Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête et des mémoires, enregistrés sous le numéro 2214523, les 26 septembre 2022, 28 novembre 2022 et 15 mars 2024, la société Les Grandes Marques et Conserveries Chérifiennes Réunies (LGMC), représentée par M^e Pauline Choplin et M^e Romaric Lazerges (Allen et Overy LLP), demande au tribunal :

1°) d’annuler la lettre du 9 août 2022, valant titre de recettes, par laquelle l’établissement national des produits de l’agriculture et de la mer (FranceAgriMer) a mis à sa charge la somme totale de 1 583 572,23 euros au titre des pénalités du fait de la non-exécution de son obligation contractuelle de livraison de denrées alimentaires dans le cadre des lots n°s 25, 55 et 85 du marché de fourniture et de livraison de denrées alimentaires destinées à des associations caritatives ;

2°) à titre subsidiaire, de la décharger partiellement du montant des pénalités mises à sa charge ;

3°) de mettre à la charge de FranceAgriMer une somme de 1 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la compétence de la signataire du titre de recettes n’est pas établie ;

— la créance est mal-fondée, dès lors que son incapacité à satisfaire à ses obligations est entièrement imputable à un cas de force majeure au sens des stipulations de l’article 10.3 du cahier des clauses administratives particulières : la raréfaction de la ressource de sardines et l’adoption par l’Etat marocain de mesures administratives visant à la protection de cette ressource présentent un caractère extérieur aux parties ; ces évènements étaient imprévisibles tant dans leur survenance que leur ampleur, cette imprévisibilité s’appréciant à la date de la remise de ses offres au titre des trois lots litigieux ; si des mesures ont été prises pour remédier à ses difficultés, ces dernières se sont révélées être irrésistibles dans leurs effets ; au surplus, sa situation a été aggravée par la hausse du prix de l’acier et la pénurie d’huile de tournesol nécessaires à la fabrication et confection des boites de sardines à livrer ;

— en tout état de cause, elle a été dans l’impossibilité absolue de satisfaire à ses obligations en raison d’un cas de « force majeure administrative » ; les évènements considérés ont entrainé un bouleversement de l’économie du contrat la plaçant dans une situation de vente à perte préjudiciable pour sa viabilité économique ; ce bouleversement de l’économie du contrat a présenté un caractère définitif ;

— les pénalités, infligées sur le fondement de l’article 9.5 du cahier des clauses administratives particulières correspondant à 20 % du prix des quantités non livrées, ont un caractère excessif, notamment au regard des standards applicables aux marchés de fourniture ; ces pénalités s’ajoutent aux difficultés économiques et financières auxquelles elle a déjà été confrontées lors de la première phase de livraison, dès lors qu’elle a subi une baisse drastique de sa marge bénéficiaire ; l’application des pénalités, dont le montant correspond à quatre fois son résultat net au titre de l’année 2021, mettrait en péril sa viabilité économique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 décembre 2023, l’établissement public national des produits de l’agriculture et de la mer FranceAgriMer, représenté par son directeur général, conclut au rejet de la requête de la société LGMC.

Il fait valoir que :

— les conditions de la force majeure ne sont pas réunies :

* la raréfaction de la sardine ne revêt pas un caractère imprévisible, compte tenu de la précarité de la ressource depuis de nombreuses années, que ne pouvait pas ignorer la société requérante, en qualité de professionnel du secteur ; en outre, les délais de livraison du marché ainsi que les périodes de pêche étaient connus avant que la société ne présente ses offres ; en tout état de cause, la société n’a, en cours de procédure de passation, pas alerté des difficultés d’approvisionnement dont elle n’aurait pas eu connaissance antérieurement au dépôt de son offre ;

* la société requérante n’établit pas qu’elle aurait été dans « l’impossibilité absolue » de poursuivre l’exécution du marché, conformément aux stipulations de l’article 10.3 du cahier des clauses administratives particulières, de sorte que les difficultés dont elle se prévaut ne revêtent pas un caractère irrésistible ; ces difficultés résultent d’un manque d’anticipation de la société ; en outre, les mesures prises par le gouvernement marocain n’ont été que ponctuelles et n’empêchaient pas la poursuite de l’exécution des différents lots ;

* les difficultés invoquées, notamment au titre de la hausse du prix de l’huile de tournesol et de l’acier, n’ont pas rendu impossible l’exécution des marchés mais l’ont rendu plus onéreuse ;

* par ailleurs, la fluctuation du prix des matières première devait être prise en compte par la société, ainsi que l’impose l’article 3.5.3 du cahier des clauses administratives particulières ;

* la société n’établit pas le bouleversement de l’économie des trois lots en cause ;

— les pénalités infligées à la société LGMC d’un montant de 1 583 572,23 euros représentent 14,55 % du prix total des trois lots s’élevant à 10 887 054,257 euros et ne sont dès lors pas disproportionnées.

II. Par une requête et des mémoires, enregistrés sous le numéro 2215841, les 26 octobre 2022, 16 décembre 2022 et 15 mars 2024, la société Les Grandes Marques et Conserveries Chérifiennes Réunies (LGMC), représentée par M^e Pauline Choplin et M^e Romaric Lazerges (Allen et Overy LLP), demande au tribunal :

1°) de prononcer la résiliation pour force majeure des lots n°s 25, 55 et 85 du marché de fourniture et de livraison de denrées alimentaires destinées à des associations caritatives conclus avec l’établissement national des produits de l’agriculture et de la mer (FranceAgriMer) ;

2°) à titre subsidiaire, d’annuler la décision du 9 août 2022 par laquelle l’établissement FranceAgriMer a refusé de résilier ces lots n°s 25, 55 et 85 ;

3°) de mettre à la charge de FranceAgriMer une somme de 1 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— son incapacité à satisfaire à ses obligations est entièrement imputable à un cas de force majeure au sens des stipulations de l’article 10.3 du cahier des clauses administratives particulières et justifie dès lors la résiliation des trois lots : la raréfaction de la ressource de sardines et l’adoption par l’Etat marocain de mesures administratives visant à la protection de cette ressource présentent un caractère extérieur aux parties ; ces évènements étaient imprévisibles tant dans leur survenance que leur ampleur, cette imprévisibilité s’appréciant à la date de la remise de ses offres au titre des trois lots litigieux ; si des mesures ont été prises pour remédier à ses difficultés, ces dernières se sont révélées être irrésistibles dans leurs effets ; au surplus, sa situation a été aggravée par la hausse du prix de l’acier et la pénurie d’huile de tournesol nécessaires à la fabrication et confection des boites de sardines à livrer ;

— en tout état de cause, elle a été dans l’impossibilité absolue de satisfaire à ses obligations en raison d’un cas de « force majeure administrative » ; les évènements considérés ont entrainé un bouleversement de l’économie du contrat la plaçant dans une situation de vente à perte préjudiciable pour sa viabilité économique ; ce bouleversement de l’économie du contrat a présenté un caractère définitif ; ainsi, la résiliation des lots est justifiée ;

— subsidiairement, la décision par laquelle l’établissement public FranceAgriMer a refusé de résilier le marché devra être annulée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 décembre 2023, l’établissement public national des produits de l’agriculture et de la mer FranceAgriMer, représenté par son directeur général, conclut au rejet de la requête de la société LGMC.

Il fait valoir, pour les mêmes motifs que ceux invoqués dans le cadre de l’instance n° 2214523, que les conditions de la force majeure ne sont pas réunies, de sorte que les conclusions de la société LGMC tendant à la résiliation des lots en litige doivent être rejetées.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— le code de la commande publique,

— le livre des procédures fiscales,

— le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique,

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Boucetta, rapporteure,

— les conclusions de M. Breuille, rapporteur public,

— et les observations de M^e Choplin, représentant la société LGMC.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre de la campagne 2021 du « Fonds européen d’aide aux plus démunis » (FAED), l’établissement public FranceAgriMer a lancé, par un avis d’appel public à la concurrence publié au BOAMP le 12 février 2021, une procédure d’appel d’offres pour la passation d’un marché public ayant pour objet la fourniture et la livraison de denrées alimentaires destinées à des associations caritatives, dénommées « Organismes Partenaires », en vue de leur distribution aux personnes les plus démunies.

2. Par trois actes d’engagement du 15 juin 2021, la société LGMC a été déclarée attributaire au titre des lots n°s 25, 55 et 85 ayant pour objet la fourniture de sardines à l’huile de tournesol au profit de la Fédération française des banques alimentaires, de la Croix Rouge Française, du Secours populaire français et des Restaurants du Cœur. Les marchés ont été conclus pour une durée allant jusqu’au 30 avril 2022 et prévoyait trois périodes de livraison : une première période courant du 26 juillet 2021 au 15 novembre 2021, une deuxième courant du 16 novembre 2021 au 31 janvier 2022 et une troisième période courant du 1er février 2022 au 30 avril 2022. Eu égard aux difficultés d’approvisionnement rencontrées par la société attributaire, les parties ont conclu trois avenants le 17 janvier 2022, ayant notamment pour objet de substituer, au titre de la première période de livraison, du thon entier au naturel aux sardines à l’huile de tournesol, d’allonger la durée du marché jusqu’au 30 juin 2022, de modifier les périodes de livraison et d’insérer une clause de rendez-vous afin que les parties conviennent des quantités à livrer et du calendrier des deuxième et troisième périodes de livraison en fonction de la disponibilité de la ressource. En exécution de la clause de rendez-vous, les parties se sont rencontrées les 31 janvier et 10 février 2022. À la suite de ces réunions, la société LGMC a, par lettre du 22 février 2022, informé FranceAgriMer qu’elle était dans « l’impossibilité absolue » de fournir les denrées dans les délais de livraison prévus au titre des deuxième et troisième périodes de livraison et, par courrier du 31 mai 2022, demandé à FranceAgriMer la résiliation des trois lots en invoquant la force majeure.

3. Par un courrier du 9 août 2022, valant titre de recettes émis en application des dispositions combinées des articles 28 et 192 du décret du 7 novembre 2012 susvisé, le directeur général de FranceAgriMer a, d’une part, considéré que les conditions de la force majeure n’étaient pas réunies et par conséquent refusé de faire droit à la demande de résiliation du contrat et, d’autre part, mis à la charge de la société LGMC la somme totale de 1 583 572,23 euros au titre de pénalités prévues à l’article 9.5 du cahier des clauses administratives particulières, du fait de la non-exécution de son obligation contractuelle de livraison de denrées alimentaires dans le cadre des lots n°s 25, 55 et 85 du marché de fourniture et de livraison de denrées alimentaires.

4. Par la première requête susvisée, enregistrée sous le numéro 2214523, la société LGMC demande au tribunal d’annuler cette décision valant titre de perception émis à son encontre le 9 août 2022 en tant qu’il lui inflige des pénalités pour un montant de 1 583 572,23 euros ou, subsidiairement, de réduire le montant des pénalités mises à sa charge.

5. Par la seconde requête susvisée, enregistrée sous le numéro 2215841, la société LGMC demande au tribunal de prononcer la résiliation des lots n°s 25, 55 et 85 du marché de fourniture et de livraison de denrées alimentaires ou, subsidiairement, d’annuler la décision du 9 août 2022 par laquelle France AgriMer a refusé de prononcer la résiliation de ces lots.

Sur la jonction des deux requêtes :

6. Les requêtes susvisées n° 2214523 et n° 2215841 concernent les mêmes parties, présentent des questions communes et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu’il y soit statué par un seul jugement.

Sur la contestation du titre de recettes émis le 9 août 2022 :

En ce qui concerne la régularité formelle du titre :

7. Par un arrêté du 7 juillet 2020, publié le 9 juillet 2020 au bulletin officiel du ministre de l’agriculture, la directrice générale de FranceAgriMer, M^me C A, a délégué sa signature à M^me D B, signataire de la décision contestée, à effet de signer les actes relatifs à « l’ensemble des missions de France Agrimer », auxquelles se rattache le titre exécutoire en litige. Par suite, le moyen tiré de l’incompétence de la signataire de la décision du 9 août 2022 valant titre de recettes doit être écarté.

En ce qui concerne l’existence et le bien-fondé de la créance :

8. Aux termes de l’article 9.5 du cahier des clauses administratives particulières, relatif aux pénalités de non-exécution : " En cas d’absence de livraison constatée au-delà des 15 jours calendaires suivant la fin de chaque sous-période de livraison du marché ou suivant le délai de re-livraison convenu entre les Organisations Partenaires et le titulaire, le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d’application la pénalité [P] dont le montant est calculé comme suit : P = (Prix HT par tonne ou millier de litre figurant sur l’acte d’engagement x quantité totale non livrée) x 20 %/ Cette pénalité est appliquée sans mise en demeure et court de plein droit à compter du lendemain des 15 jours calendaires. Le Titulaire conserve des preuves écrites pouvant lui permettre de s’exonérer de cette pénalité notamment, lorsque le retard des livraisons incombe à l’organisation partenaire « . Aux termes de l’article 10.3 du cahier des clauses administratives particulières, relatif à la résiliation : » Le marché peut être résilié pour les motifs suivants : () / La force majeure, qui met le cocontractant de [l’administration] dans l’impossibilité absolue de poursuivre l''exécution du marché public (), pour des raisons imprévisibles, irrésistibles, indépendantes de sa volonté et d’obstacles qui ne peuvent être surmontés. S’il le demande, le titulaire peut être indemnité pour le préjudice qu’il a subi en raison de la résiliation du marché pour ce motif ".

9. La société LGMC ne peut utilement se prévaloir des stipulations précitées de l’article 10.3 du cahier des clauses administratives particulières au soutien de ses conclusions tendant à l’annulation du titre de recettes du 9 août 2022 par lequel FranceAgriMer lui applique des pénalités pour inexécution du marché, dès lors que cet article n’a ni pour effet, ni pour objet d’exonérer le cocontractant de l’administration de l’application des pénalités en cas d’inexécution du marché public, mais seulement de prévoir contractuellement les modalités d’un cas de résiliation pour force majeure ouvrant droit à une indemnisation au profit du cocontractant de l’administration.

10. Néanmoins, le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas d’évènement extérieur, imprévisible et irrésistible caractérisant une situation de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l’administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat.

11. La société LGMC soutient que la raréfaction de la ressource des sardines sur le littoral marocain et, en particulier au port de Laâyoune, qui constitue son principal port d’approvisionnement, ainsi que l’adoption de mesures gouvernementales, notamment les décisions du 21 décembre 2021 interdisant la pêche de sardines durant le mois de janvier 2022 et étendant les zones d’interdiction de pêche, celle du 28 janvier 2022 réduisant les quotas de pêches et celle du 4 mars 2022 interdisant la pêche à certains navires, associé à l’augmentation du cours de l’acier et à la pénurie d’huile de tournesol résultant de la guerre en Ukraine, ont créé une situation de force majeure rendant impossible la poursuite de l’exécution de ses obligations contractuelles.

12. Pour démontrer le caractère irrésistible des évènements auxquels elle a été confrontée, la société LGMC invoque que le prix du débarquement de sardines dans les autres ports que celui de Laâyoune, son principal port d’approvisionnement, était sensiblement plus cher, générant pour elle une diminution substantielle de sa marge bénéficiaire. Toutefois, cette circonstance n’est de nature à démontrer ni que la pénurie de la denrée était totale, ni que les difficultés d’approvisionnement rencontrées faisaient obstacle à l’exécution du marché. Elle révèle, au contraire, que la société LGMC était en mesure de se fournir auprès d’autres ports, nonobstant que cet approvisionnement s’avère être moins avantageux. A cet égard, la société LGMC soutient que la poursuite de l’exécution des contrats selon les conditions économiques induites par cette pénurie n’était pas viable, et que FranceAgriMer s’est opposé à la modification des contrats en vue de les adapter aux circonstances, en procédant, comme cela avait été le cas au titre de la première période de livraison, à une substitution de produits sur le fondement de l’article 8.1.7 du cahier des clauses administratives particulières. Cependant, il résulte de l’instruction que la société LGMC a tardé dans sa recherche de solution alternative, puisqu’elle n’a tenté de recourir à d’autres fournisseurs de sardines qu’à compter du 10 février 2022, soit seulement six jours avant le début de la deuxième période de livraison, alors que cette possibilité avait été évoquée par les parties dès le mois de décembre 2021. La société LGCM ne peut pas davantage soutenir que les mesures d’interdiction de pêche adoptées par l’Etat marocain revêtaient un caractère insurmontable, alors que leurs effets étaient circonscrits dans le temps, au demeurant, à des périodes distinctes des périodes de livraison prévues contractuellement. Enfin, alors même que la société LGMC a dû faire face, en outre, à un surcoût lié à l’augmentation du cours de l’acier et à la pénurie d’huile de tournesol en raison du conflit armé en Ukraine, elle n’établit pas qu’elle se serait trouvée confrontée à des difficultés empêchant la poursuite des contrats, notamment aux moyens de documents financiers détaillant les différentes composantes du prix de revient des boites de sardines livrées, ou le montant des pertes auxquelles elle s’exposait en poursuivant leur exécution.

13. Dans ces conditions, la société LGMC ne démontre pas que les évènements invoqués, à les supposer extérieurs et imprévisibles, présentaient, en tout état de cause, un caractère irrésistible et n’est dès lors pas fondée à faire état d’une situation de force majeure faisant obstacle à l’exécution du contrat et à l’application des pénalités en litige.

En ce qui concerne le montant de la créance et la modulation des pénalités infligées :

14. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

15. Il résulte de l’instruction que les pénalités infligées à la société LGMC, d’un montant de 20 % du prix des quantités non livrées, s’élèvent à 12,45 % du montant total du marché au titre du lot n° 25, à 12,9 % du montant total du marché au titre du lot n° 55 et à 16 % du montant total du marché au titre du lot n° 85.

16. La circonstance que le cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services approuvé par arrêté du 30 mars 2021 plafonne le montant de pénalités de retard à 10 % du montant total du marché, et que la norme AFNOR applicable aux marchés privés de travaux plafonne ces mêmes pénalités à 5 % du montant du marché, n’est pas de nature à établir que FranceAgriMer aurait mis à la charge de la société LGMC des pénalités d’un montant manifestement excessif eu égard au montant des marchés en cause. Au demeurant, ces documents plafonnent le montant des pénalités en cas de retard de livraison et non au cas d’absence d’exécution de l’obligation de livraison par le titulaire du marché. En outre, si la société LGMC établit que le montant total des pénalités représente quatre fois le montant de son résultat net au titre de l’année 2021, elle ne démontre pas que son résultat net n’aurait pas connu d’augmentation au titre de l’année 2022, alors même qu’il résulte de l’instruction que la quantité de sardines débarquées au cours des huit premiers mois de cette année avait connu une augmentation de plus de 50 % par rapport à 2021. Ainsi, la société LGMC n’apporte pas la preuve qui lui incombe que les pénalités mises à sa charge présenteraient, eu égard au montant du marché, un caractère manifestement excessif.

17. Par suite, il n’y a pas lieu de modérer le montant des pénalités mises à la charge de la société LGMC par le titre de recettes du 9 août 2022.

Sur les conclusions à fin de résiliation :

18. Il résulte de ce qui précède que la société LGMC n’est pas fondée à se prévaloir d’une situation de force majeure et ne peut dès lors pas demander la résiliation des lots n°s 22,55 et 85 pour ce motif, ni l’annulation de la décision du 9 août 2022 par laquelle FranceAgriMer a refusé de prononcer la résiliation de ces lots.

Sur les frais liés à l’instance :

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’établissement public FranceAgriMer, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société LGMC demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 2214523 et n° 2215841 de la société LGMC sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Les Grandes Marques et Conserveries Chérifiennes Réunies et à l’établissement national des produits de l’agriculture et de la mer FranceAgriMer.

Délibéré après l’audience du 6 juin 2024, à laquelle siégeaient :

— M. Romnicianu, président,

— M^me Dupuy-Bardot, première conseillère,

— M^me Boucetta, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 juin 2024.

La rapporteure,

H. BOUCETTA

Le président,

M. ROMNICIANULe greffier,

Y. EL MAMOUNI

La République mande et ordonne au ministre de l’agriculture et de la souveraineté alimentaire en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°s 2214523,2215841