). Aussi, le préfet a donné son accord à M^me B pour le transfert. Je suis à 120 h de papier, de coups de téléphone, soucis, etc. J’en ai assez de cette situation, cela devient du harcèlement moral pour moi. M. B n’arrête pas. Il a fait 12 insertions dans le Journal «L’Union de publicités» pour l’officine de M^me B. M. B provoque et se met devant ma vitrine — figé pour que je sorte mais je ne cède pas. J’ai eu un contrôle de la DGCCRF sur demande de M. B en 2005 et ils n’ont rien relevé d’irrégulier. M^me B ne respecte pas ses gardes et ouvre actuellement le lundi. Deux plaintes ont été déposées par les pharmaciens de … contre M^me B pour publicités illégales dans les journaux et non respect des gardes et des engagements pris en mars 2002 dont elle était signataire. Je signale que tous les pharmaciens de … s’entendent bien. Je rappelle que le CNOP s’est déjà prononcé sur le Zyban dans l’affaire …. Je me propose de vous adresser copies des plaintes en cours de M. et M^me B sur la ville de … :
3 contre moi — 1 contre M. D et 1 de M^me B qui a porté plainte à son tour parce que tous les pharmaciens de … avaient porté plainte contre elle. Je conclus en disant que nous — les pharmaciens de … — arrêtons de faire des plaintes. Nous en avons assez. Enfin, pour mettre fin à tout litige, je suis prêt à donner la gérance du cabinet d’esthétique à quelqu’un d’autre et j’espère ainsi que M. B arrêtera de m’importuner (ANNEXE XII).

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il vous appartient de dire la suite devant être réservée à l’appel interjeté par M. A.
4 septembre 2007
Le rapporteur
Signé 5