TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE MONTREUIL


N°1812789 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________


Société ENGIE

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. Iss
Rapporteur
___________ Le Tribunal administratif de Montreuil
(1ère chambre) M. Noël Rapporteur public
___________
Audience du 17 décembre 2020 Décision du 14 janvier 2021 ___________
19-04-02-01-04-083 C
Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés le 14 septembre 2018 et le 1er septembre 2020, la société Engie, représentée par M^e Gelin et M^e Le Boulanger, demande au tribunal :
1°) de prononcer le dégrèvement des sommes de 1 050 181 euros au titre de la retenue à la source pour l’année 2012, de 947 096 euros au titre de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises pour l’année 2012, de 10 385 101 euros au titre de l’impôt sur les sociétés pour l’année 2012, ainsi que d’ordonner le rétablissement des déficits groupe reportables à hauteur de 8 702 053 euros au titre du déficit d’ensemble de l’exercice 2011, 25 503 184 euros au titre du déficit d’ensemble de l’exercice 2012, la création d’un complément de déficit au titre de l’exercice 2012 de 403 064 euros, assorties des intérêts moratoires y afférents sur le fondement de l’article L. 208 du livre des procédures fiscales ;
2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 10 000 euros au titre l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- à titre principal, l’administration n’apporte pas la preuve qu’elle aurait procédé à des transferts de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts au bénéfice de ses filiales luxembourgeoise GSLS (GDF Suez LNG Supply SA) et états-unienne GSGNA (GDF Suez Gas North America LLC), en ce que son étude de comparabilité basée sur la méthode du partage des bénéfices est inadaptée ;

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- à titre subsidiaire, la méthode de coût majoré est la plus pertinente et elle a mis en œuvre une politique de prix de transfert respectant pleinement la pleine concurrence.
Par un mémoire en défense, enregistré le 28 mai 2020, le ministre de l’économie, des finances et de la relance (direction des vérifications nationales et internationales) conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- l’existence d’un transfert de bénéfice est établi ;
- les opérations réellement effectuées par la société Engie au bénéfice de ses filiales GSLS et GSGNA ne correspondent pas à l’organisation telle que décrite par la société ce qui disqualifie l’application de la méthode par coût majoré ;
- les opérations très intégrées ainsi que la détention d’un actif incorporel unique mettent en lumière le rôle d’entrepreneur principal d’Engie et justifient l’application de la méthode du partage des bénéfices.
Par ordonnance du 4 mars 2020 la clôture d’instruction a été fixée au 20 mars 2020.
Par ordonnance du 11 mars 2020, la clôture d’instruction a été reportée au 3 avril 2020.
Par ordonnance du 20 mars 2020, la clôture d’instruction a été reportée au 1er juin 2020.
Par ordonnance du 29 mai 2020, l’instruction a été reportée au 7 septembre 2020.
Par ordonnance du 1er septembre 2020, l’instruction a été reportée au 15 octobre 2020.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention fiscale signée le 1er avril 1958 entre la France et le Grand-duché de Luxembourg, modifiée ;
- la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune, signée à Paris le 31 août 1994 et modifiée par l’avenant du 8 décembre 2004 (ensemble un protocole), signé à Paris le 13 janvier 2009 ;
- le code général des impôts ;
- le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. Iss, premier conseiller,
- les conclusions de M. Noël, rapporteur public,
- et les observations de M^e Gelin, représentant la société Engie.
Une note en délibéré, présentée par M^e Gelin pour la société Engie a été enregistrée le 18 décembre 2020.

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Considérant ce qui suit :
1. La société Engie, anciennement GDF Suez SA, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012. A l’issue des opérations de contrôle, des rehaussements en matière d’impôt sur les sociétés (IS), de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) et de retenue à la source (RAS) ont été notifiés à la société par deux propositions de rectification des 15 décembre 2014 et 28 décembre 2015. L’administration avait estimé que des transferts de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts avaient été effectués au titre des années 2011 et 2012 par la société Engie, société mère du groupe au bénéfice de ses filiales luxembourgeoise GSLS (GDF Suez LNG Supply SA) et états-unienne GSGNA (GDF Suez Gas North America LLC). Par la suite, des avis de mise en recouvrement ont été émis en novembre 2017 au titre des années 2011 et 2012. Par la présente requête, la société demande le dégrèvement de la somme de 1 050 181 euros au titre de la retenue à la source pour l’année 2012, 947 096 euros au titre de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises pour l’année 2012, 10 385 101 euros au titre de l’impôt sur les sociétés pour l’année 2012, d’ordonner le rétablissement des déficits groupe reportables à hauteur de 8 702 053 euros au titre du déficit d’ensemble de l’exercice 2011, 25 503 184 euros au titre du déficit d’ensemble de l’exercice 2012, la création d’un complément de déficit au titre de l’exercice 2012 de 403 064 euros assorties des intérêts moratoires y afférents sur le fondement de l’article L. 208 du livre des procédures fiscales.
Sur les conclusions à fin de décharge :
2. D’une part, aux termes de l’article 5 la convention fiscale signée le 1er avril 1958 entre la France et le Grand-duché de Luxembourg, modifiée : « Article 5 1. Lorsqu’une entreprise de l’un des deux Etats, du fait de sa participation à la gestion ou au capital d’une entreprise de l’autre Etat, fait ou impose à cette dernière, dans leurs relations commerciales ou financières, des conditions différentes de celles qui seraient faites à une tierce entreprise, tous bénéfices qui auraient dû normalement apparaître dans les comptes de l’une des entreprises, mais qui ont été de la sorte transférés à l’autre entreprise, peuvent être incorporés aux bénéfices imposables de la première entreprise. 2. Une entreprise est considérée comme participant à la gestion ou au capital d’une autre entreprise notamment lorsque les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la gestion ou au capital de chacune de ces deux entreprises. Aux termes de l’article 9 de la convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994 : « Entreprises associées 1. Lorsque : / a) Une entreprise d’un Etat contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise de l’autre Etat contractant, ou que / b) Les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise d’un Etat contractant et d’une entreprise de l’autre Etat contractant ,et que, dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l’une des entreprises mais n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence. / 2. Lorsqu’un Etat contractant inclut dans les bénéfices d’une entreprise de cet Etat – et impose en conséquence -des bénéfices sur lesquels une entreprise de l’autre Etat contractant a été imposée dans cet autre Etat, et que cet autre Etat reconnaît que les bénéfices ainsi inclus sont des bénéfices qui auraient été réalisés par l’entreprise du premier Etat si les conditions convenues entre les deux entreprises avaient été celles qui auraient été convenues entre des entreprises indépendantes, cet autre Etat procède, suivant les dispositions de l’article 26 (Procédure amiable), à un ajustement approprié du montant de l’impôt qui y a été perçu sur ces bénéfices.

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Pour déterminer cet ajustement, il est tenu compte des autres dispositions de la présente Convention. ».
3. D’autre part, aux termes de l’article 57 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu du I de l’article 209 de ce code : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l’égard des entreprises qui sont sous la dépendance d’une entreprise ou d’un groupe possédant également le contrôle d’entreprises situées hors de France. (…) / A défaut d’éléments précis pour opérer les rectifications prévues aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement. ». Il résulte de ces dispositions que, lorsqu’elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c’est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l’administration doit être regardée comme établissant l’existence d’un avantage qu’elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l’entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes. A défaut d’avoir procédé à une telle comparaison, le service n’est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transfert de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu’une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l’existence d’un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu. Ainsi ces dispositions instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties.
4. La société requérante soutient que l’administration n’apporte pas la preuve qu’elle aurait procédé à des transferts de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts au bénéfice de ses filiales luxembourgeoise GSLS (GDF Suez LNG Supply SA) et états-unienne GSGNA (GDF Suez Gas North America LLC) en ce que l’analyse de comparabilité de l’administration basée sur la méthode du partage des bénéfices est inadaptée. A ce titre, elle indique que, concernant les dispositions contractuelles de la transaction, les contrats-cadre MSPA (Master sale and purchase agreement) qu’elle a conclus ne sont qu’un cadre standard utilisé par des acteurs comparables sur le marché du gaz naturel liquéfié (GNL) et ne peuvent être comparés à des contrats d’approvisionnement à long terme sur le même marché. Elle ajoute que concernant l’analyse fonctionnelle, celle-ci ne peut être pertinente pour démontrer la comparabilité des transactions, en particulier en ce qu’elle n’est qu’un simple prestataire de services vis-à-vis de GSLS et GSGNA et non un co-entrepreneur sur le marché de vente du GNL au comptant, et que les contrats-cadre MSPA qu’elle a conclus ne peuvent être considérés comme un actif incorporel unique à l’instar de ce que peut être un contrat à long-terme sur le GNL. De plus, elle indique qu’en matière de risques ses activités de prestations de service à l’égard de GSLS et GSGNA ne génèrent aucun risque significatif à son niveau en ce qu’elle ne supporte ainsi aucun risque de marché ou de contrepartie quand elle intervenir pour le compte de ces deux sociétés sur le marché au comptant qui au contraire supportent les risques significatifs. Elle ajoute en outre que, relativement aux circonstances économiques, elle intervient sur un marché au comptant très encadré alors qu’elle intervient sur le marché du GNL à long terme avec des intervenants multiples, sur des durées très variables et dans des conditions d’exploitation logistiques extrêmement fluctuantes. Enfin, en ce qui concerne les stratégies d’entreprises, celles-ci sont différentes sur les marchés au comptant et de long terme, le marché au comptant étant un simple

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outil d’équilibrage sur lequel les interventions sont ponctuelles et contraintes par la nécessité de cet équilibrage alors que sur le marché à long terme, qui est le marché principal des entrepreneurs fournisseurs et acquéreurs de GNL, des engagements risqués et de longue durée sont pris. En conséquence, la société requérante indique que la méthode du coût majoré est la plus pertinente et qu’elle a mis en œuvre une politique de prix de transfert respectant pleinement la pleine concurrence, notamment en ce que la prestation d’achat et de vente de cargo sur le marché au comptant pour le compte de GSLS et GSGNA est assimilable à une activité de courtage sur ce marché, dès lors qu’elle se trouve dans une situation similaire à un courtier en commodités, détenant des contrats-cadre MSPA à l’instar de tous les acteurs sur ce marché, que le contrat liant GSLS et GSGNA peut être résilié à tout moment, n’a pas la nature d’un actif générateur de revenus réguliers, prévoit que ces deux sociétés supportent les risques de marché pris pour leur compte par la société et qu’enfin la marge de 10% est une marge de pleine concurrence telle qu’évaluée par une étude de comparables.
5. L’administration pour sa part, fait valoir que la méthode du coût majoré n’est pas adaptée et que les opérations réelles sont bien différentes de celles décrites par la société. Tout d’abord elle indique que dans le cadre des contrats, tant d'« achat et de vente de cargo », que de maintenance et affrètement des méthaniers et de planification (de « shipping » et de « scheduling »), ainsi que dans les relations entretenues avec les sociétés GSLS et GSGNA, la société Engie exerce des fonctions opérationnelles qui ne peuvent pas être comparables avec un simple prestataire. A ce titre, la société Engie, n’a pas besoins d’instructions de ces filiales, étant donné qu’il existe une simple procédure de sollicitation puis d’approbation par ses filiales dès lors que les ventes au comptant concernent des cargaisons issues de leurs contrats d’approvisionnement. Selon l’administration, Engie exerce en plus les fonctions, essentielles pour l’activité de vente au comptant, de stratégie globale, à savoir de coordination et d’arbitrage sur l’activité d’une manière générale, de gestion de portefeuille, de planification des méthaniers, de maintenance des navires et affrètements, de gestion des contrats, de gestion commerciale. Ainsi, selon l’administration, ces fonctions exercées, ces prestations pour ses filiales ne peuvent s’apparenter par exemple à un comparable fourni par la société, à savoir un contrat entre GDF Suez Trading et le courtier Tullet-Prebon. La société Engie exercerait ainsi un rôle prépondérant, les opérations réalisées avec ses filiales sont très intégrées et elle détient un actif incorporel unique qui justifie l’application de la méthode du partage de bénéfices. En effet, les principaux risques associés à l’activité de la société Engie dans le cadre de ses contrats et relations avec ses filiales relèvent du risque de crédit, du risque de change, du risque de prix, du risque de volume, du risque de transport, risques dont elle est en position clé pour en assumer leur globalité. En outre, au titre de l’activité « d’achat et de vente de cargo » qui implique que ses filiales GSLS et GSGNA, pour leurs opérations sur le marché au comptant de GNL, aient pour interlocuteur unique la société Engie qui a centralisé des contrats-cadre de courtage concrétisant l’accès à une clientèle, la société Engie a à ce titre un droit d’accès unique et durable sur le marché au comptant de GNL, ce qui peut être assimilé à un actif incorporel unique. Enfin, si l’administration reconnaît que la majorité de l’activité d’Engie, de GSLS et GSGNA concerne les contrats d’approvisionnement de long terme, elle indique toutefois que l’activité de marché au comptant de GNL représentait 18% du chiffre d’affaires total de la branche GNL en 2011 et 35,5% en 2012. Dans ces conditions, la mise en œuvre d’une méthode du partage des bénéfices est la plus adaptée, sur la base d’un principe de partage de marge de 50/50 entre les sociétés GSLS, GSGNA et la société Engie au titre de son activité d’interlocuteur unique, eu égard aux clauses de diversion présentes dans de nombreux contrats d’approvisionnement de long terme de GNL.
6. Il résulte de l’instruction que d’abord, il est constant que des liens de dépendance unissent les sociétés étrangères GSLS et GSGNA avec la société Engie dont elles sont des

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filiales. Ensuite, la société Engie ne conteste pas utilement que les services qu’elle fournit à ses sociétés filiales GSLS et GSGNA dans le cadre de ses contrats en tant qu’interlocuteur unique pour l’activité « d’achat et de vente de cargo » ne sont pas aussi essentiellement liés et dépendants des autres services fournis par leur société mère, à savoir notamment de stratégie globale, de gestion de portefeuille, de planification des méthaniers, de maintenance des navires et affrètements, de gestion des contrats, de gestion commerciale. A ce titre, l’activité de la société Engie pour ses filiales GSLS et GSGNA, quant à leur activité « d’achat et de vente de cargo » ne peut être comparable à celle d’un courtier extérieur. En outre, la société Engie ne contredit pas sérieusement les indications de l’administration qu’elle ne perçoit aucune rémunération sur les volumes échangés au titre d’opérations pour le compte de ces filiales sur ce marché, que malgré les stipulations des contrats d’interlocuteur unique, ce ne sont pas GSLS ou GSGNA qui sont effectivement décisionnaires mais la société Engie par le biais d’une procédure de sollicitation puis d’approbation par celles-ci dès lors que les ventes au comptant concernent des cargaisons issues de leurs contrats d’approvisionnement. De plus, elle ne contredit pas non plus que les principaux risques associés à ces opérations et à cette activité sont assurés par Engie ou partagés entre les trois sociétés, et que les accords-cadres MSPA de la société Engie, constituent un accès spécifique à une clientèle et que la société Engie a, à ce titre, de fait un droit d’accès unique et durable sur le marché au comptant de GNL pour ses filiales GSLS qui peut être assimilé à un actif incorporel unique. En outre, les chiffres d’affaire totaux de l’activité de marché au comptant la branche GNL en 2011 et 2012 produits par l’administration et non contestés par la société requérante tendent à indiquer que cette activité est connexe et intégrée avec celle des contrats d’approvisionnement de long-terme de GNL. Il est par ailleurs constant que l’activité de la société Engie à l’égard de ses filiales ne consiste pas en des fonctions simples et n’apporte aucune contribution unique de valeur. Enfin, la méthode de calcul présentée par l’administration sur la base d’un principe de partage de marge de 50/50 entre les sociétés GSLS, GSGNA et la société Engie, cohérente avec la pratique de marge de diversion observée sur les contrats d’approvisionnement de long-terme n’est pas contestée par la société qui ne fait par ailleurs valoir aucune autre méthode de calcul du partage de marge et en conséquence une autre répartition envisageable de celle-ci. Ainsi, par ces éléments, l’administration établit non seulement l’existence de liens de dépendance entre la société Engie et les sociétés GSLS et GSGNA, mais aussi l’existence des avantages financiers et consentis par la méthode de méthode de partage des bénéfices, la méthode de coût majoré n’ayant pas au vu de ces éléments à s’appliquer au cas d’espèce.
7. Il résulte de tout ce qui précède que l’administration était fondée en droit à procéder aux redressements sus-évoqués au titre de l’impôt sur les sociétés et les contributions sociales, ainsi que par conséquence aux redressements sur la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises. Par suite, la société Engie n’est pas fondée à demander la décharge des impositions contestées, le rétablissement des déficits groupe reportables pour les exercices 2011 et 2012, ainsi que la création d’un complément de déficit au titre de l’exercice 2012.
Sur les conclusions aux fins de restitution d’intérêts moratoires :
8. Faute de litige né et actuel avec le comptable chargé le cas échéant de procéder au paiement des intérêts moratoires visés à l’article L. 208 du livre des procédures fiscales, les conclusions, en outre présentées directement devant le juge de l’impôt, tendant au versement de ces intérêts, ne peuvent qu’être, en tout état de cause, rejetées.
Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

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9. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Engie demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la société Engie est rejetée.
Article 2 : En application des dispositions de l’article 6 du décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif, le présent jugement sera notifié à M^e Gélin, conseil de la société Engie et au ministre de l’économie, des finances et de la relance (direction des vérifications nationales et internationales).
Délibéré après l’audience du 17 décembre 2020, à laquelle siégeaient :
- M^me Gosselin, président,
- M. Quenette, premier conseiller,
- M. Iss, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 janvier 2021.
Le rapporteur, Le président,
Signé Signé
A. Iss C. Gosselin
Le greffier,
Signé
A. Mambo
La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la relance, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.