Vu la procédure suivante :

I. Par une requête et des mémoires enregistrés, sous le n°1900305, les 5 mars 2019, 25 mars 2021, 27 avril 2023, 7 novembre 2023 et le 2 février 2024, la société Vinci Construction Grands Projets, la société Bouygues Travaux Publics, la société Dodin Campenon Bernard et la société Demathieu Bard Construction, représentées par M^e Balique et M^e Cabanes, doivent être regardées comme demandant au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de condamner la région Réunion à leur verser la somme de 9 230 560 euros hors taxes, assortie des intérêts moratoires de droit à compter du 5 décembre 2018 au titre de l’exécution du marché n° MT3 portant sur la construction viaduc de la nouvelle route du littoral ;

2°) d’enjoindre à la région Réunion de produire l’ensemble des expertises réalisées durant la mission de conciliation ;

3°) de mettre à la charge de la région Réunion la somme de 20 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— il y a lieu de statuer sur les demandes indemnitaires dès lors que si elles ont été indemnisées à hauteur de 2 750 292 euros hors taxes au titre des DRC F5 et O, elles n’ont pas été rémunérées concernant les quantités de fouilles en mer correspondant à 2 023 m3 au titre de la pile 32 et 6 005 m3 au titre de la pile 33 ;

— la région Réunion n’est pas fondée à opposer la clause relative au délai de prévenance ;

— dans son avis du 14 novembre 2023, le Conseil d’Etat a considéré que dans le cadre d’une conciliation ou d’une médiation, il convient de distinguer les documents élaborés au cours de la médiation qui font état de la position du médiateur ou des parties et qui doivent rester confidentiels des autres informations techniques ou factuelles qui peuvent quant à elles être divulguées dans le cadre contentieux ; le rapport de M. A peut donc être communiqué ;la campagne géotechnique d’exécution qu’elles ont réalisée a remis en cause les caractéristiques du sol définies par le maître d’ouvrage à partir de ses propres études, au droit des appuis P32 et P33, en révélant une géométrie inattendue du substratum basaltique sur une emprise importante des semelles des appuis et des valeurs de résistance à la compression très élevées de ce substratum ; de ce fait, le maître d’œuvre a été contraint d’envisager une nouvelle conception des fondations des deux appuis P32 et P33 et elles ont transmis au maître d’œuvre leur proposition de prix nouveau dont le montant basé sur les quantités de l’avant-métré est de 8 215 172 euros hors taxes ; un prix nouveau forfaitaire leur a été notifié en retour à hauteur de 1 930 000 euros hors taxes ;

— il s’agit de travaux indispensables, du fait même qu’ils n’ont pu être prévus, faute d’études géotechniques suffisantes préalablement à l’exécution du marché, que le maître d’œuvre n’a pas donné suite à leur demande de réalisation d’une campagne géotechnique complémentaire alors qu’en définitive, l’exécution d’une campagne géotechnique complémentaire leur a permis de constater que le toit du substratum était au niveau de P32 très affleurant et qu’en P33, des blocs bien plus gros que ce qui était attendu constituaient la zone de fouilles ; en outre, en 2016, lors de la réalisation des pré-terrassements, elles ont constaté que les sols étaient particulièrement durs ce qui a remis en cause la méthode de conception ;

— la région a commis des fautes à l’origine des préjudices qu’elles subissent, tenant, d’abord, à l’incomplétude et l’inadaptation des études géotechniques fournies au DCE qui ne permettaient pas d’établir correctement les niveaux de substratum basaltique marin et, ensuite, à la fourniture tardive, postérieurement à la signature du marché, des analyses géotechniques complémentaires ;

— elles ont été confrontées à des sujétions techniques imprévues dès lors que la solution de conception initiale ne pouvait être mise en œuvre en raison de la nature des sols à cet endroit et qu’une opération de minage ou le recours au brise-roche hydraulique n’étaient pas possibles ; la condition de bouleversement de l’économie du contrat ne s’applique pas en cas de prix unitaires ;

— les préjudices subis correspondent au coût de réalisation des terrassements et de préparation de la zone, au coût de réalisation de la préfabrication des appuis, aux surcoûts de réordonnancement de la préfabrication des appuis et de modification des appareils d’appuis du viaduc V5, aux coûts de réalisation des blocs BCR à quai, aux coûts d’implantation et de pose des BCR dans le massif de coffrage, aux coûts de la réalisation du coffrage perdu périphérique au droit des assises P32 et P33, aux coûts de la réalisation d’essais de bétonnage en bassin, aux coûts de réalisation des bétonnages immergés, aux coûts de réception des fouilles, aux coûts d’études spécialisées, aux coûts divers tenant aux droits de port sur marchandises, base marine, aux surcoûts de gestion des contraintes environnementales, aux surcoûts liés aux arrêts d’atelier, aux surcoûts de mise en sécurité cyclonique du lanceur, et aux coûts de remblaiement en enrochements et de pose de filtres autour du podium P33.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 1er juillet 2020, 1er février 2023, 18 juillet 2023, la région Réunion, représentée par M^e K’Jan, doit être regardée comme concluant :

1°) au non-lieu à statuer sur les demandes des sociétés requérantes dans la limite de la somme globale de 450 973 euros hors taxes ;

2°) à ce que soit mise à la charge de la société Vinci Construction Grands Projets une somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— à titre principal, il n’y a pas lieu à statuer sur la somme de 450 973 euros hors taxes dès lors qu’elle a versé la somme globale de 3 201 264,62 euros hors taxes alors que le groupement titulaire n’a déduit que la somme globale de 2 750 292 euros hors taxes ;

— le surplus des conclusions indemnitaires est irrecevable au regard des règles de forclusion déterminées à l’article 3.8 du cahier des CCAP du marché s’agissant des réclamations portant sur les appuis P32 et P33 ;

— à titre subsidiaire, aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par une ordonnance du 20 mars 2024, la clôture d’instruction a été fixée à cette même date, par application des article R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.

Un mémoire en défense et des pièces complémentaires ont été produits le 5 novembre 2024, après la clôture de l’instruction, et n’ont pas été communiqués.

En application de l’article R.611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées, par une lettre du 7 novembre 2024, que le tribunal était susceptible d’écarter d’office l’application des stipulations de l’article 3.3.8 du CCAP en tant qu’elles se réfèrent à un taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points de pourcentage, et de retenir le taux d’intérêt majoré fixé par les dispositions de l’article 8 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 dès lors que les parties ne peuvent déroger contractuellement auxdites dispositions de l’article 8 du décret du 29 mars 2013, qui sont d’ordre public conformément à l’article 67 de la loi n°94-679 du 8 août 1994.

II. Par une requête et des mémoires enregistrés, sous le n° 2100322, les 16 mars 2021, 27 avril 2023, 8 novembre 2023 et 5 février 2024, la société Vinci Construction Grands Projets, la société Bouygues Travaux Publics, la société Dodin Campenon Bernard et la société Demathieu Bard Construction, représentées par M^e Balique et M^e Cabanes, doivent être regardées comme demandant au tribunal dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de condamner la région Réunion à leur verser la somme de 4 226 918,19 euros hors taxes, soit 4 586 206,24 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires de droit à compter du 7 décembre 2020, au titre de l’exécution du marché n° MT3 portant sur la construction viaduc de la nouvelle route du littoral ;

2°) d’enjoindre à la région Réunion de produire l’ensemble des expertises réalisées durant la mission de conciliation ;

3°) de mettre à la charge de la région Réunion la somme de 20 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— il y a lieu de statuer sur les demandes indemnitaires dès lors que si elles ont été indemnisées à hauteur de 2 750 292 euros hors taxes au titre des DRC F5 et O, elles n’ont pas été rémunérées concernant les quantités de fouilles en mer correspondant à 2 023 m3 au titre de la pile 32 et 6 005 m3 au titre de la pile 33 ;

— la région Réunion n’est pas fondée à opposer la clause relative au délai de prévenance ;

— dans son avis du 14 novembre 2023, le Conseil d’Etat a considéré que dans le cadre d’une conciliation ou d’une médiation, il convient de distinguer les documents élaborés au cours de la médiation qui font état de la position du médiateur ou des parties et qui doivent rester confidentiels des autres informations techniques ou factuelles qui peuvent quant à elles être divulguées dans le cadre contentieux ; le rapport de M. A peut donc être communiqué ;

— la région a commis des fautes à l’origine des préjudices qu’elles subissent, tenant, d’abord, à l’incomplétude et l’inadaptation des études géotechniques fournies au DCE qui ne permettaient pas d’établir correctement les niveaux de substratum basaltique marin et, ensuite, à la fourniture tardive, postérieurement à la signature du marché, des analyses géotechniques complémentaires ;

— elles ont été confrontées à des sujétions techniques imprévues dès lors que la solution de conception initiale ne pouvait être mise en œuvre en raison de la nature des sols à cet endroit et qu’une opération de minage ou le recours au brise-roche hydraulique n’étaient pas possibles ; la condition de bouleversement de l’économie du contrat ne s’applique pas en cas de prix unitaires ;

— les travaux supplémentaires portant sur la protection en enrochement autour des podiums bétons des appuis de la pile 33 sont indispensables et doivent donc être indemnisés ;

— les préjudices qu’elles subissent résultant de ces travaux sont l’amené et le repli des matériels spécifiques à la réalisation des travaux supplémentaires ainsi que leurs coûts de mise à disposition, les aménagements terrestres et maritimes nécessaires au support des prestations et l’ensemble des prestations nécessaires (chargement, transport et mise en œuvre des matériaux) permettant l’exécution de l’OS n°119 ainsi que le suivi des travaux et les divers contrôles associés.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 6 février 2023 et 18 juillet 2023 et, la région Réunion, représentée par M^e K’Jan, doit être regardée comme concluant :

1°) au non-lieu à statuer sur les demandes des sociétés requérantes dans la limite de la somme globale de 450 973 euros hors taxes ;

2°) à ce que soit mise à la charge de la sociétés Vinci Construction Grands Projets une somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— à titre principal, il n’y a pas lieu à statuer sur la somme de 450 973 euros hors taxes dès lors qu’elle a versé la somme globale de 3 201 264,62 euros hors taxes alors que le groupement titulaire n’a déduit que la somme globale de 2 750 292 euros hors taxes ;

— le surplus des conclusions indemnitaires est irrecevable au regard des règles de forclusion déterminées à l’article 3.8 du cahier des CCAP du marché s’agissant des réclamations portant sur les appuis P32 et P33 ;

— à titre subsidiaire, aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par une ordonnance du 20 mars 2024, la clôture d’instruction a été fixée à cette même date, par application des article R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.

Un mémoire en défense et des pièces complémentaires ont été produits le 5 novembre 2024, après la clôture de l’instruction, et n’ont pas été communiqués.

En application de l’article R.611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées, par une lettre du 7 novembre 2024, que le tribunal était susceptible d’écarter d’office l’application des stipulations de l’article 3.3.8 du CCAP en tant qu’elles se réfèrent à un taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points de pourcentage, et de retenir le taux d’intérêt majoré fixé par les dispositions de l’article 8 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 dès lors que les parties ne peuvent déroger contractuellement auxdites dispositions de l’article 8 du décret du 29 mars 2013, qui sont d’ordre public conformément à l’article 67 de la loi n°94-679 du 8 août 1994.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Lassaux, premier conseiller,

— les conclusions de M. Felsenheld, rapporteur public,

— les observations de M^e Balique et M^e Cabanes, représentant les sociétés requérantes,

— et les observations de M^e K’Jan et de M^e Rameau, représentant la région Réunion.

Une note en délibéré, présentée pour les sociétés requérantes, a été enregistrée le 10 décembre 2024 et n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. La région Réunion a engagé le projet de « Nouvelle Route du Littoral » (NRL) et décidé de la construction d’une infrastructure routière de 12,5 kilomètres entre l’entrée ouest de la commune de Saint-Denis et la commune de La Possession composée de tronçons de digues et de deux viaducs de 5 400 mètres et de 240 mètres. Par arrêté n° 2013-2021 du 25 octobre 2013, le préfet de la région de La Réunion a délivré une autorisation au titre des articles L. 214- 1 à L. 214-6 du code de l’environnement des travaux de la Nouvelle Route du Littoral sur les communes de Saint-Denis et La Possession sur la base du dossier de demande présentée par la région Réunion. Par acte d’engagement du 28 octobre 2013, la région Réunion a confié au groupement solidaire composé de la société Vinci Construction Grands Projets, la société Bouygues Travaux Publics, la société Dodin Campenon Bernard et la société Demathieu Bard Construction la réalisation du marché n° MT3 portant sur la réalisation d’un viaduc de 5 400 mètres entre la Grande Chaloupe et Saint-Denis pour un montant de 659 622 426,61 euros hors taxes, soit 715 690 332,87 euros toutes taxes comprises. Le 5 décembre 2018, le groupement a adressé à la région Réunion un mémoire en réclamation d’un montant de 10 050 851 euros hors taxes portant, pour la demande de rémunération complémentaire (DRC) F5 sur la rémunération des adaptations des fondations pour les piles P32 et P33. Les 11 décembre 2019 et 7 décembre 2020, le groupement a transmis à la Région Réunion un mémoire en réclamation (DRC O), d’un montant de 4 226 918,19 euros hors taxes, soit 4 586 206,24 euros toutes taxes comprises, portant sur la rémunération des prestations de pose des enrochements en pied de pile P33. Par une décision du 30 juin 2020, le maître d’ouvrage a réexaminé les conditions de rémunération prévue par l’ordre de service (OS) n° 89 en ajoutant à la rémunération initialement proposée de 1 930 000 euros hors taxes la somme de 820 291,36 euros hors taxes.

2. Par une requête enregistrée sous le numéro 1900305, les sociétés Vinci Construction Grands Projets, Bouygues Travaux Publics, Dodin Campenon Bernard et Demathieu Bard Construction demandent, dans le dernier état de leurs écritures, la condamnation de la région Réunion à leur verser la somme de 9 230 560 euros hors taxes au titre de la rémunération des adaptations des fondations pour les piles P32 et P33. Par une requête, enregistrée sous le n° 2100322, les mêmes sociétés demandent, dans le dernier état de leurs écritures, la condamnation de la région Réunion à leur verser la somme de 4 586 206,24 euros toutes taxes comprises portant sur la rémunération des prestations de pose des enrochements en pied de pile P33.

3. Les requêtes n°1900305 et 2100322, présentées pour les sociétés Vinci Construction Grands Projets, Bouygues Travaux Publics, Dodin Campenon Bernard et Demathieu Bard Construction, concernent le même marché, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l’objet d’une instruction commune. Par suite, il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même jugement.

Sur l’exception de non-lieu à statuer :

4. La disparition de l’objet de conclusions indemnitaires résulte d’une appréciation par le juge de ce que le requérant a obtenu satisfaction. Il en va ainsi lorsque les sommes réclamées ont été intégralement versées au requérant par le défendeur ou s’il a été versé au requérant une somme dont celui-ci se déclare satisfait.

5. Par une décision du 30 juin 2020, la région Réunion a décidé d’octroyer au titre de la rémunération des adaptations des fondations pour les piles P32 et P33 et de celle des prestations de pose d’enrochements en pile P33 une somme globale de 6 035 335,68 euros hors taxes. Le maître d’ouvrage soutient avoir versé au titre de cette décision d’admission partielle la somme de 3 201 264,62 euros hors taxes. Toutefois, les sociétés requérantes contestent, sans être sérieusement contestées sur ce point, avoir bénéficié de versements supérieurs à la somme globale de 2 750 292 euros. Par suite, en l’état de l’instruction, il y a lieu de statuer sur les demandes des sociétés requérantes.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne la responsabilité pour faute et l’existence de sujétions techniques imprévues :

6. Les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics

7. Les sociétés requérantes soutiennent que le maître d’ouvrage a commis une faute dans la conception de son marché en ne fournissant pas des données géotechniques permettant d’identifier la position du toit du substratum basaltique au niveau des appuis P32 et P33 et d’anticiper l’impossibilité d’un terrassement par dragage ainsi que la nécessité d’une modification de la conception par la mise en place, dans cette zone, d’un système de podium en béton et d’une protection anti-affouillement spécifique.

8. Il résulte de l’avis des experts intervenus à la demande des parties que la précision et la représentativité des reconnaissances géotechniques ainsi que celles du modèle de synthèse géotechnique, fournis au dossier de consultation des entreprises (DCE), sont limitées par la faible densité de reconnaissances disponibles au regard de la grande variabilité géologique naturelle et de l’importance de l’ouvrage à construire. Compte tenu de l’hétérogénéité du contexte, les experts, M. B et M. A, désignés par les parties, estiment également que les sondages carottés n’ont pas permis au maître d’ouvrage de fournir aux candidats une estimation en grand des proportions de blocs ni de positionner précisément le toit du substratum basaltique. Il résulte, par ailleurs, de l’instruction qu’une campagne géophysique a été lancée au cours de la consultation en 2013 et une partie des résultats n’a été fournie au groupement qu’en février 2014, postérieurement à la signature du contrat. Toutefois, il résulte également de l’avis de M. A, dont la teneur n’est pas sérieusement contestée sur ce point par les autres pièces du dossier, que cette campagne géophysique n’aurait permis ni de mieux déterminer la position du toit du substratum basaltique au niveau des appuis P32 et P33, ni de fournir des indications plus précises sur la dureté des roches rencontrées dans cette zone. Si cet expert estime que cette campagne de reconnaissances géophysiques donne des indications sur les proportions de blocs dans les couches de sable plus proches de celles découvertes sur le terrain, elle ne fournit pas de données fiables s’agissant des couches plus compactes telles que celles rencontrées dans la zone de fouilles des appuis P32 et P33. Le centre d’études et d’expertise sur les risques, l’environnement, la mobilité et l’aménagement (CEREMA), intervenu à la demande du maître d’ouvrage souligne, à titre d’illustration, dans sa note du 3 février 2020, que si la campagne géophysique de 2013 a pu indiquer l’existence d’un toit substratum basaltique un peu plus affleurant au niveau de l’appui P32 que les indications fournies au DCE, cette même campagne a positionné à tort, s’agissant de l’appui P33, le substratum rocheux à une profondeur de 3 mètres, alors qu’il se situait en réalité à cet endroit à 15,3 mètres de profondeur. Cette campagne de reconnaissances de 2013 ne permettait en outre pas de donner des précisions sur la taille des blocs. Les investigations géophysiques n’offrent, selon les avis techniques convergents, qu’une approche globale de la proportion des blocs, sans toutefois pouvoir prétendre à l’exhaustivité. En outre la méthode MASW (Multiple Analysis of Surface Waves), utilisée lors de la campagne Nortekmed de 2013, consistant à étudier la propagation des ondes de surface dites « S » dans le sous-sol marin afin de mesurer les variations verticales de vitesse des ondes de cisaillement, « Vs », sous le profil d’acquisition, est une méthode, de l’avis de M. A et du CEREMA, délicate à mettre en œuvre et dont les résultats peuvent être difficiles à exploiter. M. A dont l’analyse n’a pas été remise en cause sur ce point par d’autres pièces produites, rappelle, dans son rapport, que si l’interprétation des vitesses d’ondes de cisaillement « Vs » donne des indications sur la proportion de blocs, ces résultats sont obtenus en fonction des hypothèses de vitesses retenues dans les sables et dans les blocs. Partant de ce constat, l’analyse de la proportion de blocs à partir des vitesses des ondes de cisaillement est nécessairement sujette à erreur. Cette méthode conduit également à une confusion entre la formation de blocs et le substratum lui-même. Les reconnaissances géophysiques par la méthode MASW, au moyen d’ondes de cisaillement, ou par sismique de réfraction par ondes « P », méthode utilisée dans les campagnes géophysiques antérieures à la consultation des entreprises, n’apparaissent donc pas être des méthodes, lorsqu’elles sont prises isolément, adaptées pour déterminer les caractéristiques géotechniques du sol pour un tel projet. Il résulte en effet de ces avis que seules des investigations telles que des sondages géotechniques au niveau de chaque appui peuvent apporter des précisions sur la nature du sol.

9. Il résulte, par ailleurs, de l’instruction que si, comme il a été dit précédemment, les reconnaissances géotechniques effectuées en phase projet (PRO) qui ont servi de base à l’élaboration des DCE n’étaient pas suffisantes pour déterminer précisément la nature des sols au niveau de chaque appui, le maître d’œuvre avait mis en avant l’existence de ces aléas géotechniques dans ces mêmes documents de consultation proposant ainsi un logigramme décisionnel reposant sur la prise en compte, pour chaque appui, de quatre critères dont celui lié à l’incertitude géotechnique afin, pour les entrepreneurs, de procéder à un choix entre diverses options techniques présentées par celui-ci. Le maître d’œuvre a, dans ses rapports de niveau PRO, signalé également la possible présence de blocs dans les terrains de surface sans pouvoir les quantifier du fait du manque d’éléments disponibles. La pièce C2.6.2 du DCE précise encore la présence de blocs dans toutes les couches du sol. Ce document évoquait notamment la présence de blocs aux appuis P32 et P33 avec l’indication d’une remontée du substratum basaltique. Ce risque ne pouvait être d’autant moins ignoré du groupement d’entreprises titulaire en raison du fait que les blocs proviennent des éboulis de falaises ou des ravines présentes le long du tracé de l’ouvrage et particulièrement au niveau du site du gouffre à proximité des appuis P32 et P33. Il en est de même du risque avéré de pendage du toit du rocher à cet endroit qui est évoqué dans les documents de consultation. Enfin, l’article 1.2.3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché stipule que l’entrepreneur précisera les moyens employés pour l’exécution de la fouille et indique qu'« en cas de déroctage, il devra détailler les moyens particuliers retenus ». De même l’article 4.3.5.3 du fascicule M C évoque, pour l’exécution du marché, des opérations de minage et l’utilisation de brise-roche. Ces différentes stipulations contractuelles confirment qu’il était possible de recourir à des techniques particulières autres que le dragage pour faire face à des roches d’une dureté importante. Le CEREMA, toujours dans sa note du 3 février 2020, indique de surcroît que le profil D110P joint au DCE montre, lorsqu’il est associé aux résultats de sondages qui ont été effectués au voisinage des piles P32 et P33, une remontée nette du substratum. Ces éléments complétés par une analyse de la cartographie de surface déterminée par sonar latéral et scaphandriers permettaient de prévoir, selon le CEREMA, l’existence d’un substratum sub-affleurant et la présence de blocs et de scories avec relief apparent au voisinage de piles P32 et P33. De même ces sondages témoignent de la présence d’une formation de blocs très compacte rencontrée dès 40 centimètres de profondeur. Les informations fournies par les essais de lançage effectués à proximité des piles P32 et P33 renseignent sur le fait que les piles en cause sont positionnées en bordure d’un entablement basaltique. Le CEREMA précise, sans être contesté sur ce point, qu’une part notable des échantillons de basalte recueillis dans cette zone dont les résultats ont été repris à la pièce susvisée C. 2.6.2 du DCE, présentaient des résistances à la compression supérieurs à 135 MPa avec localement des valeurs de l’ordre de 170 à 180 MPA témoignant ainsi d’un risque de rencontre de roches d’une dureté très importante. Il résulte de ce qui vient d’être dit que la région Réunion doit être regardée comme ayant effectivement alerté le groupement sur l’existence des différents aléas géotechniques tels que notamment la remontée du toit du substratum basaltique et la présence des blocs durs, sur les limites des données géotechniques fournies au DCE et sur la nécessité de procéder à des reconnaissances complémentaires en phase EXE, au niveau des appuis P32 et P33, de telle sorte que ce dernier se devait d’en tenir compte dans l’élaboration de son offre.

10. Enfin comme il a été dit au point précédent, le groupement a proposé dans son offre des adaptations de la conception des fondations des appuis du viaduc consistant au remplacement des semelles superficielles avec confortement ou des fondations par pieux initialement envisagées par le maître d’œuvre dans son logigramme décisionnel par des simples semelles superficielles pour ces deux piles. En décidant ainsi d’adopter les principes de conception des appuis correspondant à l’hypothèse de portance du sol la plus favorable, le groupement se devait de faire preuve d’une vigilance particulière concernant la faisabilité de l’ouvrage.

11. Il résulte de ce qui précède que le groupement ne pouvait ignorer les risques précités au niveau des appuis P32 et P33. Par ailleurs, comme il a été dit au point 8, il n’est pas établi que les informations issues de la campagne Nortekmed qui ont été communiquées postérieurement à la signature du marché auraient permis au groupement d’entreprises de positionner précisément le toit du substratum basaltique. Enfin, comme il a été dit au point 9, dès lors que la région Réunion a suffisamment alerté les candidats sur l’existence des aléas géotechniques et la nécessité de procéder à des reconnaissances complémentaires par appui en phase EXE, celle-ci ne peut être regardée comme ayant fourni des informations erronées ou équivoques sur la nature du sol caractérisant un manquement dans la conception du marché. Dans ces conditions, les surcoûts dont se prévalent les sociétés requérantes doivent être regardées comme résultant de la manifestation de ces risques, nécessairement acceptés par des professionnels avisés et inhérents à une consultation des entreprises telle que celle élaborée par la région Réunion, ainsi que d’une mauvaise appréciation de ceux-ci par les sociétés requérantes. Il s’ensuit que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les préjudices qu’elles estiment avoir subis sont en lien avec une quelconque faute commise par le maître d’ouvrage.

12. Eu égard à ce qui a été relevé aux points 8 et 9, la présence d’un substratum basaltique affleurant et blocs présentant une forte résistance à la compression rendant les opérations de terrassements difficiles ne peut être regardée comme étant imprévisible pour les parties au contrat. Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas davantage fondées à soutenir que les conditions terrassement en mer résultent de l’existence de sujétions techniques imprévues.

En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

13. Aux termes de l’article 30 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux) dans sa version applicable au marché : " L’entrepreneur ne peut, de lui-même, apporter aucun changement aux dispositions techniques prévues par le marché () le maître d’œuvre peut accepter les changements faits par l’entrepreneur et les dispositions suivantes sont alors appliquées pour le règlement des comptes. – si les dimensions ou les caractéristiques des ouvrages sont supérieures à celles que prévoit le marché, les métrés restent fondés sur les dimensions et caractéristiques prescrites par le marché et l’entrepreneur n’a droit à aucune augmentation de prix ; – si elles sont inférieures, les métrés sont fondés sur les dimensions constatées des ouvrages, et les prix font l’objet d’une nouvelle détermination suivant les modalités prévues à l’article 14 ".

14. Il résulte de l’instruction que les sociétés requérantes ont été confrontées, comme il a été rappelé précédemment, à un horizon rocheux en bancs basaltiques raides interférant avec les niveaux d’assises projetés à l’endroit des appuis P32 et P33. Le toit du substratum basaltique était pour l’appui P32 a seulement un 1,6 mètre de profondeur. La pile P33 devait finalement se faire, quant à elle, dans un sol très hétérogène avec des affleurements rocheux d’une dureté importante alternant parfois avec des poches de sable. Il n’est pas contesté que la réalisation des opérations de terrassements au niveau de cette zone n’était pas réalisable par dragage. N’étant pas en mesure de pouvoir procéder aux terrassements dans les délais contractuels et selon ce procédé technique classique, les sociétés requérantes ont proposé une modification du principe constructif des fondations P32 et P33 avec la réalisation d’un massif de béton immergé pour former une assise plane sur laquelle l’embase des piles serait posée. Le 31 janvier 2017, date à laquelle l’OS n° 80 « Fondations P32 et P33 » a été notifié au groupement d’entreprises, il n’est pas contesté que les modifications ainsi proposées s’imposaient afin de pouvoir réaliser l’ouvrage dans les délais contractuels impartis. Par conséquent, les travaux tenant à la réalisation de nouveaux modes de fondations par béton immergé ne peuvent être regardés comme étant des changements aux dispositions techniques au marché apportées par les entrepreneurs pour des considérations de simple convenance, un choix entre la solution de base du marché et lesdites modifications ne s’offrant plus aux parties. Les travaux en cause constituent donc des travaux supplémentaires exclus du champ de l’article 30 du CCAG Travaux.

15. Toutefois, il résulte, d’une part, de l’instruction et notamment de la note technique de M. D dont les conclusions ne sont pas contestées par les parties que les terrassements ne pouvaient se faire que par le recours à des moyens énergiques tels que l’utilisation d’un brise-roche hydraulique (BRH) ou le minage. Il résulte, par ailleurs, du contrat que les terrassements devaient être réalisés quelle que soit la nature du sol rencontré ce qui incluait nécessairement des sols rocheux et résistants. Le minage et le recours au BRH entraient dans les prévisions contractuelles, dès lors que l’article 4.3.5.3 du fascicule M C précité en évoquait l’usage. M. D précise certes dans cette même note technique que le minage ne peut être efficace dans une telle configuration que par un recours aux tirs de mines. Il souligne que, pour les volumes de roches à extraire, les charges explosives sont nécessairement importantes et déflagrantes et donc de nature à dépasser les seuils réglementaires environnementaux de nuisances sonores et de propagation des ébranlements associés. Les vitesses de propagation étant, selon ce même expert, importantes dans le basalte, un risque avéré d’ébranlement de la falaise situé à proximité de la zone concernée existe. M. D ajoute également dans sa note technique que le minage est un procédé de terrassement grossier impliquant des opérations de réglages des fonds de terrassement voire de restauration par béton immergé pour l’obtention des arases ce qui se traduirait alors par une modification partielle du contrat. Il résulte donc de ce rapport technique que le recours aux tirs de minage en raison d’une absence de maîtrise des effets sur l’ouvrage et les avoisinants ainsi que du fait des dommages potentiels pouvant être causés notamment aux usagers de la route, située en contrebas de la falaise, ne constituait pas un procédé auquel pouvaient raisonnablement recourir les entrepreneurs. En revanche, M. D exclut le recours au BRH pour réaliser les terrassements en raison simplement d’une absence de disponibilité du matériel adapté, des cadences réduites et des sujétions importantes de maîtrise de la géométrie des fouilles et la planéité des arases. Il n’est ainsi, en l’état de l’instruction, ni établi, ni sérieusement contesté que le recours au BRH ne pouvait pas permettre l’obtention d’un ouvrage conforme aux règles de l’art et dans les délais impartis, en dépit des difficultés techniques évoquées par cet expert. Dans ces conditions, le maître d’ouvrage est fondé à soutenir que les travaux de terrassements des appuis P32 et P33 pouvaient être réalisés conformément aux prescriptions du marché.

16. D’autre part, il résulte de l’instruction que dans le cadre de l’exécution de la campagne de reconnaissance de phase EXE qui lui incombait, le groupement titulaire a pris connaissance précisément du phénomène d’affleurement basaltique et de blocs rocheux pluri-métriques sur les zones P32 et P33 au cours du mois de décembre 2014. Alors qu’il savait le substratum basaltique affleurant à 1,6 mètre de profondeur en P32, le groupement d’entreprises a cependant informé le maître d’œuvre, le 15 octobre 2015, que la campagne géotechnique pouvait s’achever. Si le groupement d’entreprises a proposé un prix nouveau pour réaliser des sondages complémentaires, il ne l’a fait qu’en réponse à une demande du maître d’œuvre qui ne portait que sur le risque d’entablement basaltique et non sur la résistance à la compression des blocs rocheux en cause. Le groupement d’entreprises se devait pourtant, à cette période, compte-tenu de la présence aussi affleurante de bancs basaltiques et eu égard aux données du DCE qui renseignaient les candidats sur les valeurs de résistance à la compression potentiellement très élevées du substratum, de vérifier lui-même la dureté des roches à cet endroit. En professionnel averti, alors même que le maître d’œuvre se serait tu à ce sujet, il ne pouvait ignorer à ce stade le risque d’être confronté à une situation ne permettant pas un terrassement par des méthodes classiques de dragage telles que celles qu’il prévoyait d’employer. En outre, la circonstance qu’il avait initialement prévu des terrassements à seulement un mètre de profondeur ne peut justifier de ne pas avoir poursuivi les investigations, dès lors que l’abaissement des fondations notamment d’un mètre supplémentaire à cet endroit afin d’atteindre le sol porteur était une hypothèse probable et envisagée par le CCTP. En janvier 2016, le groupement le prévoyait d’ailleurs expressément dans un rapport d’hypothèses de dimensionnement des fondations du viaduc. Il résulte de l’instruction que ce n’est pourtant qu’en septembre 2016, à l’occasion des travaux de pré-terrassements par dragage, que le groupement d’entreprises a procédé à des investigations géotechniques complémentaires et a alors pu cerner en détails la profondeur des couches géologiques au niveau de ces appuis et leur dureté. Les tests en laboratoire des échantillons recueillis, réalisés à la suite de ces investigations complémentaires, du mois de septembre au mois de novembre 2016, ont révélé des valeurs moyennes de résistance à la compression des roches et du substratum proches des valeurs maximales fournies au DCE. Il n’est pas contesté que ce n’est que le 28 novembre 2016 que le groupement a indiqué au maître d’œuvre qu’il n’était pas en mesure de terrasser avec les moyens techniques qu’il avait pu mobiliser jusqu’alors. Si, au cours du mois de mars 2017, il n’est pas contesté, comme il a été dit précédemment, que le déroctage par utilisation d’un brise-roche hydraulique n’était plus possible, le groupement d’entreprises aurait dû, au vu des difficultés qu’il pouvait redouter à l’issue des premiers résultats de la campagne géotechnique de phase EXE, compléter ses investigations ou à tout le moins alerter le maître d’œuvre sur la nécessité de poursuivre la campagne géotechnique et pouvoir ainsi mobiliser, dès le début de la phase travaux à cet endroit, de tels moyens de déroctage. Le manque d’anticipation fautif du groupement d’entreprises a, par conséquent, compromis la réalisation des terrassements tels qu’ils avaient été prévus contractuellement et a rendu nécessaire l’adaptation des fondations, selon le procédé du podium en béton, avec la mise en place d’une protection spécifique anti-affouillement au niveau de l’appui P33, conséquence directe de ladite modification du mode de fondations. Par suite, le groupement d’entreprises n’est pas fondé à solliciter une rémunération des travaux modificatifs, incluant ceux afférant au tapis d’affouillement, qui serait supérieure à celle qui lui a été versée en exécution du projet tel qu’il a été défini initialement par les pièces contractuelles.

17. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’ordonner la mesure d’instruction sollicitée ni de se prononcer sur l’application de l’article 3.8 du CCAP que les sociétés requérantes ne sont pas fondées à demander le versement la somme de 9 230 560 euros hors taxes et de 4 226 918,19 euros hors taxes.

Sur les frais du litige :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la région Réunion, qui n’est pas la partie perdante, le versement aux sociétés Vinci Construction Grands Projets, Bouygues Travaux Publics, Dodin Campenon Bernard et Demathieu Bard Construction d’une somme au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge des société Vinci Construction Grands Projets une somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par la région Réunion et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Vinci Construction Grands Projets, de la société Bouygues Travaux Publics, de la société Dodin Campenon Bernard et de la société Demathieu Bard Construction est rejetée.

Article 2 : La société Vinci Construction Grands Projets, versera à la région Réunion la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Vinci Construction Grands Projets, à la société Bouygues Travaux Publics, à la société Dodin Campenon Bernard, à la société Demathieu Bard Construction et à la région Réunion.

Délibéré après l’audience du 26 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Khater, présidente,

M. Banvillet, premier conseiller,

M. Lassaux, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe du tribunal le 28 janvier 2025

Le rapporteur,

P. LASSAUXLa présidente,

A. KHATER

La greffière,

C. JUSSY

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P/la greffière en chef

La greffière,

C. JUSSY

N°s 1900305, 2100321