Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés les 12 mai 2021 et 30 juin 2022 sous le n° 2101438, la communauté d’agglomération du Grand Verdun, représentée par M^e Deroudille, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de prononcer la résolution du marché aux torts exclusifs de la société Openium et de condamner, par conséquent, ladite société à lui restituer la somme de 16 888,80 euros versée à titre d’acomptes, assortie des intérêts au taux légal ou, à défaut, de prononcer la résiliation judiciaire du marché ;

2°) à titre subsidiaire, d’ordonner, avant-dire droit, la désignation d’un expert spécialisé en matière de développement informatique et d’applications sur smartphone ;

3°) à titre très subsidiaire, de condamner la société Openium à lui verser la somme de 107 160 euros en réparation de la perte de chance d’obtenir une application équivalente à celle qui aurait dû être développée, assortie des intérêts au taux légal ;

4°) de mettre à la charge de la société Openium la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle est fondée à demander la résolution du marché en litige, ainsi que la restitution de la somme déjà versée à titre d’acompte, dès lors que la société Openium n’a pas respecté ses engagements contractuels, l’application mobile commandée étant inexploitable ;

— les agissements de la société Openium caractérisent un motif de résiliation pour faute du titulaire, au sens de l’article 42.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics des techniques de l’information et de la communication ;

— la société Openium a manqué à son obligation de résultant, à ses devoirs de conseil et d’accompagnement en amont du développement de l’application mobile, dès lors que la synchronisation des flux et des mises à jour du site internet de la communauté d’agglomération du Grand Verdun n’est pas répercutée sur l’application mobile ;

— le non-paiement de la facture de solde est imputable à la société Openium, qui n’a pas respecté les règles régissant les modalités de réception, de facturation et de paiement des marchés relatifs aux techniques de l’information et de la communication, organisées à l’article 11 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics des techniques de l’information et de la communication, la procédure de paiement prévue au cahier des clauses administratives particulières, selon laquelle la demande de paiement ne pouvait intervenir qu’après la mise en ligne sur les plateformes de téléchargement de l’application mobile est mise en ligne sur les plateformes de téléchargement ;

— elle était donc en droit de suspendre l’exécution des délais d’exécution du marché, comme elle l’a fait par ordre de service du 18 octobre 2019 ;

— à titre subsidiaire, une mesure d’expertise est utile à l’appréciation de la réalité et de l’étendue des manquements imputables à la société titulaire, et à l’évaluation des différents préjudices financiers subis ;

— elle subit un préjudice lié à la perte de chance de bénéficier d’une application fonctionnelle, pour une somme qu’elle chiffre provisoirement à la somme de 107 160 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 2 mai et 22 novembre 2022, la société Openium, représentée par M^e Marion, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête ;

2°) à titre reconventionnel, à la condamnation de la communauté d’agglomération du Grand Verdun à lui verser la somme de 66 655,20 euros toutes taxes comprises au titre du solde de la phase conception du marché, assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 janvier 2020, ainsi que la somme de 12 900 euros toutes taxes comprises correspondant aux autres sommes restant dues au titre du marché ;

3°) de constater la résiliation de fait du marché ou, à défaut, de prononcer sa résiliation aux torts exclusifs de la communauté d’agglomération du Grand Verdun ;

4°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération du Grand Verdun la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— à titre principal, la requête présentée par la communauté d’agglomération du Grand Verdun est irrecevable, en l’absence de recherche d’une solution amiable à la résolution du litige, en méconnaissance de l’article 47.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics des techniques de l’information et de la communication ;

— à titre subsidiaire, les prétendus manquements à ses obligations contractuelles en lien avec les dysfonctionnements de l’application mobile n’ont été portés à sa connaissance que dans le cadre de la présente instance ; elle a vainement demandé à l’acheteur, lors de la réunion téléphonique du 21 janvier 2020, qu’il lui communique la liste des dysfonctionnements constatés dans le fonctionnement de l’application mobile ;

— elle n’a manqué ni à son obligation de résultat, ni à son devoir de conseil dès lors qu’elle s’est toujours montrée disponible pour rechercher les remèdes aux difficultés qui lui étaient signalées et y a remédié ; la prestation initialement prévue, liée au développement de l’adaptation de l’application mobile pour internet, a été abandonnée, à la demande de l’acheteur, lequel a estimé que cette prestation ne correspondait pas à ses besoins ; l’acheteur ne conteste pas la livraison de l’application mobile commandée ;

— elle a rempli sa mission d’accompagnement de la communauté d’agglomération en organisant plusieurs réunions et des ateliers entre février 2019 et septembre 2019 ;

— les demandes de la communauté d’agglomération tendant à la restitution de l’acompte versé et à l’indemnisation de la valeur commerciale de l’application mobile ne sont pas fondées dès lors que les préjudices allégués ne sont pas établis ;

— à titre reconventionnel, la résiliation de fait du marché doit être, à tout le moins, constatée par le tribunal et, subsidiairement, prononcée par le juge, dès lors qu’elle n’a plus de relations contractuelles avec l’acheteur, dont le comportement est déloyal depuis le mois de janvier 2020.

Par une lettre du 1er février 2024, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office, tiré de l’irrecevabilité des conclusions aux fins de résiliation du contrat, la communauté d’agglomération ne pouvant demander au juge de prononcer une mesure qu’elle peut mettre en œuvre en vertu des stipulations contractuelles.

II. Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 25 août 2021 et 12 décembre 2022 sous le n° 2102481, la société Openium, représentée par M^e Marion, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, de prononcer la résiliation du marché aux torts exclusifs de la communauté d’agglomération du Grand Verdun et de condamner cette dernière à lui verser la somme de 66 655,20 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché, assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 janvier 2020 ;

2°) à titre subsidiaire, de désigner un expert ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération du Grand Verdun la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable, dès lors qu’elle a satisfait à ses obligations contractuelles en présentant une réclamation préalable en application de l’article 47.2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics des techniques de l’information et de la communication applicable ; la communauté d’agglomération du Grand Verdun n’a pas manifesté dans un courrier du 13 janvier 2021 une volonté claire et non équivoque de refus de paiement ni entendu mettre un terme aux relations contractuelles ;

— la naissance du différend avec l’acheteur ne coïncide pas avec la date à laquelle sa facture du 14 janvier 2020 a été rejetée par l’acheteur ; elle était favorable à un règlement amiable du différend en organisant une réunion téléphonique le 21 janvier 2020 et en adressant un nouveau courrier le 30 septembre 2020 à l’acheteur l’informant de son intention de saisir le comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics de Nancy ;

— la communauté d’agglomération du Grand Verdun, en refusant de régler la facture de solde de la phase de conception du marché en litige et en suspendant l’exécution du marché par un ordre de service du 18 octobre 2019, a manqué à ses obligations contractuelles ainsi qu’au principe de loyauté des relations contractuelles, nonobstant la passation d’un avenant décidant l’allongement de la durée d’exécution de la phase de conception, repoussée à la date du 21 octobre 2019 ;

— elle a rempli ses engagements dès lors que la version définitive de l’application mobile test commandée a été livrée à l’acheteur avant le 21 octobre 2019 ;

— elle a pris l’initiative d’organiser une réunion afin de connaître les correctifs que la collectivité souhaitait apporter ;

— à l’issue de cette réunion, qui s’est tenue le 21 janvier 2021, l’acheteur a pris l’engagement de lui fournir les motifs pour lesquels sa facture n’était pas recevable, de lui remettre la liste des dysfonctionnements de l’application et d’organiser une réunion de présentation de l’application devant les élus ;

— l’acheteur n’a pas tenu ses engagements mais a accepté les modifications apportées au périmètre des fonctionnalités de l’application à la suite de l’apparition de divergences d’interprétation du cahier des clauses techniques particulières en juin 2019 ;

— le comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marches publics de Nancy a reconnu le bien-fondé de sa demande indemnitaire dans son avis du 3 décembre 2021 ;

— sa demande indemnitaire est fondée dès lors qu’elle est en droit de réclamer le paiement du service fait, lequel n’a donné lieu ni à réception, ni à l’établissement d’un décompte ;

— la seconde facture éditée en janvier 2020 a pris en compte le motif de rejet de la précédente facture et a été déposée sur la plateforme chorus le 14 janvier 2020, pour être rejetée le 16 janvier 2020 sans aucune explication ;

— la résiliation du marché doit être prononcée aux torts exclusifs de l’acheteur, de sorte qu’elle a droit à la rémunération des prestations d’ores et déjà accomplies, à hauteur de 66 655,20 euros toutes taxes comprises, ainsi qu’à l’indemnisation du préjudice subi résultant du manque à gagner, correspondant à la prestation de formation initialement prévue, pour un montant de 900 euros, et au coût de la maintenance sur cinq ans, pour un montant de 12 000 euros toutes taxes comprises ;

—  elle n’est pas opposée à la désignation d’un expert.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 10 septembre 2021 et 30 juin 2022, la communauté d’agglomération du Grand Verdun, représentée par M^e Deroudille, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête de la société Openium ;

2°) à titre subsidiaire, de désigner, avant dire droit, un expert spécialiste en matière de développement informatique et d’applications sur smartphone ;

3°) à titre reconventionnel, de prononcer la résolution du marché litigieux et, par voie de conséquence, de condamner la société Openium à lui restituer la somme de 16 888,80 euros versée à titre d’acomptes, assortie des intérêts au taux légal, ou de prononcer la résiliation du marché aux torts de la société Openium ;

4°) de condamner la société Openium à lui verser une somme de 107 160 euros en réparation de la perte de chance d’obtenir une application équivalente à celle qui aurait dû être livrée, assortie des intérêts au taux légal,

5°) de mettre à la charge de la société Openium la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la société Openium est irrecevable à lui réclamer le règlement d’une somme de 12 900 euros TTC, correspondant à la prestation de formation initialement prévue d’un montant de 900 euros et au coût de la maintenance sur cinq ans, à hauteur de 12 000 euros, faute de réclamation préalable ;

—  la société Openium a manqué à son obligation de résultat consistant à lui fournir une application mobile fonctionnelle dans les délais impartis ;

— l’allongement des délais d’exécution est exclusivement imputable à la société Openium ; elle ne peut soutenir qu’elle est restée dans l’ignorance des griefs qui lui sont reprochés dans le cadre de l’exécution du marché litigieux ;

— la société prestataire a manqué à son devoir de conseil et d’accompagnement, alors qu’il lui incombait, compte tenu de ses compétences, de traduire ses besoins du point de vue technique en lui livrant une application mobile les satisfaisant dans les délais impartis ; les dysfonctionnements constatés entraient dans le champ d’application du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics des techniques de l’information et de la communication ;

— elle n’a jamais pris d’engagements contractuels à l’occasion de la réunion du 21 janvier 2019 ;

— la société Openium n’établissant pas la réalité de l’accomplissement des prestations commandées, son propre silence ne saurait être regardé comme un acquiescement tacite à la validation de la prestation commandée ;

— la demande indemnitaire du prestataire doit être rejetée dès lors que la société n’a pas respecté les règles régissant les modalités de réception, de facturation et de paiement des marchés relatifs aux techniques de l’information et de la communication, la facturation ne pouvant intervenir qu’au moment de la réception de l’application sur les plateformes en ligne ;

— sa demande indemnitaire doit être rejetée dès lors que la société Openium n’a pas respecté ses engagements en livrant une application inexploitable ;

— elle a manqué également à son obligation de résultat et à son devoir de conseil, quand bien même ces devoirs ne sont pas explicités dans le cahier des clauses administratives particulières.

Par une lettre du 15 février 2024, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office, tiré de l’irrecevabilité des conclusions à titre reconventionnel aux fins de résiliation du contrat, la communauté d’agglomération ne pouvant demander au juge de prononcer une mesure qu’elle peut mettre en œuvre en vertu des stipulations contractuelles.

Des observations en réponse au moyen d’ordre public ont été enregistrées pour la société Openium le 20 février 2024 et ont été communiquées.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

— l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ;

— le code des marchés publics ;

— le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication, approuvé par l’arrêté du 16 septembre 2009 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Agnès Bourjol,

— les conclusions de M^me Laëtitia Cabecas, rapporteure publique,

— les observations de M^e Deroudille, représentant la communauté d’agglomération du Grand Verdun, et les observations de M^e Marion, représentant la société Openium.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre de son programme « Investissement avenir », la communauté d’agglomération du Grand Verdun a conclu un marché avec la société Openium en vue de la réalisation d’une application de smartphone, dénommée « Universo », signé le 24 janvier 2019, comportant une phase de conception d’une durée initiale de vingt-et-une semaines, et une phase de maintenance et d’hébergement sur cinq ans, pour un montant total de 89 300 euros hors taxes. Le 6 mars 2019, ce montant initial a, par la voie d’un avenant, d’une part été ramené à la somme de 80 370 euros HT, compte tenu de la suppression de la prestation de développement de l’adaptation de l’application pour internet, initialement incluse, d’autre part échelonné dans son paiement, les parties étant convenues du versement d’un acompte de 20 % du montant du marché en 2019 puis du règlement du solde à réception de l’application sur les plateformes de téléchargement en ligne. Le 11 juillet 2019, estimant que l’application mobile réalisée présentait des dysfonctionnements majeurs, le président de la communauté d’agglomération du Grand Verdun a mis en demeure la société Openium de rétablir son bon fonctionnement et de la livrer au plus tard le 20 juillet suivant. Par un second avenant signé le 20 août 2019, le délai d’exécution de la phase de conception a été reporté au 21 octobre 2019 date à laquelle la version finale de l’application mobile test devait être remise à l’acheteur. Par un ordre de service n°1 du 18 octobre 2019, la communauté d’agglomération a décidé de suspendre l’exécution des délais d’exécution du marché. A compter du 22 novembre 2019, la société Openium, estimant avoir livré la version finale de l’application mobile test, a sollicité le règlement du solde du marché auprès de la communauté d’agglomération du Grand Verdun. Estimant au contraire que la société Openium ne lui avait pas livré une application mobile fonctionnelle, la communauté d’agglomération du Grand Verdun, n’ayant pas satisfait aux demandes de paiement émises par la société Openium, saisit le tribunal, par sa requête enregistrée sous le n° 2101438, d’une demande tendant à ce que celui-ci prononce, à titre principal, la résolution du marché aux torts exclusifs de la société Openium et, par voie de conséquence, d’une demande tendant à la condamnation de cette dernière à lui rembourser la somme de 16 888,80 euros versée à titre d’acomptes, subsidiairement, la résiliation du marché aux torts exclusifs de la société Openium, d’une demande tendant à ce que cette dernière soit condamnée à lui verser la somme de 107 160 euros en réparation de la perte de chance d’obtenir une application équivalente à celle qui aurait dû être développée. Elle présente également des conclusions aux fins de désignation d’un expert, sans préciser à quelles conclusions cette demande se rattache. Par le biais de conclusions reconventionnelles présentées dans le cadre de cette requête, mais également par une requête distincte enregistrée sous le n° 2102481, la société Openium demande au tribunal, pour sa part, de résilier le marché aux torts exclusifs de la communauté d’agglomération du Grand Verdun et de condamner cette dernière à lui verser la somme de 66 655,20 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché, de condamner l’acheteur à lui verser une somme de 12 900 euros au titre de son manque à gagner. Il y a lieu de joindre les requêtes nos 2101438 et 2102481, qui concernent le même marché et les mêmes cocontractants, pour qu’il soit statué par un même jugement.

Sur les conclusions de la communauté d’agglomération du Grand Verdun :

En ce qui concerne la demande tendant au prononcé de la résolution du marché et de la restitution de l’acompte versé :

2. Si la communauté d’agglomération du Grand Verdun entend demander au juge de prononcer la « résolution du marché » conclu avec la société Openium, elle ne précise pas le fondement juridique de cette demande. De telles conclusions, qui ne peuvent être interprétées comme un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat passé avec la société Openium, ne peuvent qu’être rejetées comme dépourvues de fondement juridique. Il en va de même des conclusions tendant à la restitution de la somme de 16 888,80 euros, correspondant au montant de l’acompte déjà versé par la communauté d’agglomération, celles-ci n’étant présentées que par voie de conséquence de la demande tendant au prononcé de la résolution du contrat.

En ce qui concerne la demande tendant au prononcé de la résiliation du contrat aux torts exclusifs de la société Openium :

3. D’une part, aux termes de l’article 42.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication (CCAG-TIC), approuvé par arrêté du 16 septembre 2009 : « Le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : () c) le titulaire ne s’est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels () l) L’utilisation des résultats par le pouvoir adjudicateur est gravement compromise, en raison du retard pris par le titulaire dans l’exécution du marché. () ». Aux termes de l’article 42.2 du même CCAG-TIC : « () le pouvoir adjudicateur informe le titulaire de la sanction envisagée et l’invite à présenter ses observations. / () ».

4. D’autre part, les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d’un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie. Il appartient alors au juge, lorsqu’il constate l’existence d’irrégularités, d’en apprécier l’importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu’elles peuvent, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise et en tenant compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d’une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité.

5. Il résulte de ce qui précède qu’il appartient à la personne publique, après avoir informé le titulaire de la résiliation envisagée afin qu’il puisse présenter des observations, de prendre une décision de résiliation du marché même en l’absence de faute du titulaire. Cette résiliation peut être prononcée aux torts du titulaire dans des conditions définies par l’article 42 du CCAG-TIC, au nombre desquelles figure le défaut d’exécution des obligations contractuelles dans le délai prévu. Par ailleurs, il appartient à la personne publique responsable du marché, si elle l’estime nécessaire, de saisir le juge d’un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qu’elle a conclu et il revient alors à la juridiction saisie de prononcer éventuellement la résiliation du contrat, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise, en tenant compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles et d’une éventuelle atteinte excessive à l’intérêt général que produirait la résiliation.

6. En l’espèce, la communauté d’agglomération du Grand Verdun n’a pas mis en œuvre la procédure de résiliation aux torts du prestataire, prévue par les articles 42.1 et 42.2 précités du CCAG-TIC. Les conclusions de la communauté d’agglomération du Grand Verdun ne peuvent davantage être regardées comme un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat qui la lie avec la société Openium, dès lors qu’elle s’est en réalité bornée à demander l’indemnisation de préjudices qu’elle estime avoir subis en raison de l’exécution du contrat. Dans ces conditions, la communauté d’agglomération du Grand Verdun ne pouvait demander la résiliation judiciaire du contrat litigieux.

7. Il résulte de tout ce qui précède, ainsi qu’en ont été informées les parties, que les conclusions tendant à la résiliation judiciaire du contrat sont irrecevables et ne peuvent qu’être rejetées.

En ce qui concerne la demande indemnitaire fondée sur la perte de chance :

8. La communauté d’agglomération du Grand Verdun entend soutenir que les manquements dans l’exécution de ses obligations contractuelles par la société Openium lui ont causé un préjudice lié à la perte de chance d’obtenir une application mobile fonctionnelle et équivalente, pour le même prix, et qu’elle serait fondée à être indemnisée de la valeur commerciale de l’application mobile, qu’elle chiffre à la somme de 107 160 euros toutes taxes comprises. Toutefois, il résulte de l’instruction, en particulier du cahier des clauses techniques et particulières applicable au marché litigieux, que la communauté d’agglomération du Grand Verdun n’entendait tirer aucun profit commercial de l’application mobile « Universo », dont l’objet était de faciliter la vie et les démarches des jeunes du territoire de la communauté d’agglomération. Dans ces conditions, elle n’établit pas la nature du préjudice dont elle demande réparation. Ses conclusions en ce sens, présentées à titre principal comme de manière reconventionnelle, ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions présentées par la société Openium :

En ce qui concerne la demande tendant au règlement du solde de la phase conception du marché :

9. Si les parties à un marché public de techniques de l’information et de la communication peuvent convenir que l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution de ce marché est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine leurs droits et obligations définitifs, elles n’y sont pas tenues. En l’espèce, le marché en cause n’a fait l’objet ni d’une résiliation de la part de la communauté d’agglomération du Grand Verdun, ni d’un décompte.

10. Aux termes de l’article 2 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en litige, le CCAG-TIC figure au nombre de ses pièces constitutives. Aux termes de l’article 47 du CCAG-TIC, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 16 septembre 2009 l’approuvant : « 47.1. Le pouvoir adjudicateur et le titulaire s’efforceront de régler à l’amiable tout différend éventuel relatif à l’interprétation des stipulations du marché ou à l’exécution des prestations objet du marché. / 47. 2. Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’une lettre de réclamation exposant les motifs de son désaccord et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Cette lettre doit être communiquée au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. () ».

11. Aux termes des dispositions de l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, rendu applicable aux procédures devant les juridictions de l’ordre administratif par l’article 15 de l’ordonnance n° 2020-305 du même jour, portant adaptation des règles applicables devant ces juridictions, à l’exception des dérogations énumérées au II de cet article : «  Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois. / Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l’acquisition ou de la conservation d’un droit. / () ».

12. Au sens des dispositions précitées de l’article 47 du CCAG-TIC, l’apparition d’un différend entre le titulaire du marché et l’acheteur résulte, en principe, d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l’acheteur à la suite d’une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l’invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, en l’absence d’une telle mise en demeure, la seule circonstance qu’une personne publique ne s’acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l’existence d’un différend au sens des stipulations précédemment citées. Lorsqu’intervient un différend entre le titulaire et l’acheteur, le titulaire doit présenter une lettre de réclamation dans le délai prescrit avant de pouvoir saisir le juge.

13. En l’espèce, il résulte de l’instruction que la société Openium a émis le 22 novembre 2019 une facture, d’un montant de 79 555,20 euros toutes taxes comprises, correspondant au solde de sa rémunération au titre de la phase conception du marché. Par un courrier du 19 décembre 2019, l’acheteur a informé la société titulaire qu’elle rejetait cette facture, motif pris de ce qu’elle n’était pas conforme au cahier des charges, dès lors qu’elle incluait des prestations de maintenance non encore démarrées, en rappelant que la suspension des délais d’exécution du marché, par ordre de service du 18 octobre 2019, faisait obstacle à tout règlement. Il résulte également de l’instruction que la société Openium a émis une seconde facture, le 14 janvier 2020, d’un montant de 66 655,20 euros toutes taxes comprises, qui a également fait l’objet d’un rejet par un courrier du 16 janvier suivant, au motif qu’elle n’était pas conforme à l’avenant n° 1 prévoyant un échelonnement des paiements, précisant que : « la prestation n’ayant pas été entièrement réalisée, elle ne peut être réglée ». Dans les termes où il est rédigé, ce courrier peut être regardé comme révélant un refus explicite et non-équivoque de la communauté d’agglomération du Grand Verdun de payer la facture, susceptible de faire naître un différend au sens de l’article 47.2 du CCAG-TIC, nonobstant la poursuite des échanges informels entre les parties. Or, ce n’est que par un courrier du 3 avril 2020 que le conseil de la société prestataire a mis en demeure la communauté d’agglomération du Grand Verdun de régler la facture de solde de la phase conception du marché en litige, en l’informant qu’en l’absence de réponse dans un délai de quinze jours, la société Openium avait l’intention de saisir le comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics. Un tel courrier doit donc être regardé comme constituant la lettre de réclamation au sens des dispositions précitées de l’article 47.2 du CCAG-TIC. Il est constant que le silence gardé par la communauté d’agglomération du Grand Verdun sur cette demande, que cette dernière ne conteste pas avoir reçu, a fait naître une décision implicite de rejet le 23 août 2020, en application des dispositions de l’article 2 de l’ordonnance du 25 mars 2020 citées au point 11du présent jugement. Dans ces conditions, et alors que la saisine du comité consultatif interrégional de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics le 12 novembre 2020 n’a pu avoir eu pour effet de proroger le délai de recours contentieux, lequel a recommencé à courir à compter du 23 juin 2020, la demande tendant au règlement du solde du marché présentée par la société Openium, enregistrée au greffe, que ce soit à titre principal ou reconventionnelle, postérieurement au 24 octobre 2020, était, par conséquent, tardive et par suite, irrecevable. Par suite, il y a lieu d’accueillir la fin de non-recevoir soulevée par la communauté d’agglomération du Grand Verdun tirée de la tardiveté de la demande indemnitaire de la société Openium.

14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins de règlement du solde de la phase conception du marché litigieux présentées par la société Openium, qu’elles soient présentées à titre principal ou reconventionnel, doivent être rejetées.

En ce qui concerne la demande indemnitaire présentée à titre reconventionnel :

15. Si la société Openium demande à titre reconventionnel la condamnation de la communauté d’agglomération du Grand Verdun à lui verser la somme de 12 900 euros TTC en réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi résultant du manque à gagner correspondant à la prestation de formation initialement prévue et au coût de la prestation de maintenance de l’application mobile sur cinq ans, il est constant qu’elle n’a présenté aucun mémoire en réclamation en ce sens auprès de la communauté d’agglomération du Grand Verdun. Par suite, la fin de non-recevoir opposée en défense par la communauté d’agglomération du Grand Verdun doit être accueillie et de telles conclusions sont irrecevables.

En ce qui concerne la demande de la société Openium tendant à ce que le tribunal prononce la résiliation du marché aux torts exclusifs de la communauté d’agglomération du Grand Verdun :

16. En dehors du cas où elle est prononcée par le juge, la résiliation d’un contrat administratif résulte, en principe, d’une décision expresse de la personne publique cocontractante. Cependant, en l’absence de décision formelle de résiliation du contrat prise par la personne publique cocontractante, un contrat doit être regardé comme tacitement résilié lorsque, par son comportement, la personne publique doit être regardée comme ayant mis fin, de façon non équivoque, aux relations contractuelles. Les juges du fond apprécient souverainement, sous le seul contrôle d’une erreur de droit et d’une dénaturation des pièces du dossier par le juge de cassation, l’existence d’une résiliation tacite du contrat au vu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, en particulier des démarches engagées par la personne publique pour satisfaire les besoins concernés par d’autres moyens, de la période durant laquelle la personne publique a cessé d’exécuter le contrat, compte tenu de sa durée et de son terme, ou encore de l’adoption d’une décision de la personne publique qui a pour effet de rendre impossible la poursuite de l’exécution du contrat ou de faire obstacle à l’exécution, par le cocontractant, de ses obligations contractuelles.

17. Il résulte de l’instruction que si les délais d’exécution du marché ont été repoussés à plusieurs reprises, pour finalement être reportés par voie d’avenant conclu le 20 août 2019 au 21 octobre 2019 et que la communauté d’agglomération du Grand Verdun a, par un ordre de service du 18 octobre 2019, décidé de suspendre l’exécution du marché, il ressort toutefois des échanges par courriels qui s’en sont suivis que la communauté d’agglomération du Grand Verdun n’a pas entendu mettre un terme au contrat mais a, au contraire, enjoint la société Openium de poursuivre le développement de l’application mobile commandée dans la perspective d’une livraison sur les plateformes de téléchargement programmée pour le mois d’avril 2021. Toutefois, les circonstances que la communauté d’agglomération du Grand Verdun a refusé de régler le solde de la phase conception du contrat en cause, a refusé de présenter des observations dans le cadre de la saisine pour avis du comité consultatif de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics de Nancy, à l’initiative de la société Openium, et a exprimé son intention, par courrier du 21 février 2022, de poursuivre la voie contentieuse dans le cadre du différend l’opposant à son prestataire, ne suffisent pas à caractériser la résiliation de fait du présent marché. La société Openium n’établit pas davantage que la communauté d’agglomération du Grand Verdun aurait eu un comportement déloyal envers elle. Par suite, et nonobstant le fait que les parties ont rencontré des difficultés d’exécution, la société Openium n’est pas fondée à demander la résiliation de ce marché aux torts exclusifs de la communauté d’agglomération du Grand Verdun.

18. Il résulte de l’instruction que les factures successivement adressées par la société Openium à la communauté d’agglomération du Grand Verdun en règlement du solde de la phase conception du marché litigieux ont été rejetées, pour un motif tiré du défaut de livraison d’une prestation conforme au cahier des charges. En admettant que la communauté d’agglomération du Grand Verdun a commis une faute en ne procédant pas au paiement des sommes revenant à la société Openium, cette circonstance, eu égard au différend qui opposait les parties sur leurs droits et obligations réciproques, n’est pas de nature à justifier une résiliation du marché aux torts de la communauté d’agglomération du Grand Verdun.

19. Enfin, la société Openium entend justifier la résiliation du marché aux torts de la collectivité en invoquant le manquement de celle-ci au principe de loyauté contractuelle pour avoir suspendu l’exécution du marché par un ordre de service du 18 octobre 2019 et pour avoir refusé de régler sa facture. Toutefois, ce principe fait seulement obligation aux parties de faire application du contrat lorsqu’elles saisissent le juge d’un litige relatif à son exécution. Dans ces conditions, le principe de loyauté contractuelle n’est pas davantage de nature à justifier la résiliation du marché aux torts de la communauté d’agglomération du Grand Verdun.

20. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de diligenter une expertise, dont la demande ne se rattache à aucune conclusion, que les conclusions des requêtes nos 2101438 et 2102481 doivent être rejetées.

Sur les frais des instances :

21. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties tendant au remboursement des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les conclusions des requêtes présentées par la communauté d’agglomération du Grand Verdun sous le n° 2101438 et par la société Openium sous le n° 2102481, sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la communauté d’agglomération du Grand Verdun et à la société Openium.

Délibéré après l’audience publique du 22 février 2024 à laquelle siégeaient :

M. Di Candia président,

M^me Bourjol, première conseillère,

M. Bastian, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 mars 2024.

La rapporteure,

A. BourjolLe président,

O. Di Candia

Le greffier,

P. Lepage

La République mande et ordonne au préfet de la Meuse en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Nos 2101438, 2102481