Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 7 novembre 2022, 30 janvier 2023, 29 juin, 26 février, 27 juin, 30 octobre et 27 novembre 2024, ce dernier n’ayant pas été communiqué, le bureau d’études Éveha, représenté en dernier lieu par M^e Héritier, demande au tribunal :

1°) de condamner la communauté d’agglomération du Grand Périgueux à lui verser la somme de 29 755 euros en réparation des préjudices résultant du rejet irrégulier de sa candidature à l’attribution d’un marché de travaux ayant pour objet la réalisation de fouilles archéologiques préventives à Saint-Mayme-de-Péreyrol ;

2°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération du Grand Périgueux la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Cette société soutient que :

— la requête est recevable ;

— l’attribution du marché de fouilles archéologiques à l’institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) est fautive dès lors que l’offre de cet établissement public administratif caractérise une distorsion de concurrence, faute pour celle-ci de présenter une compatibilité analytique permettant de garantir le respect des règles de la concurrence ;

— l’offre de l’INRAP fausse le jeu de la concurrence dès lors que le prix proposé n’a pas été déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation et qu’il a bénéficié, pour déterminer le prix proposé, d’un avantage découlant des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public, pratique qualifiée par la commission européenne de subventionnement croisé ; la communauté d’agglomération n’a pas contrôlé la sincérité de l’offre de l’INRAP, dont le prix est manifestement sous-estimé ; cet établissement public ne justifie pas des coûts exposés par des documents comptables analytiques ;

— le pouvoir adjudicateur ne s’est pas assuré que les conditions de la concurrence n’étaient pas faussées ;

— elle avait une chance sérieuse de remporter le marché ;

— son taux de marge nette est de 20 % et son offre de 148 775 euros, de sorte que le bénéfice net qu’elle aurait perçu est de 29 755 euros.

Par des mémoires en défense enregistrés les 1ers et 2 décembre 2022, 15 et 17 mai 2023 et 2 avril, 28 mai, 19 juillet, 6 septembre et 14 novembre 2024 ainsi que le 31 mars 2025, ce dernier n’ayant pas été communiqué, l’institut national de recherches archéologiques (INRAP), représenté par M^e Bigas, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la requête est irrecevable, faute de comporter des conclusions dirigées contre la décision implicite de rejet de sa réclamation indemnitaire, en méconnaissance des dispositions de l’article R. 421-1 du code de justice administrative ;

— l’INRAP a mis en place une comptabilité analytique garantissant qu’aucune ressource ou moyen découlant de sa mission de service public n’est affectée à ses activités concurrentielles ;

— il n’appartient pas à l’acheteur de contrôler le caractère anormalement bas de l’offre ; une différence de prix de 24 % n’est pas significative ; le caractère anormalement bas ne saurait se déduire d’une simple comparaison des montants ;

— la réalité et le caractère certain du préjudice, ainsi que son lien avec la faute alléguée, ne sont pas établis.

Par des mémoires en défense enregistrés le 11 avril 2023, le 25 mars 2024 et le 3 octobre 2024, la communauté d’agglomération du Grand Périgueux, représentée par M^e Quevarec, conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire à ce que la société Éveha soit indemnisée des seuls frais qu’elle a exposés pour présenter son offre ou d’un montant ramené à de plus justes proportions, et dans tous les cas à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la communauté d’agglomération du Grand Périgueux n’a commis aucune faute dans le choix de retenir l’offre proposée par l’INRAP, cet établissement public ayant mis en place une comptabilité analytique permettant de distinguer les recettes et charges relevant des activités concurrentielles et non-concurrentielles et permettant de s’assurer que cet établissement ne pratique pas un subventionnement croisé bénéficiant à ses activités concurrentielles ;

— l’offre de l’INRAP n’était pas anormalement basse ;

— la société Éveha était dépourvue de toute chance d’obtenir le marché ;

— le montant demandé est disproportionné au regard de sa marge nette d’activité réelle ; le cas échéant, la société Éveha a seulement doit à l’indemnisation des frais de participation qu’elle a engagés pour soumissionner.

Par des mémoires distincts, enregistrés les 3 décembre 2022 et 20 mai 2023, présentés dans le cadre des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, l’INRAP a transmis au tribunal, sous pli confidentiel, une version désoccultée de la synthèse financière ainsi que la décomposition du prix global et forfaitaire de son offre.

Par des mémoires distincts, enregistrés les 7 septembre et 31 octobre 2024, présentés dans le cadre de ces mêmes dispositions, la société Éveha a transmis au tribunal, sous pli confidentiel, la décomposition du prix global et forfaitaire de son offre ainsi qu’une note explicative des moyens proposés.

Par une ordonnance du 14 novembre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 30 novembre 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Josserand,

— les conclusions de M^me Jaouën, rapporteure publique,

— les observations de M^e Fidal, représentant la société Éveha,

— les observations de M^e Quevarec, représentant la communauté d’agglomération du Grand Périgueux,

— et les observations de M^e Bigas, représentant l’INRAP.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d’agglomération du Grand Périgueux a publié le 16 mars 2022 un avis d’appel public à concurrence en vue de l’attribution d’un marché de travaux ayant pour objet la réalisation de fouilles archéologiques préventives à Saint-Mayme-de-Péreyrol (le Bourg, rue Pierre Grellety), préalables à la création d’un réseau d’assainissement collectif. Par un courrier du 31 mai 2022, la communauté d’agglomération a informé la société Éveha du rejet de son offre, classée seconde, au profit de celle de l’institut national de recherche et d’archéologie préventive (INRAP). Par un courrier notifié le 8 août 2022, rejeté implicitement, la société Éveha a demandé à la communauté d’agglomération du Grand Périgueux de lui verser la somme de 29 755 euros en réparation du préjudice que lui a fait subir l’irrégularité de son éviction. Par la présente requête, la société Éveha demande au tribunal de condamner la communauté d’agglomération du Grand Périgueux à lui verser la même somme.

Sur les conclusions indemnitaires :

2. Tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d’en obtenir la résiliation ou l’annulation. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.

3. Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public. Cependant, pour que soient respectés tant les exigences de l’égal accès aux marchés publics que le principe de la liberté de l’industrie et du commerce, l’attribution d’un marché public à une personne publique suppose que le prix qu’elle propose soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu’elle n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.

4. Lorsque le prix de l’offre d’un établissement public est nettement inférieur aux offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de l’établissement est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir l’offre de l’établissement, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par l’établissement public candidat.

5. D’une part, il résulte de l’instruction, notamment des attestations de conformité du système analytique de l’INRAP établies par un auditeur indépendant au titre des exercices 2022 et suivants, que la comptabilité analytique de cet établissement public administratif respecte les principes généraux de la comptabilité générale, parmi lesquels le principe de séparation comptable, et que sa présentation ne permet pas l’utilisation des ressources et moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public pour le financement de ses activités concurrentielles – pratique qualifiée de « subventionnement croisé » – sans que la société requérante ne puisse utilement se prévaloir d’un rapport d’expertise judiciaire remis au tribunal de commerce de Paris le 18 décembre 2023 qui concerne les exercices 2013 à 2019 et d’une décision de l’autorité de la concurrence du 1er juin 2017 relative aux pratiques mises en œuvre par l’INRAP dans le secteur de l’archéologie préventive au titre des exercices antérieurs, alors que, contrairement à ce que soutient la requérante, il résulte d’un courriel émanant de cette autorité que l’INRA a rempli les engagements pris devant cette autorité et a, en particulier, mis en place une comptabilité analytique à compter du 1er janvier 2018. En outre, La société Éveha ne peut pas plus utilement se prévaloir d’une nouvelle décision du 26 avril 2022, par laquelle cette même autorité a seulement décidé de procéder à de nouvelles investigations à sa demande ou d’une décision de la commission européenne du 20 décembre 2021 qui se borne à émettre « des doutes » « concernant la séparation comptable de l’INRAP » et « l’absence de subvention croisée entre les activités non-concurrentielles et les activités concurrentielles de l’INRAP » « tant pour la période 2008-2018 » que pour l’exercice 2019.

6. D’autre part, il résulte de l’instruction que l’offre de l’INRAP s’élevait à 96 179,27 euros HT pour la tranche ferme et à 112 437,15 euros HT en incluant la tranche optionnelle, quand celles de la société Éveha s’élevaient respectivement à 132 604,00 euros HT et 147 775 euros HT, alors que l’estimation de la communauté d’agglomération du Grand Périgueux, proposée par la direction régionale des affaires culturelles, se montait à 70 000 euros HT pour la tranche ferme. L’INRAP et la société Éveha ont toutes deux, dans le cadre de la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, adressé au tribunal une enveloppe contenant des documents justifiant de la décomposition du prix global de leurs offres. Il en résulte que l’offre de l’INRAP a pris en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix des prestations proposées et que, si le prix du décapage et des fouilles sont similaires, l’offre proposée par la société Éveha est nettement plus onéreuse que celle de l’attributaire en ce qui concerne la phase d’étude en raison de l’importance des moyens humains qu’elle prévoyait d’affecter à cette phase, notamment en ce qui concerne les études anthropologiques. Plus précisément, la différence de prix entre les deux offres ne résulte pas d’une différence affectant leurs coûts unitaires – les coûts unitaires de personnel mentionnées dans l’offre de l’INRAP étant, en particulier, similaires ou supérieurs à ceux de la société requérante – mais d’une différence entre les prestations proposées, notamment en ce qui concerne l’étude des sépultures pour laquelle la société requérante a décidé de consacrer des moyens humains significativement plus importants à titre de précaution, ce qui n’a cependant pas été valorisée par l’acheteur. Dans ces conditions, le prix proposé par l’INRAP, significativement supérieur à l’estimation initiale du coût du marché, n’apparaissant pas, à prestations comparables, significativement inférieur aux offres des autres candidats ni manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés, la communauté d’agglomération du Grand n’était pas tenue de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects de cet institut a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Par suite, les moyens tirés de ce que l’offre de l’INRAP aurait retenue à l’issue d’une procédure irrégulière, qu’elle fausserait la concurrence ou ne serait pas sincère doivent être écartés.

7. Dès lors que la société Éveha n’établit pas que la passation du marché dont elle a été évincée était irrégulière ou qu’elle n’aurait pas respecté les principes de la commande publique, elle n’est pas fondée à solliciter l’indemnisation du préjudice que lui a causé le rejet de son offre. Il en résulte que les conclusions indemnitaires de la requête doivent être rejetées, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense.

Sur les frais liés au litige :

8. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d’agglomération du Grand Périgueux, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Éveha demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, en application de ces mêmes dispositions et dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Éveha une première somme de 1 500 euros au titre des frais d’instance exposés par la communauté d’agglomération du Grand Périgueux et une seconde somme de 1 500 euros au titre des frais d’instance exposés par l’INRAP.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Éveha est rejetée.

Article 2 : La société Éveha versera à la communauté d’agglomération du Grand Périgueux une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Éveha versera à l’INRAP une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Éveha, à la communauté d’agglomération du Grand Périgueux, et à l’institut national de recherche et d’archéologie préventive.

Délibéré après l’audience du 8 avril 2025, à laquelle siégeaient :

M. Bourgeois, président,

M^me Champenois, première conseillère,

M. Josserand, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 mai 2025.

Le rapporteur,

L. JOSSERANDLe président,

M. BOURGEOIS

La greffière,

M. A

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière