Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 8 avril et le 7 décembre 2022, la SARL DPT, représentée par M^e Lestringant, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2015 et 2016 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 10 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— c’est à tort que l’administration a considéré qu’elle avait transféré une partie de ses bénéfices à la société DPT SRL en lui consentant des ventes à des prix minorés dès lors que :

* Le service n’établit pas l’existence d’un avantage consenti à sa filiale italienne, en l’absence de comparaison entre les prix pratiqués à l’égard de celle-ci et les prix pratiqués vis-à-vis de ses autres clients ;

* la remise globale qu’elle accorde à sa filiale par rapport au prix de vente au client final s’élève à 58 % environ tandis que les contrats qu’elle a conclus avec les distributeurs et revendeurs indépendants impliquent une remise allant jusqu’à 80 % du prix de vente au client final ;

* sa filiale DPT SRL étant à peine à l’équilibre sur ses activités de distribution, cette situation ne traduit aucune surrémunération ;

* l’administration ne pouvait remettre en cause un choix de gestion consistant à confier la distribution de ses produits à une filiale ;

— l’administration ne pouvait remettre en cause la déductibilité des prestations facturées par la société DPT SRL dès lors qu’elle n’a pas démontré un transfert indirect de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts ;

— c’est à tort que l’administration a remis en cause la déductibilité des prestations facturées par la société DPT SRL, alors que M. B a bien réalisé des prestations de marketing pour la SARL DPT ;

— l’administration ne pouvait remettre en cause la déductibilité des prestations facturées par la société Solair dès lors qu’elle n’a pas démontré un transfert indirect de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts ;

— c’est à tort que l’administration a remis en cause les prestations facturées par la société Solair, alors que celle-ci a bien réalisé les prestations pour lesquelles elle était rémunérée ;

— aucune retenue à la source n’est due dès lors qu’il n’y a aucune insuffisance de produit susceptible de constituer un revenu distribué.

Par un mémoire en défense enregistré le 10 octobre 2022, la directrice du contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la SARL DPT ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Pouliquen, rapporteure,

— et les conclusions de M. Secchi, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La SARL DPT, devenue la DPTLAB SRL à compter de 2019, commercialisait des logiciels, assurait le développement et la maintenance des différents modules. La société a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016 à l’issue de laquelle l’administration a considéré qu’elle avait réalisé un transfert de bénéfices vers sa filiale italienne, DPT SRL, à raison de ventes à des prix minorés. Le service a également remis en cause la déductibilité de prestations de service facturées par cette même filiale et par la société Solair. Il a, en conséquence, assujetti la SARL DPT à des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de retenues à la source au titre des années 2015 et 2016. La société requérante demande la décharge de ces impositions.

Sur le transfert de bénéfices :

2. Aux termes de l’article 57 du code général des impôts : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l’égard des entreprises qui sont sous la dépendance d’une entreprise ou d’un groupe possédant également le contrôle d’entreprises situées hors de France ».

3. Il résulte des dispositions de l’article 57 du code général des impôts que lorsqu’elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée, sont inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c’est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l’administration doit être regardée comme établissant l’existence d’un avantage qu’elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l’entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes. L’administration peut demander à une entreprise vérifiée, en cours de vérification de comptabilité, lorsqu’elle a réuni des éléments faisant présumer l’existence d’un transfert indirect de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts, toutes informations relatives tant à la nature de ses relations avec des entreprises, sociétés ou groupements qui lui sont liés, qu’au mode de détermination des prix des opérations de nature industrielle, commerciale ou financière qu’elle effectue avec ces entreprises.

4. Lorsque l’entreprise a fourni au vérificateur les éléments permettant de documenter de manière suffisante la méthode par laquelle ont été déterminés les prix des transactions effectuées avec les entreprises qui lui sont liées, il incombe à l’administration, qui supporte la charge de la preuve de l’existence d’un avantage consenti par l’entreprise vérifiée aux entreprises établies à l’étranger auxquelles elle est liée, d’établir, dans l’exercice de son pouvoir de contrôle, le cas échéant en retraitant les éléments produits par l’entreprise vérifiée dont elle peut remettre en cause l’exactitude, que les prix pratiqués entre celle-ci et les entreprises qui lui sont liées diffèrent des prix de pleine concurrence.

5. En revanche, lorsque l’entreprise s’est abstenue de répondre à une telle demande ou a fourni, malgré une mise en demeure de la compléter, une réponse insuffisante, l’administration est fondée à écarter la méthode à laquelle l’entreprise indique avoir recouru et à mettre en œuvre la méthode qu’elle estime la plus appropriée pour déterminer les prix de pleine concurrence. S’il apparaît que les prix pratiqués entre l’entreprise vérifiée et les entreprises qui lui sont liées diffèrent des prix de pleine concurrence ainsi déterminés par l’administration, celle-ci est réputée établir que la première a consenti aux secondes un avantage devant être réintégré dans ses résultats, l’entreprise conservant la possibilité de contester, dans son principe ou dans ses modalités de mise en œuvre, la méthode retenue par l’administration et d’établir, le cas échéant en proposant une méthode alternative, le caractère exagéré du montant de cet avantage.

6. En toute hypothèse, l’insuffisance ou l’inexactitude éventuelle des éléments apportés par la contribuable demeure sans incidence sur le caractère contradictoire de la procédure d’établissement des bases d’imposition.

7. En l’espèce, pour présumer que la SARL DPT avait opéré un transfert indirect de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts, l’administration s’est fondée sur le fait que la requérante pratiquait une remise systématique de 35 % sur la vente de tous ses produits à sa filiale DPT SRL, remise qui s’appliquait à des prix déjà remisés. Cette réduction, prévue dans une convention signée entre les deux sociétés le 23 octobre 2013 et se traduisant par une mention spéciale sur toutes les factures émises à destination de la société DPT SRL, n’était pas pratiquée pour les autres clients de la SARL DPT. L’administration a demandé à cette dernière, au cours du débat contradictoire, des informations sur le détail des prix pratiqués. La SARL DPT, qui a notamment transmis un catalogue de prix de 2014 ne permettant pas de retracer le prix des produits vendus, des contrats conclus entre la SARL DPT et ses clients mentionnant des taux de remise différenciés, et des factures n’indiquant pas le montant des remises pratiquées, n’a pas fourni d’éléments permettant de déterminer clairement la méthode de détermination des prix pratiqués par la requérante, et le montant de ces prix par produit. Aux termes de la proposition de rectification du 11 décembre 2018, les représentants de la société requérante ont indiqué au vérificateur qu’il n’existait pas de prix de base fixe pour les différents produits et prestations, et que les prix pratiqués dépendaient de plusieurs facteurs, comme le client, le marché et le volume des commandes.

8. D’abord, il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l’administration a bien comparé les prix pratiqués à l’égard de la filiale italienne DPT SRL et vis-à-vis de ses autres clients. En l’absence de données fiables fournies par la SARL DPT quant aux prix unitaires de base effectivement pratiqués, cette comparaison a été établie à partir des factures fournies par la société requérante et des contrats conclus entre celles-ci et ses clients. Ensuite, si la SARL DPT soutient que la remise globale qu’elle accorde à sa filiale s’élève à 58 % du prix de vente au client final tandis que les contrats qu’elle a conclus avec les distributeurs et revendeurs indépendants impliquent une remise allant jusqu’à 80 % du prix de vente au client final, cette circonstance n’est pas de nature à remettre en cause l’existence d’un avantage consenti à la DPT SRL, en l’absence de données exploitables et fiables sur les prix unitaires appliqués aux ventes à des clients indépendants. Par ailleurs, si la requérante soutient que sa filiale DPT SRL était à peine à l’équilibre sur ses activités de distribution, cette circonstance n’est pas de nature à remettre en cause l’existence d’un avantage consenti à cette dernière, en l’absence de données sur les marges réalisées par les autres clients de la SARL DPT dans le cadre de leur activité de distribution. Enfin, si la requérante soutient que c’est à tort que l’administration a considéré qu’elle aurait pu assurer directement la distribution de ses produits et conserver la marge de 35 %, ce qui relève d’un choix de gestion, il ne résulte pas de l’instruction que l’administration aurait fondé les rectifications en litige sur un tel raisonnement.

9. Il résulte de tout ce qui précède que l’administration a bien démontré l’existence d’un avantage consenti à la société requérante, laquelle n’établit pas l’existence d’une contrepartie. Par suite, la SARL DPT n’est pas fondée à soutenir que l’administration ne pouvait considérer qu’elle a transféré une partie de ses bénéfices à sa filiale, la société DPT SRL.

Sur la déductibilité des prestations facturées par les sociétés DPT SRL et Solair :

10. En premier lieu, l’administration n’a pas considéré que les prestations facturées par les sociétés DPT SRL et Solair constituaient un transfert de bénéfice et n’a pas fondé les rectifications inhérentes à ces charges sur l’article 57 du code général des impôts. Par suite, la société requérante ne peut utilement soutenir que l’administration ne démontre pas l’existence d’un transfert indirect de bénéfices, au sens de l’article 57 du code général des impôts, via le paiement de prestations de service.

11. Aux termes de l’article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l’impôt sur les sociétés par l’article 209 du même code : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : 1° Les frais généraux de toute nature () ». Si, en vertu des règles gouvernant l’attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d’établir les faits qu’elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu’une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu’à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l’application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu’il entend déduire du bénéfice net défini à l’article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c’est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l’existence et la valeur de la contrepartie qu’il en a retirée. Dans l’hypothèse où le contribuable s’acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s’il s’y croit fondé, d’apporter la preuve de ce que la charge en cause n’est pas déductible par nature, qu’elle est dépourvue de contrepartie, qu’elle a une contrepartie dépourvue d’intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

12. En deuxième lieu, le service a remis en cause l’existence de prestations de service client, vente et marketing qu’aurait réalisées en 2016 M. B, alors salarié et dirigeant de la DPT SRL et dirigeant de la SARL DPT. Le service a considéré que le montant de 58 079 euros facturé à la SARL DPT aurait en réalité rémunéré les fonctions de dirigeant de l’intéressé. En se bornant à produire un contrat de service, renouvelable chaque année, conclu entre les deux sociétés le 23 octobre 2013, et six courriels à caractère promotionnel adressés par M. B en 2016, la société requérante n’établit pas la réalité des prestations de service client, vente et marketing réalisées par l’intéressé. Par suite, la SARL DPT n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que l’administration a remis en cause la déductibilité de ces prestations.

13. En troisième lieu, le service a remis en cause l’existence de prestations administratives, comptables, commerciales et de marketing qu’aurait réalisées en 2015 et 2016 la société Solair, dirigée par M. A, ancien dirigeant de la SARL DPT et de la société italienne DPT SRL, jusqu’au 1er septembre 2016, puis par M. B. En se bornant à produire un contrat de service, renouvelable chaque année, conclu entre les deux sociétés le 23 octobre 2013, un bulletin de salaire de M. A et deux tableaux de coût salariaux de la société Solair, la société requérante n’établit pas la réalité des prestations administratives, comptables, commerciales et de marketing qu’aurait réalisées en 2015 et 2016 la société Solair. Par suite, la SARL DPT n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que l’administration a remis en cause la déductibilité de ces prestations.

14. En quatrième et dernier lieu, eu égard au bien-fondé des rectifications inhérentes aux transferts de bénéfice au profit de la société DPT SRL et aux prestations réalisées par les sociétés DPT SRL et Solair, la requérante n’est pas fondée à soutenir qu’il n’y a aucune insuffisance de produit susceptible de constituer un revenu distribué et qu’en conséquence, la retenue à la source n’est pas justifiée.

15. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la SARL DPT doit être rejetée, y compris les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, l’Etat n’étant pas la partie perdante dans la présente instance.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL DPT est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SARL DPT et à la directrice du contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

Délibéré après l’audience du 26 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Brossier, président,

M^me Charpy, première conseillère,

M^me Pouliquen, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 octobre 2024.

La rapporteure,

Signé

G. Pouliquen

Le président,

Signé

J.B. BrossierLa greffière,

Signé

D. Dan

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, en ce qui le concerne, ou à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,