TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE MARSEILLE

N° 2109172 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

M. X ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Ordonnance du 28 octobre 2021 __________ 54-035-03 La juge des référés, C

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 22 octobre 2021, M. Y Z, représenté par M^e Bonnefoi et M^e Hernecq, demande au Tribunal, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative :

- d’enjoindre à l’Assistance publique des hôpitaux de Marseille (AP-HM) de le laisser reprendre ses fonctions et recevoir sa rémunération ;

- d’enjoindre à l’AP-HM de lui accorder sa mise en télétravail, sans condition de vaccination, de prendre toute mesure d’organisation des locaux et de leurs accès aux fins d’interdire l’accès aux locaux de la direction des services numériques à toute personne étrangère au service jusqu’à la fin de la situation d’urgence sanitaire et /ou de condamner temporairement les éventuelles portes de communication avec les autres services ;

- de mettre à la charge de l’AP-HM une somme de 2 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- son intérêt à agir est direct, personnel et actuel ;

- la condition d’urgence est remplie eu égard à la gravité du préjudice et à l’immédiateté du préjudice dès lors qu’elle est privée de sa rémunération et que la suspension de fonction comme de rémunération, présentée comme une sanction administrative et non disciplinaire, est sans limitation de durée ;

- concernant le bien-fondé de la demande, il a subi directement les effets de la mesure en litige et a le caractère de victime au sens de la Convention et de la CEDH ;

- il a subi une atteinte grave à une liberté fondamentale, en l’espèce la liberté d’expression et d’opinion prévue à l’article 10 de la Convention, et qui est un droit fondamental affirmé par l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983 ; il demande protection contre une nouvelle technique d’atteinte à la liberté d’expression et d’opinion par une confiscation directe et immédiate de la rémunération qui relève du droit de propriété en période d’état d’urgence ; la confiscation immédiate de la rémunération, sans délai ni procédure contradictoire et par une simple mesure administrative qui en tant que telle n’impose pas le contradictoire, la suspension

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de fonctions jusque-là exercées en télétravail et exercées dans un lieu sans visiteurs extérieurs ni membres du corps soignant et dans les respect des « gestes barrières », la confiscation du droit à l’expression et à l’opinion divergente ne sont pas des mesures de prophylaxie médicale et ne peuvent avoir un lien direct, ni d’effet direct et certain sur l’obligation de l’AP-HM de protéger la santé des malades et le reste du personnel alors que la vaccination n’est pas imposée à la totalité de la population ; le lien est trop indirect et les conséquences sur les droits fondamentaux trop disproportionnées ; la requérante se positionne clairement sur le fait qu’elle considère que la suspension de la rémunération est un moyen déloyal pour restreindre, limiter ou museler sa liberté d’expression lorsqu’elle affirme par son refus de vaccination, dans les conditions actuelles et au vu des textes relevant de l’état d’urgence, que le vaccin n’est pas accompagné des éléments suffisants pour garantir son iniquité et au-delà de la période d’urgence sanitaire ; la suspension de la rémunération est une mesure disproportionnée ; il s’agit bien d’une sanction disciplinaire ; la présente requête tend bien à la sauvegarde d’une liberté fondamentale par un agent public qui a acquis ses droits à la retraite ;

- l’atteinte est grave et manifestement illégale dès lors que la liberté d’expression et d’opinion est confisquée au requérant.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 octobre 2021, l’établissement public Assistance publiques des hôpitaux de Marseille, représenté par la SELARL Carlini & associés, agissant par M^e Laillet, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- le requérant ne justifie pas d’une urgence à 48 heures dès lors que les effets de la décision de suspension des fonctions du requérant cesseront immédiatement le jour où il aura satisfait à l’obligation légale de vaccination pour les personnels exerçant dans un établissement de soins conformément à la loi du 5 août 2021 ;

- aucune atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ne peut être retenue dès lors que la suspension des fonctions à compter du 16 septembre 2021 résulte de la stricte application de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 qui a institué une obligation vaccinale contre la Covid 19, notamment pour toutes les personnes exerçant leurs activités dans les établissements de santé et, par conséquent, pour l’ensemble des établissements relevant de l’AP- HM et qui s’applique à tous les personnels soignants, administratifs et techniques exerçant dans les établissements de l’AP-HM, et même aux agents placés en télétravail et dans l’exercice de toutes activités liées à l’exercice professionnel, telles que les activités syndicales ; aucune procédure disciplinaire n’est en cours ; la décision contestée a été prise dans l’intérêt du service et sur le fondement de la loi du 5 août 2021, l’AP-HM ayant préalablement porté à la connaissance des agents les modalités permettant de régulariser leur situation au regard des dispositions légales et étant juridiquement responsable de la mise en œuvre de l’obligation vaccinale ; l’AP-HM se trouve ainsi en situation de compétence liée et la période de suspension de fonctions du requérant n’a donc aucunement le caractère d’une sanction disciplinaire mais d’une mesure spécifique prise dans l’intérêt du service pour des raisons d’ordre public afin de protéger la santé des personnes ; le requérant a pu bénéficier d’autorisations d’absences ;

- le moyen tiré de la prétendue liberté d’expression et de la liberté d’opinion est inopérant ;

- les conclusions présentées aux fins d’injonction tendant à la reprise des fonctions en télétravail et à ce que l’accès au bâtiment de la direction des services numériques soit interdit à toute personne étrangère au service sont irrecevables dans le cadre d’un référé liberté d’autant qu’il existe une décision qui n’est pas contestée.

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

La présidente du Tribunal a désigné M^me AA pour statuer sur les demandes de référé.

Au cours de l’audience publique tenue le 25 octobre 2021 à 14 heures en présence de M^me Sibille, greffière d’audience, et après lecture du rapport, ont été entendus :

- M^e Bonnefoi pour M. Z, qui reprend l’ensemble de son argumentation,

- et M^e Nucci pour l’AP-HM, qui a également repris la sienne.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Vu la note en délibéré, enregistrée le 28 octobre 2021, présentée pour M. Z.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 521-2 du code de justice administrative : « Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. ».

2. M. Y Z exerce, dans un établissement de soins visé à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique, l’AP-HM, ses fonctions d’ingénieur en chef au sein de la direction des services numériques de l’établissement public. Le requérant qui ne s’est pas conformé à l’obligation vaccinale imposée par l’article 12 de la loi du 5 août 2021 et ne justifie pas de contre-indication à la vaccination, a été suspendu de ses fonctions à compter du 16 septembre 2021 par une décision prise le même jour par le directeur général de l’AP-HM et remise en mains propres. M. Z demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’enjoindre à l’AP-HM de le laisser reprendre ses fonctions et par suite recevoir son traitement et d’enjoindre à l’AP-HM de prendre toutes mesures afin qu’il puisse exercer ses fonctions en télétravail sans conditions de vaccination et de prendre toutes mesures utiles d’organisation des locaux afin d’interdire l’accès aux locaux de la direction des services numériques à toute personne étrangère au service.

3. Le I de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire instaure une obligation de vaccination pour les personnes qu’il énumère : « I. – Doivent être

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vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code ; (…) ». Aux termes de l’article 13 de la même loi : « (…) II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics. (…) V. – Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. (…) ». Aux termes de l’article 14 de la même loi : « (…) B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. (…) III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. (…) ». Enfin, selon le II de l’article 16 de cette loi : « La méconnaissance, par l’employeur, de l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale mentionnée au I de l’article 12 de la présente loi est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe. (…) Si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende. (…) ».

4. Il résulte de ces dispositions qu’une personne exerçant ses fonctions dans un établissement public de santé est soumise à une obligation vaccinale contre la Covid-19, quelle que soient les modalités selon lesquelles elle exerce son activité, fût-ce en télétravail, sa quotité de travail, son service d’affectation et les éventuelles décharges dont elle peut bénéficier. Il résulte également de ces dispositions que toute personne soumise à l’obligation vaccinale qu’elles instituent et refusant de s’y conformer se place dans l’impossibilité de poursuivre son activité professionnelle à compter du 15 septembre 2021, ce qui se traduit, pour les fonctionnaires et agents publics, et à défaut d’utilisation des jours de congé, par une mesure de suspension automatique des fonctions que l’autorité hiérarchique est tenue de prendre.

5. Si M. Z soutient qu’il exerce son activité au sein de la direction des services numériques dans un bâtiment dédié, qui n’est ouvert ni au personnel soignant ni au public, tout en indiquant que l’accès se fait sur rendez-vous établissant ainsi nécessairement des interactions entre les différents services de l’AP-HM, il résulte en tout état de cause des dispositions précitées de la loi du 5 août 2021 qu’une personne, qui exerce, fût-ce partiellement, ses fonctions dans un établissement public de santé, ce qui est le cas du requérant, est soumise à l’obligation vaccinale contre la Covid-19.

6. Par suite, et alors que l’obligation vaccinale dans les établissements de santé résulte de la loi et s’applique à l’ensemble du personnel de l’établissement de santé, le requérant ne peut soutenir que l’AP-HM, qui avait au préalable informé l’ensemble des agents concernés des conséquences d’une absence de vaccination, ferait une application trop étendue, trop rigide et disproportionnée de la loi et de son décret d’application, ni que la mesure de suspension dont il fait l’objet constituerait une sanction disciplinaire au motif que la mesure de suspension emporte suspension de la rémunération, ni par suite, et ainsi qu’il le soutient, que cette mesure caractérise une atteinte grave et manifestement illégale à sa liberté d’expression et d’opinion.

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7. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la condition d’urgence, que les conclusions du requérant qui tendent, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, à enjoindre à l’AP-HM de le laisser reprendre ses fonctions sans condition de vaccination et de prendre toutes mesures pour interdire l’accès aux locaux de la direction des services numériques ne peuvent qu’être rejetées.

8. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’AP-HM, qui n’est pas la partie perdante, la somme demandée par M. Z au titre des frais de l’instance. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge du requérant la somme demandée par l’AP-HM au même titre.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de M. Z est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par l’AP-HM sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M. Y Z, au ministre des solidarités et de la santé.

Copie en sera adressée à l’établissement public Assistance Publique des Hôpitaux de Marseille.

Fait à Marseille, le 28 octobre 2021.

La juge des référés,

Signé

G. AA

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement. Pour expédition conforme, Pour la greffière en chef La greffière,