Vu la procédure suivante :

Par un déféré, enregistré le 18 juin 2025, le préfet des Bouches du Rhône demande au tribunal d’annuler ou de résilier l’avenant n° 9 au contrat de délégation de service public de restauration scolaire du premier degré conclu le 17 décembre 2024 entre la commune de Marseille et la société marseillaise de restauration et de services.

Il soutient que :

- l’article 4.2 de l’avenant n° 9 modifie substantiellement l’équilibre économique du contrat de délégation de service public sans nouvelle procédure de mise en concurrence, en méconnaissance des articles L. 3135-1 et R. 3135-7 du code de la commande publique, en ce qu’il prévoit une indemnisation du délégataire afin de compenser les pertes dues aux impayés ;

- cette modification réduit les risques d’exploitation du délégataire et entraîne une requalification du contrat de délégation de service public en contrat de marché public.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 août 2025, la société marseillaise de restauration et de services, représentée par la SELARL Cabanes avocats, conclut au rejet du déféré et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de l’État au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’article 4.2 de l’avenant n° 9 prévoit seulement une clause de rendez-vous entre le cocontractant afin d’évaluer le préjudice résultant des impayés ;

- il prévoit un mécanisme afin de rééquilibrer le contrat et ne modifie pas substantiellement celui-ci ;

- en tout état de cause, il prévoit une modification unilatérale du contrat par la commune justifiant une indemnisation du délégataire ;

- la société continue de supporter un risque relatif aux charges d’exploitation et sur les recettes.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 septembre 2025, la commune de Marseille, représentée par la SELAS Charrel et associés conclut au rejet du déféré et à ce qu’il soit mis à la charge de l’État la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le déféré ne porte que sur les stipulations de l’article 4.2 de l’avenant n° 9 au contrat ;

- l’avenant n° 9 a été adopté sur le fondement des modifications de faible montant prévues par le 6° de l’article L. 3135-1 du code de la commande publique et non sur celui des modifications non substantielles prévues par le 5° de l’article L. 3135-1 de ce code ;

- l’article 4.2 de l’avenant ne modifie pas substantiellement le contrat :

. il est une clause de revoyure ;

. il prévoit une indemnité du délégataire pour les impayés sans en déterminer le montant ;

. le versement de cette indemnité est conditionnée au respect par le délégataire de la procédure de recouvrement des impayés ;

. l’indemnité est limitée aux seuls cas d’impayés à compter du 1er septembre 2021 ;

. l’article 4.2 est la conséquence de la reconnaissance à tous les enfants scolarisés de pouvoir accéder à la restauration scolaire, en application du principe d’égalité des usagers ;

. le contrat initial prévoyait déjà la possibilité pour la collectivité de prendre à sa charge les repas impayés ;

- l’article 4.2 de l’avenant ne supprime pas les risques d’exploitation du délégataire ;

- en tout état de cause, les vices allégués ne justifient pas une annulation de l’avenant, ni sa résiliation.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office, tiré du non-lieu à statuer sur les conclusions à fin de résiliation de l’avenant en litige dès lors que le contrat de délégation qu’il modifie a été entièrement exécuté.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Delzangles ;

- les conclusions de M^me Giocanti, rapporteure publique ;

- les observations de M. A… pour la préfecture des Bouches-du-Rhône, de M^e Ivernes représentant la société marseillaise de restauration et de services et de M^e Pelissier, représentant la commune de Marseille.

Considérant ce qui suit :

Par un contrat signé le 20 juillet 2018, la commune de Marseille a confié à la société marseillaise de restauration et de services la gestion de son service public de restauration scolaire du premier degré pour une durée de sept ans. Le 17 décembre 2024, un avenant n° 9 au contrat a été conclu entre les parties. Le 6 février 2025, le préfet des Bouches-du-Rhône a demandé à la commune de Marseille de résilier l’avenant n° 9 par un recours gracieux que la commune a rejeté le 18 avril 2025. Le préfet des Bouches-du-Rhône demande au tribunal d’annuler cet avenant ou, subsidiairement, de le résilier.

Sur la validité de l’avenant n° 9 au contrat de délégation de service public :

Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’État dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini.

Si le représentant de l’État dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’État dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Aux termes de l’article 4.2 de l’avenant en litige relatif au sort des impayés au terme du contrat : « Les parties reconnaissent que cette modification du contrat ne pourra être réglée au niveau indemnitaire qu’en fin de contrat et dans le cadre global du bilan de l’exécution du contrat. / Les Parties conviennent donc de fixer une clause de rendez-vous à la fin de l’exécution du présent contrat de délégation de service public afin d’évaluer par la voie amiable le montant d’indemnisation du Délégataire dû par la Ville de Marseille au titre de celle modification du contrat liée à la non-exclusion et dont la Ville de Marseille reconnaît et accepte le principe./ Dans le délai maximum de 3 mois suivant le terme normal ou anticipé du contrat quelle qu’en soit la cause, le Délégataire fournira à la Ville le bilan des impayés nés de l’admission d’usagers en situation d’impayés depuis 1er septembre 2021. / Le montant de cette indemnité devra être approuvé par délibération du Conseil Municipal et faire l’objet d’un protocole transactionnel entre les Parties comportant des concessions réciproques ».

D’une part, le manquement dont se prévaut le préfet des Bouches-du-Rhône relatif à la méconnaissance par la commune de Marseille des dispositions de l’article L. 3135-1 du code de la commande publique en ce que les stipulations précitées de l’article 4.2 de l’avenant n° 9 modifieraient substantiellement l’équilibre économique du contrat de délégation de service public mentionné au point 1, ne caractérise pas une illicéité de cette clause ni n’est constitutif de vices du consentement ou d’un autre vice d’une particulière gravité de nature à justifier l’annulation de cette clause. Il en va de même de l’autre vice allégué par le préfet tenant à la diminution des risques d’exploitation du délégataire qui résulterait de ce même article qui, à le supposer fonder, n’est pas de ceux susceptibles de justifier l’annulation de l’article 4.2 et, le cas échéant, celle de l’avenant en litige. Par suite, les conclusions présentées par le préfet des Bouches-du-Rhône à fin d’annulation de l’avenant n° 9 au contrat de délégation de la gestion de service public de restauration scolaire du premier degré doivent être rejetées.

D’autre part, il résulte de l’instruction que le contrat de délégation de service public modifié par l’avenant en litige a été conclu pour une durée de sept ans à compter du 12 août 2018 et est arrivé à son terme le 12 août 2025. Dans ces conditions, et quand bien même les moyens soulevés par le préfet des Bouches-du-Rhône seraient fondés à entraîner la résiliation de l’avenant n° 9 ou de son article 4.2, il n’y a plus lieu de statuer sur la résiliation de ces derniers dès lors que le contrat de délégation a été totalement exécuté.

Sur les frais liés au litige :

En application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre une somme à la charge de l’État au titre des frais exposés par la commune de Marseille et par la société marseillaise de restauration et de services et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin de résiliation.

Article 2 : les conclusions à fin d’annulation sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions présentées par la commune de Marseille et par la société marseillaise de restauration et de services au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la commune de Marseille, à la société marseillaise de restauration et de services et au préfet des Bouches-du-Rhône.

Copie en sera adressée au ministre de l’intérieur.

Délibéré après l’audience du 4 décembre 2025, à laquelle siégeaient :

M. Gonneau, président,

M^me Devictor, première conseillère,

M^me Delzangles, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 décembre 2025.

La rapporteure,

Signé

B. Delzangles

Le président,

Signé

P-Y. Gonneau

La greffière,

Signé

D. Giordano

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,