Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 20 novembre 2020, 28 juin et 25 août 2022, la société Compass Group France, représentée par M^e Sabattier (Cabinet Peyrical Sabattier Associés), demande au tribunal :

1°) d’annuler ou, à titre subsidiaire, de résilier le marché public d’assistance technique relatif à la gestion et à l’entretien de la cuisine centrale et des offices et à la fourniture, production, livraison et service des repas petite enfance, scolaires, accueil de loisirs, adultes et séniors conclu le 31 juillet 2020 entre le syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys et la société française de restauration et services (SFRS) ;

2°) de mettre à la charge du SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’offre de la SFRS était irrégulière dès lors que la société n’apportait pas de garanties sur la fiabilité de son offre s’agissant des moyens techniques et humains ; depuis le commencement d’exécution du marché, la SFRS ne produit pas les repas destinés aux convives des membres du SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys à partir de la cuisine centrale, soit parce qu’elle n’a pas prévu de budget d’investissement et de renouvellement du matériel dans son offre, soit parce que ce budget était insuffisant ; la SFRS a déclaré dans son offre des moyens en personnels sans justifier de leur mise à disposition dès le commencement d’exécution, et il s’est avéré que, postérieurement à l’attribution du marché, la SFRS a tardé à remettre un organigramme du service et à recruter le chef et le second de cuisine ; il incombait au SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys d’exiger la productions de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude de l’offre de la SFRS, et l’absence de vérification des moyens humains et techniques de l’offre de la SFRS constitue un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence ;

— en ne mettant pas en œuvre certains éléments d’appréciation des sous-critères portant sur les moyens humains et matériels, pourtant annoncés dans le cadre de la réponse technique mentionné au règlement de consultation, le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys a attribué une pondération différente à ces éléments d’appréciation, qui sont devenus des critères de notation ; il incombait donc au SIVU de demander aux candidats de produire des justificatifs concernant ces critères, ce qu’il n’a pas fait ; cette carence constitue un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence

— compte tenu du nombre journalier de repas fournis aux tiers estimé par la SFRS (7 600), bien moins important que celui qu’elle-même avait estimé (8300 puis 9 500 à partir de janvier 2021), la SFRS ne pouvait pas proposer, s’agissant de la part fixe de la redevance due au titre des repas fournis aux tiers, le même montant que celui qu’elle avait elle-même proposé, sans remettre en cause la viabilité économique de son offre ; alors que l’offre de la SFRS paraissait anormalement basse eu égard au montant élevé de la part fixe de la redevance due au titre des repas produits pour les tiers sur lequel la société s’était engagée, le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys n’a pas sollicité auprès de la SFRS toutes précisions et justifications de nature à expliquer le montant ainsi proposé ;

— la procédure de négociation, menée de façon opaque, était de nature à rompre l’égalité de traitement entre les candidats ; aucun ordre du jour ni cadre de négociation n’a été fixé dans les convocations aux auditions, ni aucun compte-rendu dressé ; trois phases de négociation sont mentionnés dans le rapport d’analyse des offre alors qu’elle n’a participé qu’à deux auditions ; certains points à aborder lors des négociation listés dans le rapport d’analyse des offres n’ont pas été portés à sa connaissance par le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys dans ses demandes de complément et lors des auditions ; le SIVU a invité les candidats à modifier leur offre et la SFRS a modifié la sienne de façon substantielle, ce qui est interdit en droit de la commande publique ; elle n’a pas été mise à même d’améliorer son offre au même titre que la SFRS, malgré ses demandes ;

— le délai de remise des offres intermédiaires et finales était insuffisant ;

— la méthode de notation était irrégulière dès lors qu’elle a conduit à la neutralisation de deux critères (sous critère « moyens techniques » et critère « caractère responsable de l’offre ») pour lesquels elle a obtenu la même note que l’attributaire ; des notes identiques ont été attribuées aux candidats pour ces deux critères, sans être corroborées par l’analyse des offres ; aucune comparaison des offres n’a été faite et l’absence de distinction des offres s’agissant de ces critères n’est pas établie ;

— la méthode de notation a été modifiée en cours de procédure, dès lors que des éléments d’appréciation annoncés dans le « cadre de la réponse technique » mentionné dans le règlement de consultation n’ont pas été pris en compte ; au contraire, d’autres éléments d’appréciation ont été ajoutés en cours de procédure ;

— le choix de l’offre de la SFRS est entaché d’une erreur d’appréciation ; le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys a dénaturé son offre en relevant dans le rapport d’analyse des offres que l’accompagnement mixte des plats (légumes et féculents) n’était pas mis en place sur les plans alimentaires proposés et qu’elle proposait 20% de produits en circuits courts, alors qu’il s’agissait de 20% de produits locaux.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 13 décembre 2021 et 23 août 2022, le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys, représenté par M^e Aurélia Minescaut (Vaughan Avocats), conclut au rejet de la requête de la société Compass Group France et à ce qu’il soit mis à sa charge la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— il ne rencontre aucune difficulté dans l’exécution du contrat conclu avec la SFRS contrairement à ce qu’affirme la société requérante, et en tout état de cause les circonstances évoquées, postérieures à la conclusion du contrat, sont inopérantes dans le cadre d’un recours en contestation de la validité de ce contrat ;

— le critère relatif aux moyens techniques et humains a été valorisé au regard des éléments remis dans le mémoire technique, qui devait répondre au modèle de « cadre de réponse technique » annexé au règlement de la consultation ; les éléments d’appréciation de l’offre ont été annoncés dans le cadre de la réponse technique et régulièrement mis en œuvre ; aucune conséquence directe sur la notation n’assortissait les éléments d’appréciation annoncés, de sorte que le production de justificatifs n’était pas nécessaire ; l’évaluation du programme d’investissements et de maintenance proposé par les candidats a fait l’objet d’une analyse au stade de l’offre initiale et dans le cadre des négociations ;

— la société requérante, qui produit le rapport d’analyse des offres dont elle a occulté l’ensemble des mentions la concernant, n’établit pas que celui-ci ne comporterait aucune mention sur certains points ;

— il n’était nullement contraint de mettre en œuvre la procédure de détection d’une offre anormalement basse dans la mesure où aucun élément de l’offre de la société SFRS n’est susceptible de revêtir une telle qualification ; la différence de montant total du détail quantitatif estimatif (DQE) est minime entre les deux offres et le montant annuel garanti de la redevance au titre des repas extérieur est le même pour les deux offres ; une offre compétitive pour un nouvel entrant ne doit pas être systématiquement suspectée d’être une offre anormalement basse ;

— il a régulièrement mis en œuvre la faculté définie au règlement de la consultation de mener des négociations, qui se sont déroulées dans le strict respect du principe d’égalité des candidats et ont été retranscrites dans le rapport d’analyse des offres ; la société requérante a participé à celles-ci et régulièrement remis les documents demandés par le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys sans élever aucune réclamation, notamment quant aux délais ; il n’y a pas eu de troisième réunion de négociation mais bien la demande de remise d’une offre finale pour le 15 juillet 2020, qualifiée de 3ème négociation dans le rapport de l’assistant à maitrise d’ouvrage ; les deux réunions de négociations ont été précédées de demandes de précisions du SIVU, ce qui permettait à la société de préparer utilement sa réunion de négociation ; la société requérante a elle-même fait évoluer son offre, notamment s’agissant du montant de la redevance, dans le cadre des négociation ;

— les délais mis en œuvre pour la tenue des négociations ont été manifestement suffisants pour que les deux candidats puissent remettre leurs offres et la société requérante n’a pas sollicité de report ;

— il a régulièrement noté les offres au regard des éléments d’appréciation annoncés dans le règlement de la consultation ; une même note peut être attribuée à deux offres distinctes sans que cela ne permette de suspecter une quelconque neutralisation du critère de jugement, et ce même si ces deux offres obtiennent la note maximale du critère en cause ;

— il n’a pas modifié les éléments d’appréciation des critères annoncés ; tous les éléments d’appréciation ont été analysés, et aucun n’a été ajouté ; les prétendus éléments d’appréciation ajoutés sont en réalité des précisions des éléments annoncés ;

— aucune erreur n’a été commise dans l’appréciation de l’offre de la société Compass Group France.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 19 octobre 2021 et 27 juillet 2022, la société française de restauration et services (SFRS), représentée par M^e Christophe Cabanes (SELARL Cabanes Avocats), conclut au rejet de la requête de la société Compass Group France et à ce qu’il soit mis à sa charge la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys n’a imposé aucune exigence particulière s’agissant des moyens humains matériels qui aurait été sanctionnée par la grille de notation, et n’était donc pas tenu de demander aux candidats de justificatifs à l’appui de leur offre ;

— les circonstances dans lesquelles le marché est exécuté sont inopérantes dans le cadre du présent recours en validité du contrat ; à son entrée dans les lieux d’exécution du marché, elle a constaté que les installations présentaient un certain nombre dysfonctionnements empêchant une exécution conforme du marché ;

— le prix qu’elle a proposé, inférieur de 0,72% à celui proposé par la société Compass Group France, n’était pas anormalement bas ; une différence de prix, a fortiori lorsqu’elle minime, ne suffit pas à faire regarder une offre comme anormalement basse, dès lors qu’il n’est pas établi qu’elle serait de nature à compromettre la bonne exécution du marché ; l’écart de 9,2% entre le nombre de repas proposés par les candidats était insuffisant pour s’interroger sur la viabilité de l’offre économique ;

— les candidats ont été traités de manière non discriminatoire lors du déroulement des négociations, ont participé à deux réunions de négociation et ont bénéficié des mêmes conditions d’amélioration de leurs offres, sur l’ensemble des aspects techniques et financiers ;

— la société Compass Goup France, qui n’a pas sollicité de délai supplémentaire pour la remise de ses offres intermédiaires, ne peut se plaindre de ce que ce délai était trop court ; en tout état de cause, le délai de remise des offres intermédiaires et finale était suffisant compte tenu du stade d’avancement des négociations ;

— l’attribution de notes identiques aux candidats pour un même critère de sélection ne créée nullement de présomption de neutralisation du critère ; le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys a simplement estimé que les offres des deux candidats apportaient un égal de degré de satisfaction s’agissant de deux critères de sélection ;

— il n’est pas établi que le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys aurait modifié les modalités de mise en œuvre des différents sous-critère de sélection telles qu’elles avaient été annoncées dans le règlement de consultation ;

— les offres ont été jugées au regard de l’ensemble des éléments d’appréciation annoncés dans le règlement de la consultation ;

— la société requérante n’établit pas que l’analyse des offres serait entachée d’erreurs manifestes d’appréciation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique,

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Dupuy-Bardot, première conseillère,

— les conclusions de M^me Mathieu, rapporteure publique,

— les observations de M^e Sabattier substitué par M^e Giboire, représentant la société Compass Group France,

— les observations de M^e Minescaut, représentant le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys,

— et les observations de M^e Cabanes substitué par M^e Boissinot, représentant la SFRS.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel à la concurrence n°20-50452 publié le 10 avril 2020 au bulletin des annonces des marchés publics (BOAMP), le syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys a lancé une consultation en vue de la conclusion d’un accord cadre mono-attributaire à bons de commande ayant pour objet d’ « assurer la gestion et l’entretien de la cuisine centrale et des offices ainsi que la production, la livraison et le service de repas en liaison froide pour la petite enfance, les scolaires, les accueils de loisir, les séniors et le personnel déjeunant au CAT ». La consultation a été organisée dans le cadre d’une procédure adaptée ouverte en application des articles L. 2123-1 et

R. 2123-1 et suivants du code de la commande publique. La date limite de remise des plis a été fixée au 15 juin 2020. La société Compass Group France, sous son enseigne SCOLAREST, et la société française de restauration et services (SFRS), sous la marque SODEXO Education, ont chacune régulièrement déposé leur offre le 12 juin 2020. Des négociations se sont tenues jusqu’au 15 juillet 2020. Par un courrier du 28 juillet 2020, le SIVU a informé la société Compass Group France du rejet de son offre, notée 18,16/20, et de l’attribution du marché à la société SFRS dont l’offre avait reçu la note de 18,40/20. La société Compass Group France, qui conteste la validité de l’accord-cadre signé le 31 juillet 2020, demande au tribunal d’annuler ce contrat ou, à titre subsidiaire, de prononcer sa résiliation.

Sur la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité.

3. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de

celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que pouvoir adjudicateur aurait dû demander aux candidats de justifier des moyens humains et matériels annoncés dans leurs offres :

4. Il résulte de l’article 5.2 du règlement de consultation du marché en cause que les offres des candidats étaient appréciées en fonction de trois critères d’attribution, celui de la valeur technique, pondéré à 50%, celui du caractère responsable de l’offre, pondéré 10%, et celui du prix, pondéré à 40%. Le critère de la valeur technique se décomposait lui-même, d’une part, en un sous-critère n° 1 : « qualité de l’assiette-offre alimentaire » pondéré à 30% et, d’autre part, en un sous-critère n° 2 : « organisation du service de moyens de fonctionnement, » pondéré à 20% (10% s’agissant du personnel et 10% s’agissant des moyens techniques). Le critère du prix était quant à lui apprécié d’une part sur la base d’un détail quantitatif estimatif (DQE), pondéré à 30% et, d’autre part, d’un sous-critère : « redevance versée au titre des repas exportés produits à partir de la cuisine centrale () et apprécié au regard du montant minimal annuel garanti », pondéré à 10%.

5. Lorsque le pouvoir adjudicateur prévoit, pour fixer un critère ou un sous-critère d’attribution du marché, que la valeur des offres sera examinée au regard du respect d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats.

6. D’une part, la société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur aurait dû demander aux candidats de produire des justificatifs des moyens humains et matériels annoncés dans les offres, notamment en ce qui concernait ses capacités et son programme d’investissements et ses moyens en personnel. Elle fait notamment valoir, d’une part, que la circonstance que la SFRS, après l’attribution du marché, a refusé d’exécuter celui-ci depuis la cuisine centrale du SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys, au motif que des désordres entachent les équipements de celle-ci, révèle que ses moyens financiers étaient insuffisants pour réaliser les investissements nécessaires pour permettre le fonctionnement de la cuisine centrale, et, d’autre part, que la SFRS n’a recruté que tardivement le chef de cuisine et le second de cuisine. Toutefois, il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur n’avait pas émis d’exigences particulières s’agissant des moyens humains et matériels sanctionnées par la méthode d’évaluation des offres stipulé par le règlement de la consultation et le cadre de réponse technique qui y était annexé, qui aurait imposé au pouvoir adjudicateur de réclamer des justificatifs. En outre, les éventuelles difficultés d’exécution du marché dont fait état la société requérante, survenues postérieurement à la passation dudit marché, sont sans incidence sur la régularité de la procédure de passation de l’accord cadre.

7. D’autre part, la société requérante soutient que les sous-critères « moyens techniques » et « moyens humains » n’auraient pas été appréciés au regard de l’ensemble des éléments d’appréciation annoncés dans le cadre de réponse technique annexé au règlement de la consultation, et que de ce fait, les éléments d’appréciation au regard desquels les offres auraient effectivement été appréciés, dotés d’une pondération du fait de l’abandon d’autre éléments, seraient devenus des critères de notation. Toutefois, ainsi qu’il a été dit, il ressort du cadre de réponse technique que le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys a demandé aux soumissionnaires de décrire leur organisation et leurs moyens, sans fixer d’exigence particulière. En tout état de cause, le rapport d’analyse des offres n’a pas à faire état de l’ensemble des éléments d’appréciation qui ont été pris en compte par le pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, la circonstance que certains éléments d’appréciation des sous-critères « moyens techniques » et « moyens humains » n’auraient pas été mentionnés dans le rapport d’analyse des offres, ne suffit pas à établir que le pouvoir adjudicateur aurait apprécié les offres sans tenir compte de ces éléments annoncés dans le cadre de réponse technique ni, en tout état de cause, que des éléments d’appréciation auraient été dotés d’une pondération et seraient devenus de ce fait des critères de sélection.

8. Dans ces circonstances, le moyen tiré de ce qu’en s’abstenant d’exiger des candidats qu’ils produisent des justificatifs portant sur les moyens humains et matériels, le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys aurait entaché la procédure suivie d’irrégularité doit être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que l’offre de la SFRS paraissait anormalement basse et que le SIVU aurait dû exiger des précisions et justifications :

9. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basse. Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans les conditions prévues en Conseil d’Etat ». Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.

10. Il résulte du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché en litige que son titulaire, qui a l’usage de la cuisine centrale du SIVU, est autorisé à préparer des repas pour les tiers. En contrepartie, il verse au SIVU une redevance d’occupation (d’un montant de 5 000 euros), ainsi qu’une redevance au titre des repas produits pour les tiers, comprenant une part fixe annuelle et une part variable calculée en fonction du nombre de repas à destination des tiers. Il ressort du règlement de consultation que le critère du prix, pondéré à 40%, est apprécié d’une part sur la base du DQE, pondéré à 30% et, d’autre part, au regard montant minimal annuel garanti de la redevance pour les repas des tiers, pondéré à 10%.

11. Il résulte de l’instruction que les candidats ont proposé des offres à des prix similaires (5 153 996,05 euros pour la société Compass Group France et 5 116 059,22 euros pour la SFRS) et se sont engagées, s’agissant de la redevance versée au titre des repas destinés aux tiers, à hauteur d’un montant minimal annuel garanti de 250 000 euros. La société requérante soutient que le SIVU aurait dû suspecter que l’offre de la SFRS était anormalement basse, et lui demander en conséquence de justifier le montant de celle-ci, dès lors que la SFRS s’était engagée sur un montant de part fixe de la redevance égal à celui qu’elle avait elle-même proposé, alors que la SFRS prévoyait un nombre journalier de repas fournis aux tiers inférieur

de 700 couverts (1 900 à partir de janvier 2021) à celui qu’elle prévoyait.

12. Toutefois, l’offre anormalement basse se caractérise au regard du prix global, et ne pouvait être suspectée au regard du seul sous-critère du montant de la redevance. En outre, s’agissant des repas livrés aux tiers, qui ne répondent pas à un besoin de la collectivité, les sociétés candidates sont libres du choix des repas préparés, de leur qualité et de leur prix de vente. Par suite, la seule circonstance que le montant de la part fixe de la redevance pour les repas aux tiers était le même alors que le nombre de repas était différent ne permet pas de conclure à l’absence de viabilité économique de l’offre de la SFRS ni même de s’interroger sur celle-ci. Le moyen tiré de ce que le SIVU aurait dû suspecter le caractère anormalement bas de l’offre présentée par la SFRS et exiger en conséquence des justificatifs et précisions sera écarté.

En ce qui concerne la régularité de la procédure de négociation :

13. Aux terme de l’article R. 2123-4 du code de la commande publique : « Lorsqu’il recourt à une procédure adaptée, l’acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. ». Selon l’article R. 2123-5 du code de la commande publique : « Lorsque l’acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation ».

14. Aux termes de l’article 5.2 du règlement de consultation : " A l’issue de l’ouverture des offres et de leur analyse, un classement sera établi en application des critères de jugement susmentionnés. Le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d’engager librement des négociations avec les trois candidats les mieux classés. () Lors de ces négociations, les candidats pourront être invités à remettre des compléments ou des modifications à leurs offres ; ces compléments et modifications pourront porter sur les éléments techniques et financier (prix et redevance, minimum garanti). Les délais et modes de transmission de ces compléments seront alors indiqués aux candidats. Les négociations pourront prendre la forme d’une ou plusieurs auditions avec les candidats. Le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de pouvoir mener les négociations par voie écrite ".

15. Si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure. Il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats. La décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge. En revanche, s’il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu’avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d’un moyen sur ce point, de s’assurer qu’il n’a méconnu aucune des règles qui s’imposent à lui, notamment le principe d’égalité de traitement entre les candidats.

16. Il résulte de l’instruction qu’après réception des offres de la société Compass Group France et de la SFRS, le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys a décidé d’engager des négociations avec ces deux candidats, cette possibilité étant ouverte en procédure adaptée. Trois demandes d’informations complémentaires ont été adressées aux candidats les

24 juin, 1er et 8 juillet 2020, et les deux sociétés ont eu la possibilité de présenter de nouvelles offres avant le 29 juin, 6 juillet et 10 juillet 2020. Deux auditions ont été organisées les 30 juin et

7 juillet 2020 avec les deux sociétés candidates, qui ont été invitées, par courriel du

13 juillet 2020, à remettre leur meilleure offre finale financière avant le 15 juillet suivant. Les négociations se sont déroulées conformément au règlement de consultation, et le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu d’en déterminer plus précisément les modalités que ce qu’il a fait dans ce document. En vue de la préparation des réunions des 30 juin et 7 juillet 2020, des demandes d’informations complémentaires ont été adressées aux sociétés par le pouvoir adjudicateur, qui n’était nullement tenu de leur préciser l’ordre du jour des auditions. En outre, il résulte de l’instruction que les deux sociétés ont été invitées à négocier sur tous les critères et sous-critères, et les demandes de précisions, qui par nature dépendent du contenu des offres, n’avaient pas à porter sur les mêmes points. Si la société requérante soutient qu’elle n’a pas été interrogée sur l’intégralité des points mentionnés dans les documents figurant en pages 67 et 87 de l’annexe du rapport d’analyse des offres intitulés « Liste des questions aux candidats », la plupart des items sur lesquels la société requérante soutient ne pas avoir été interrogée, en lien avec la partie alimentaire de l’offre, ne correspond pas à des questions ( « vinaigrette maison non proposée », « plan canicule non mentionné pour les séniors ») mais retranscrit une analyse de certains points négatifs de l’offre, sur lesquels le SIVU n’était pas tenu d’entrer en négociation. En tout état de cause, la société requérante ne démontre pas dans quelle mesure l’absence de questions sur ces points serait en rapport avec son éviction. Enfin, si la société Compass Group France soutient que l’offre de la SFRS a été substantiellement modifiée, le principe même de la négociation est de permettre la modification des offres, et les deux sociétés ont modifié et amélioré tant leur offre technique que leur offre financière sans qu’il ne puisse être soutenu, au vu des demandes de précisions apportées, qu’elles en aient modifié substantiellement les caractéristiques. La négociation a d’ailleurs permis à la société Compass Group France de réduire les écarts de notation existant après analyse des offres initiales.

17. Il résulte de tout ce qui précède que la société Compass Group France n’est pas fondée à soutenir que les négociations auraient été menées en méconnaissance des principes de transparence et d’égalité des candidats.

En ce qui concerne le délai de remise des offres intermédiaires et finales :

18. Aux termes de l’article R. 2151-1 du code de la commande publique :

« L’acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre. »

19. Il résulte de l’instruction que les sociétés candidates ont disposé d’un délai de

55 jours pour présenter leur offre initiale. Une première demande de complément a été adressée aux sociétés le mercredi 24 juin 2020 à 15h23, pour une réponse avant le lundi 29 juin à 9h, en vue de la réunion du 30 juin suivant. Une deuxième demande de complément a été adressée aux sociétés le mercredi 1er juillet à 15h22, pour une réponse au plus tard le lundi 6 juillet à 9h, et portait notamment sur les éléments évoqués lors de l’audition du 30 juin. La troisième demande de complément a été adressée aux sociétés le mercredi 8 juillet à 11h13, le lendemain de la seconde audition, pour une réponse au plus tard le vendredi 10 juillet à 9h. C’est à cette date qu’a été arrêtée l’offre technique des candidats. Enfin, la demande d’offre finale financière a été envoyée le lundi 13 juillet à 15h54, pour une remise le 15 juillet à 10h au plus tard.

20. La société requérante soutient que les délais de remise des offres intermédiaires, en réponse aux demande de compléments, et de l’offre finale étaient insuffisants. Toutefois, les délais de remise des offres intermédiaires, en réponse aux demandes de compléments, et de l’offre finale technique, ont été suffisants dès lors que les sociétés avaient bénéficié d’un délai de 55 jours pour remettre leur offre initiale et qu’il s’agissait de compléter celle-ci sur certains points seulement, évoqués pour partie en audition. En outre, si le délai de remise de l’offre financière finale était d’un peu moins de 42h, comprenant un jour férié, deux réunions de négociation avaient été organisées auparavant, portant notamment sur les aspects financiers des offres. A ce stade de négociation, le délai de remise de l’offre financière finale, que la société n’a pas contesté, s’il était certes bref, n’apparaît pas manifestement insuffisant, et la société ne justifie pas dans quelle mesure un délai supérieur lui aurait permis de présenter une meilleure offre.

21. Il résulte de ce qui précède que la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le délai de remise des offres intermédiaires et finale était insuffisant.

En ce qui concerne la régularité de la méthode de notation des offres :

22. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

23. La société soutient que la méthode de notation est irrégulière dès lors qu’elle a abouti à ce que les deux offres obtiennent la même note sur le sous-critère moyen technique, et le sous-critère caractère responsable de l’offre, sans qu’aucune appréciation ne justifie pourquoi leur note est identique. A l’appui de cette allégation, la société requérante produit le rapport d’analyse des offres qu’elle a très largement occulté en ce qui concerne l’analyse de son offre, sans pour autant faire usage de la procédure prévue à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative en vue de garantir la protection du secret des affaires. Toutefois, la seule circonstance que les deux sociétés aient obtenu la même note ne suffit pas à établir qu’une méthode de notation est irrégulière ou le caractère inopérant de ces critères. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas sérieusement analysé l’offre des candidats s’agissant des deux critères en cause et leur aurait arbitrairement attribué la même note, ce qui aurait conduit à la neutralisation de ces critères, alors que ces deux critères ont été analysés dans le rapport d’analyse des offre, et que des demandes de complément ont été adressées la société Compass Group France s’agissant de ces deux critères, ce qui démontre qu’une analyse fine de son offre a été effectuée par le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys. Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la méthode de notation serait irrégulière.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que la méthode de notation aurait été modifiée en cours de procédure :

24. D’une part, ainsi qu’il a été dit précédemment, le rapport d’analyse des offres n’a pas à faire état de l’ensemble des éléments d’appréciation qui ont été pris en compte par le pouvoir adjudicateur. La circonstance, à la supposer établie, que certains éléments d’appréciation des sous-critères « moyens techniques » et « moyens humains » n’auraient pas été mentionnés dans le rapport d’analyse des offres, ne suffit pas à établir que le pouvoir adjudicateur aurait apprécié les offres sans tenir compte de ces éléments annoncés dans le cadre de réponse technique, ni qu’il aurait en conséquence modifié la méthode de notation en cours de procédure. D’autre part, la société requérante soutient que le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys a modifié sa méthode d’évaluation en intégrant de nouveaux éléments d’appréciation, tels que les modalités de recueil de la satisfaction des convives, le respect des grammages du groupement d’étude des marchés en restauration collective et de nutrition (GEMRCN) des repas ou l’engagement sur les assaisonnements. Toutefois, ces items se rattachent à ceux mentionnés dans le cadre de la réponse technique et correspondent en outre à des exigences du cahier des clauses techniques particulières. Le moyen sera écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation des offres :

25. La société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a entaché son analyse de son offre d’une erreur manifeste d’appréciation en relevant dans le rapport d’analyse des offres que l’accompagnement mixte des plats (légumes et féculents) n’était pas mis en place sur les plans alimentaires proposés (page 24 de l’annexe au rapport) et en relevant qu’elle proposait 20% de produits en circuits courts alors qu’il s’agissait de 20% de produits locaux (page 89 de l’annexe au rapport). Cependant, la société requérante, qui n’a pas produit son offre, ne met pas le tribunal à même de contrôler si le pouvoir adjudicateur a commis une erreur sur le contenu de celle-ci, alors qu’au demeurant, s’agissant du taux de produits locaux, le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys reproduit la page 77 de l’annexe du rapport d’analyse des offres, qui avait été occultée par la société requérante dans le rapport d’analyse des offres qu’elle a produit, qui mentionne que son offre propose un taux de 20% de produits locaux. En tout état de cause, il ne résulte pas du rapport d’analyse des offres que les erreurs prétendument commises par le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys révèleraient une quelconque erreur manifeste dans l’appréciation desdites offres.

26. Il résulte de tout ce qui précède que la société Compass Group France n’est pas fondée à demander l’annulation ou la résiliation du contrat en litige.

Sur les frais d’instance :

27. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Compass Group France au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

28. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Compass Group France la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys et non compris dans les dépens ainsi que la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société française de restauration et services (SFRS) et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Compass Group France est rejetée.

Article 2 : La société Compass Group France versera une somme de 1 500 euros au SIVU Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Compass Group France versera une somme de 1 500 euros à la société française de restauration et services au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Compass Group France, au syndicat intercommunal à vocation unique Clichy Montfermeil Restauration de la Dhuys et à la société française de restauration et services.

Délibéré après l’audience du 15 février 2023, à laquelle siégeaient :

M. Romnicianu, président,

M^me Dupuy-Bardot, première conseillère,

M. Khiat, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 mars 2023.

La rapporteure,

N. Dupuy-Bardot

Le président,

M. A

La greffière,

S. Le Bourdiec

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.