mcs TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE STRASBOURG

N° 2103298 ___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Société E-GEE

___________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS M. P.

Juge des référés

___________

Le juge des référés Ordonnance du 27 mai 2021

___________ 39-08-015-01 39-02-005

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 8 mai 2021, et des mémoires complémentaires des 24, 25 et 26 mai 2021, la société e-Gee, représentée par M^e Bejot, demande au juge des référés, en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à la SAEML Caleo de communiquer, dans un délai de sept jours courant à compter de la notification de l’ordonnance avant dire droit à intervenir, d’une part, les notes qui lui ont été attribuées ainsi qu’à l’offre attributaire du marché en cause au regard des critères et sous-critères de jugement des offres, d’autre part, les motifs détaillés de rejet de son offre, de troisième part, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue et de surseoir à statuer dans l’attente de cette communication ;

2°) à titre principal, d’annuler les décisions afférentes à la procédure de passation du marché public de « remplacement du progiciel de gestion et facturation de la distribution et de fourniture d’énergie : fourniture et maintenance » engagée par la SAEML Caleo et, subsidiairement, d’enjoindre à la SAEML Caleo de suspendre l’exécution de toutes les décisions se rapportant à la passation du marché litigieux et d’ordonner à la SAEML Caleo de se conformer à ses obligations, à compter de l’ordonnance à intervenir sous astreinte provisoire de 1 000 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de la SAEML Caleo le paiement de la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le tribunal administratif de Strasbourg est compétent jusqu’à preuve du contraire dès lors que les documents de la consultation sont expressément rédigés en ce sens, quand bien même la SAEML Caleo est une personne morale de droit privé ;

- la SAEML Caleo se prévaut, tout à la fois, de sa qualité de pouvoir adjudicateur et d’entité adjudicatrice, de sorte qu’il y a lieu de se placer sur les deux fondements aux fins d’assurer la défense de ses intérêts ;

- la SAEML Caleo n’a pas respecté les obligations qui lui incombaient en matière d’information des soumissionnaires évincés en ne communiquant pas à la société e-Gee dans sa lettre de rejet du 29 avril 2021 les notes obtenues tant par e-Gee que par la société attributaire e-Fluid aux différents critères et sous-critères de jugement des offres, les appréciations de l’acheteur sur l’offre de la société e-Gee en application de ces différents critères et sous-critères, ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, notamment les délais d’exécution pour lesquels la société e-Fluid s’est engagée ; ainsi les informations détenues par la société e-Gee ne lui permettent pas de déterminer les raisons concrètes du rejet de son offre ; la SAEML Caleo a donc méconnu son obligation d’information telle qu’elle est prévue aux articles L. 2181-1, R. 2181-1 et suivants du code de la commande publique ;

- la procédure d’analyse des offres est entachée d’irrégularités, en méconnaissance de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique, en ce que la SAEML Caleo a pris en considération, pour l’analyse de la valeur technique des offres qui lui étaient soumises, des éléments relevant de l’appréciation de la capacité et donc de la candidature. Elle s’est, en effet, appuyée sur des références professionnelles ou des retours d’expérience, alors que de tels éléments ne peuvent être pris en compte dans la phase de jugement des offres ; la SAEML Caleo a fait une utilisation systématique de ces éléments d’appréciation irréguliers pour écarter l’offre de la société e-Gee ; en effet, les motifs invoqués pour rejeter son offre montrent que la SAEML Caleo s’est presque exclusivement fondée sur des « retours d’expérience clients » et sur l’expérience en cours qu’elle a pour le même marché. Or, ces retours clients et références concernent un ancien progiciel différent de celui proposé par la société e-Gee pour le marché litigieux de sorte que la SAEML Caleo n’a pu apprécier, de manière objective, la valeur intrinsèque de l’offre de la société e-Gee ;

- la procédure de passation est également irrégulière en ce que la SAEML Caleo n’établit pas que la société e-Fluid aurait produit les pièces exigées au titre de la candidature aux marchés publics et prévues aux articles R 2143-7 et R 2143-8 du code de la commande publique, ni que ces pièces auraient été obtenues, comme le code de la commande publique l’exige, avant l’attribution du marché à la société eFluid, le 29 avril 2021 ; ainsi, la SAEML Caleo n’établit pas que la candidature de la société e-Fluid aurait été régulière ;

- la société e-Gee a été lésée dans ses droits au regard des irrégularités qu’elle invoque.

Par un mémoire en défense enregistré le 24 mai 2021 et un mémoire complémentaire enregistré le 26 mai 2021, la société anonyme d’économie mixte locale (SAEML) Caleo, représentée par M^e Oliveira, conclut :

1°) à ce que la demande tendant à la communication de documents administratifs présentée par la société e-Gee soit déclarée sans objet ;

2°) au rejet de la requête de la société e-Gee comme étant irrecevable et en tout cas infondée ;

3°) à ce que soit mis à la charge de la société e-GEE le paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête de la société e-Gee est irrecevable en ce qu’elle ne démontre pas que les manquements aux obligations de publicité et mise en concurrence qu’elle reproche à la SAEML Caleo sont susceptibles de l’avoir lésée ;

- les informations contenues dans la lettre de rejet de l’offre de la société e-Gee du 29 avril 2021 sont suffisantes puisqu’elle comporte la note et le classement de la société e-Gee ainsi que le nom de la société attributaire du marché. Par ailleurs, par un courrier du 21 mai 2021, la SAEML Caleo s’est conformée aux demandes de la société e-Gee en communiquant à cette dernière les notes obtenues par elle et par la société e-Fluid, au regard des critères et sous-critères de jugement des offres, ainsi que les appréciations portées sur chacun de ces critères et sous-critères ;

- la SAEML Caleo n’a pas pris en compte d’éléments relevant de l’appréciation des candidatures au stade de l’analyse de la valeur technique des offres, cette analyse reposant sur trois sous-critères sans lien avec les références et l’expérience professionnelles des candidats que sont l’adéquation du système d’information proposé avec les besoins de la SAEML Caleo, les modalités de réalisation de la maintenance et du service après-vente et le programme de formation du personnel de la SAEML Caleo. En outre, la SAEML Caleo s’est appuyée, pour chaque candidat, sur des références professionnelles afin de pouvoir évaluer la seule pertinence et l’adéquation de l’offre technique des candidats à ses besoins, au regard de progiciels comparables que les candidats ont pu mettre en place auprès d’autres partenaires professionnels ; en mettant en œuvre une telle analyse de la valeur technique des offres, la SAEML Caleo n’a pas agi de manière discriminatoire ni n’a entendu mettre en place des sous-critères de sélection liés à des éléments propres à l’examen des candidatures ;

- la SAEML Caleo a contrôlé que l’attributaire pressenti était en conformité avec ses obligations fiscales et sociales ; celui-ci a d’ailleurs satisfait à la demande de production de toutes les attestations et certificats nécessaires ;

- il suit de là qu’il ne peut être établi l’existence d’aucun vice entachant la procédure de passation du marché litigieux.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. P. pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 25 mai 2021 à 14 h 30 :

- le rapport de M. P., juge des référés ;

- les observations de M^e Bejot qui s’en remet, pour l’essentiel, à ses écritures tout en observant qu’à la lecture des appréciations portées, au regard du rapport d’analyse des offres, sur les critères et sous-critères d’évaluation des offres, tel qu’il a été communiqué en cours d’instance, il apparaît que la SAEML Caleo a presque

systématiquement appuyé ses appréciations et son analyse des offres par des éléments relatifs à la candidature de la société e-Gee, en méconnaissance de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique. Or, la jurisprudence n’autorise par les pouvoirs adjudicateurs, ou les entités adjudicatrices, à se fonder sur des éléments extérieurs à l’offre prise intrinsèquement, s’agissant de procédures formalisées, comme en l’espèce. Le seul fait de prendre en considération des éléments relatifs à son expérience antérieure ou des références professionnelles entache d’irrégularité la procédure d’analyse des offres. De plus, l’article 11-3 du règlement de consultation semble conduire à ce que soient pris en considération les références des candidats, leurs qualifications et leurs expériences professionnelles dès lors que ces éléments devaient figurer dans le mémoire technique. De surcroît, il ne saurait être reproché à la société e-Gee de ne pas avoir de « retours d’expériences » sur un nouveau progiciel ayant précisément pour objet de remplacer le progiciel actuellement existant. Dès lors que l’appréciation de la valeur technique, qui représentait 75% de la notation, a été biaisée, alors qu’elle avait obtenu la meilleure note sur les critères prix et délai, la société e-Gee a été clairement lésée. Enfin, la SAEML Caleo n’établit que la société attributaire aurait produit, dans les délais requis, les pièces de nature à justifier la régularité de sa situation, au regard des obligations fixées aux articles R. 2143-7 et R. 2143-8 du code de la commande publique, notamment s’agissant de la situation au regard de l’Agefiph. Par ailleurs, la SAEML Caleo devra préciser la qualité en fonction de laquelle elle a entendu engager la procédure de passation en litige dès lors qu’une procédure engagée par une entité adjudicatrice n’offre pas les mêmes possibilités au juge des référés qu’à l’égard d’un pouvoir adjudicateur, ce qui explique ses conclusions alternatives sur ce point ;

- et les observations de M^e Oliveira, pour la SAEML Caleo, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures. Elle ajoute qu’elle a parfaitement conscience qu’il n’est pas autorisé de se fonder sur les références des candidats pour analyser leurs offres, ce qu’elle n’a pas fait. Le rapport d’analyse des offres souligne simplement que la SAEML Caleo a sollicité de tous les candidats qu’ils produisent des exemples d’utilisation du progiciel qu’ils entendaient proposer et qu’ils l’autorisent à contacter les clients concernés au regard de l’utilisation de ces progiciels, ce qui se borne à vérifier la valeur technique de l’offre. Ils devaient ainsi répondre sur les références vérifiables et visitables, ce qu’a fait, en toute connaissance de cause, la société e-Gee, au regard du questionnaire objectif qu’elle a rempli, comme tous les candidats. In fine, et dès lors que l’offre de la société e-Gee n’était pas éprouvée, elle aurait d’ailleurs pu ou dû être écartée comme irrégulière ou inappropriée et ne pas être analysée. Interrogée sur ce point, la SAEML Caleo a confirmé qu’elle avait entendu clairement engager la procédure en litige en sa qualité d’entité adjudicatrice.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique et a été, par la suite, différée au 26 mai à 14h00, aux fins de permettre l’enregistrement et la communication des derniers mémoires des parties, utiles à la solution du litige, dans le respect du contradictoire.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence régulièrement publié, notamment au Journal officiel de l’Union européenne, le 15 décembre 2020, la société Caleo, société anonyme d’économie mixte locale (SAEML), a lancé, en qualité d’entité adjudicatrice soumise aux dispositions du code de la commande publique, et en application de l’article R 2124-4 du code de

la commande publique, une procédure négociée en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet le remplacement du progiciel de gestion et de facturation de la distribution et de la fourniture d’énergie. Selon l’article II. 2. 7. de l’avis de marché, ce dernier est conclu pour une durée de 48 mois. L’avis de marché prévoit la notation des offres des candidats selon trois critères de pondération, à savoir, la valeur technique (pondérée à 75%), le prix (pondéré à 20%), ainsi que le planning prévisionnel (pondéré à 5%). Par une lettre du 29 avril 2021, la SAEML Caleo a notifié à la société e-Gee le rejet de son offre à ce marché ainsi que l’attribution du marché à la société e-Fluid, l’offre de la société e-Gee étant classée en seconde position derrière celle de la société e-Fluid.

2. Dans la présente instance, la société e-Gee demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d’annuler la décision du 29 avril 2021 par laquelle la SAEML Caleo a rejeté son offre ainsi que de suspendre la passation du marché litigieux et toutes les décisions y afférant et, à défaut, d’ordonner à la SAEML Caleo de se conformer à ses obligations de publicité et mise en concurrence.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L 551-1 du code de justice administrative et les conclusions en annulation :

3. D’une part, aux termes du 2° de l’article L 1211-1 du code de la commande publique : « Les pouvoirs adjudicateurs sont : Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ». Aux termes du 1° et du 2° de l’article L. 1212-1 du même code : « Les entités adjudicatrices sont : Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 / Lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4». Et aux termes de l’article L. 1212-3 de ce même code : « Sont des activités d’opérateur de réseaux : 1° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution : a) De gaz ou de chaleur ; b) D’électricité ; c) D’eau potable. L’alimentation de réseaux comprend la production, la vente en gros et la vente de détail ».

4. D’autre part, aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code, le juge des référés peut « annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». Selon les termes de l’article L. 551-5 du même code : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une

contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » et aux termes de l’article L 551-6 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d’économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis. ».

5. Il résulte de l’instruction que la SAEML Caleo est une société d’économie mixte locale dont le capital est majoritairement détenu par la ville de Guebwiller, qui a la qualité de pouvoir adjudicateur au sens du 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique, et que, par ailleurs, la SAEML Caleo a pour objet social la fourniture de gaz naturel, la production d’eau potable et la gestion du réseau de distribution de gaz et eau sur la région de Guebwiller, activité de service public et relevant de l’activité d’opérateur de réseaux au sens et pour l’application du 1° de l’article L. 1212-1 du code de la commande publique.

6. Il suit de là que la SAEML Caleo ayant la qualité d’entité adjudicatrice au sens de l’article L. 1212-1 du code de la commande publique, les recours en référé précontractuel formés contre les marchés qu’elle passe sont soumis aux seules dispositions des articles L. 551-5 et suivants du code de la commande publique, lesquelles ne permettent pas au juge des référés statuant sur ce fondement d’annuler la procédure de passation du marché litigieux. Il suit de là que les conclusions aux fins d’annulation de la procédure de passation en litige, formulées par la société e-Gee, doivent être rejetées comme étant irrecevables.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative :

7. En vertu des dispositions précitées des articles L. 551-5 et L. 551-6 du code de la commande publique, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements, qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser.

8. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Eta ». L’article R. 2181-1 du même code ajoute que : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. », tandis que l’article R. 2181-3 du même code précise que : « La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1. ». Enfin, selon l’article R. 2181-4 du même code : « A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; 2° Lorsque le marché a été

attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. ». En application de ces dispositions, l’entité adjudicatrice est tenue de communiquer au candidat à un marché public, dont l’offre a été rejetée, les motifs de ce rejet. Cette communication a notamment pour objet de permettre à l’intéressé de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Si l’absence du respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et mise en concurrence qui incombent à l’entité adjudicatrice, toutefois un tel manquement n’est pas constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles précités ont été communiquées au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

9. La société requérante soutient que la SAEML Caleo a manqué à son obligation d’information du candidat évincé dès lors qu’elle n’a pas détaillé, dans son courrier de rejet de son offre du 29 avril 2021, les notes qu’elle a obtenues aux titres des critères et sous-critères de jugement des offres, les motifs détaillés de rejet de son offre non plus que les caractéristiques de l’offre de la société attributaire et les notes obtenues par cette dernière. Cependant, il résulte de l’instruction que la lettre du 29 avril 2021 précisait le nom de l’attributaire du marché ainsi que la note finale obtenue par la société requérante et la société attributaire. En outre, et par une lettre du 21 mai 2021, la SAEML Caleo a communiqué à la société e-Gee un tableau comparatif détaillé d’analyse des deux offres concurrentes et précisant les notes et appréciations obtenues au regard des critères et sous-critères de jugement des offres, tels qu’ils étaient fixés par le règlement de la consultation. Ce tableau synthétise le rapport d’analyse des offres et les informations ainsi communiquées ont permis à la société e-Gee d’être utilement informée des motifs de rejet de son offre, des notes obtenues aux différents critères et sous-critères ainsi que des caractéristiques principales de l’offre de la société attributaire. Dès lors, la société requérante a été mise à même, dans un délai suffisant, de contester utilement son éviction devant le juge du référé précontractuel. Par suite, la SAEML Caleo doit être regardée come ayant satisfait aux obligations de publicité et mise en concurrence lui incombant en vertu de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique.

10. En deuxième lieu, aux termes de l’article R. 2143-7 du code de la commande publique : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code. ». Aux termes de l’article R 2143-8 du même code : « Le candidat produit, le cas échéant, les pièces prévues aux articles R. 1263-12, D. 8222-5 ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail. ». Enfin, aux termes de l’article R. 2144-7 de ce même code : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. ».

11. Si la société e-Gee soutient que la SAEML Caleo a irrégulièrement attribué le marché à la société e-Fluid dès lors qu’il ne serait pas établi que la société attributaire aurait produit les attestations fiscales et sociales exigées au titre des dispositions précitées, il résulte néanmoins de l’instruction que la SAEML Caleo a obtenu et produit à l’instance les pièces et attestations fiscales et sociales exigées de la société attributaire au regard des dispositions

précitées, de sorte que la candidature de la société e-Fluid a pu, à bon droit, être regardée comme régulière et satisfaisant aux conditions de participation posées par les dispositions règlementaires précitées et par l’entité adjudicatrice. La seule circonstance que la SAEML Caleo aurait tardé à produire l’intégralité de ces pièces dans la présente procédure est, à cet égard et en toute hypothèse, sans emport. Dès lors, le moyen tiré du manquement aux obligations posées par les articles cités au point 10 manque en fait et ne peut qu’être écarté.

12. En troisième et dernier lieu, l’article R. 2152-7 du code de la commande publique dispose que : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique (…) 2° Soit sur une pluralité de critères non- discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; (…) c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. D’autres critères peuvent être pris en compte

s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. ». Il résulte notamment de ces dispositions que l’entité adjudicatrice est tenue, pour attribuer le marché, de se fonder exclusivement sur la valeur intrinsèque des offres au regard des critères et, le cas échéant, des sous-critères figurant dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

13. Il résulte de l’instruction et notamment de l’article 15.2 du règlement de la consultation que le critère de la valeur technique des offres (pondéré à 75%) devait être apprécié en fonction des sous-critères suivants : « adéquation du système d’information proposé avec les besoins de la SAEML Caleo : 55% / Modalités de réalisation de la maintenance et du service après-vente : 10% / Programme de formation du personnel de la SAEML Caleo : 10%. L’analyse de la valeur technique des offres sera notamment conduite en fonction des éléments figurant dans son mémoire technique (…) ». Il résulte en outre de l’article 11.3 du règlement de la consultation que ce mémoire technique devait comporter les « références, qualifications professionnelles et certifications » des candidats. La société requérante fait valoir que la SAEML

Caleo s’est en réalité fondée, pour procéder à l’analyse de la valeur technique des offres, sur des éléments propres à l’analyse des candidatures tels que les références professionnelles et les « retours d’expérience clients ». S’il ressort clairement du règlement de la consultation et du rapport d’analyse des offres établi par la SAEML Caleo que les critères, sous-critères et éléments d’appréciation de ces sous-critères, qui ont été utilisés par l’entité adjudicatrice lors de l’analyse des offres, sont liés à l’objet du marché et à la valeur intrinsèque des offres et sont donc réguliers, il résulte cependant de la lecture du rapport d’analyse des offres, et notamment des observations portées sur les différents éléments d’appréciation de la valeur technique des offres, que la SAEML Caleo s’est fondée, à plusieurs reprises, sur des éléments tirés des références professionnelles et de retours d’expériences de clients de la société e-Gee, au titre d’autres marchés, aux fins d’évaluer la valeur technique de son offre. Ces éléments portaient notamment sur un marché en cours de la SAEML Caleo avec cette même société, alors au surplus que ce marché reposait, en réalité, sur un progiciel différent de celui proposé pour le marché litigieux.

Ainsi, en considérant en particulier que « (…) l’expérience de Caleo avec cet éditeur valide la

faiblesse de la maintenance et de la formation. » aux fins de justifier la note de 40,22/75 au critère de la valeur technique ou encore que « les retours de satisfaction client sont assez négatifs et rejoignent l’expérience actuelle de Caleo avec e-Gee » pour justifier la note de 4,81/20 à l’élément d’appréciation Adéquation Editeur – Solution – Références ou encore que : « Au vu de l’expérience de Caleo de plus de 15 ans, il n’y a aucune visibilité sur les dates de correction des FRC déjà ouvertes, malgré les comités de pilotage qui avaient lieu tous les trimestres et qui n’ont plus lieu depuis 2 ans alors que ce point est fondamental dans le cadre d’une migration, les veilles règlementaires ainsi que les comités de suivi qui sont présentés dans l’offre (…) Ces éléments n’ont plus lieu depuis presque 2 ans pour ce qui concerne Caleo et les autres utilisateurs » aux fins de justifier la note de 5/10 au sous-critère Modalités de réalisation de la maintenance et du service après-vente, la SAEML Caleo s’est ainsi irrégulièrement fondée sur des éléments d’appréciation extérieurs à l’offre de la société e-Gee et ne s’est pas bornée à apprécier la valeur intrinsèque de son offre, en méconnaissance des dispositions de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique et des critères et sous-critères fixés par son propre règlement de la consultation.

14. Il résulte de ce qui précède que la SAEML Caleo a entaché d’irrégularité la procédure de passation en litige, au stade de l’analyse des offres, s’agissant notamment de l’appréciation de leur valeur technique. Cette irrégularité constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et au principe d’égalité de traitement entre les candidats qu’il lui incombait de respecter. Compte tenu de la position en seconde place de la société requérante à l’issue de la procédure de passation et des manquements ainsi relevés, cette irrégularité dans la procédure d’analyse des offres a été de nature à léser les intérêts de la société requérante. Par suite et contrairement à ce que semble alléguer la SAEML Caleo, la requête de la société e-Gee n’est pas irrecevable dès lors que la société évincée est susceptible d’avoir été lésée par les manquements ainsi relevés.

15. Il suit de là que la société e-Gee est fondée à demander au juge du référé précontractuel, statuant sur le fondement des articles L. 551-5 et suivants du code de la commande publique, d’ordonner à la SAEML Caleo, en sa qualité d’entité adjudicatrice, de suspendre la procédure de passation du contrat et de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en reprenant la procédure de passation a minima au stade de l’analyse des offres si elle entend poursuivre la procédure de passation du marché en cause qu’elle a engagée.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

16. Enfin, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la SAEML Caleo le versement à la société e-Gee d’une somme de 1 200 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, les conclusions présentées sur ce même fondement par la SAEML Caleo, qui n’est pas la partie gagnante, ne peuvent qu’être rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation du marché litigieux est suspendue le temps pour la SAEML Caleo de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en reprenant la procédure de passation a minima au stade de l’analyse des offres si elle entend poursuivre la procédure de passation du marché en cause.

Article 2 : La SAEML Caleo versera à la société e-Gee une somme de 1 200 (mille deux cents) euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société e-Gee, à la SAEML Caleo et à la société e-Fluid.

Fait à Strasbourg, le 27 mai 2021.

Le juge des référés,
M. P.

La république mande et ordonne au préfet du Haut-Rhin en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme, La greffière,