Vu la procédure suivante :

I°) Par une requête et des mémoires, enregistrés le 22 mars 2023, le 5 avril 2023 et le 6 avril 2023, les sociétésTechno Sam, Acotherm, Acse, Monacur, Oscp, 2F, représentées par M^e Dulac, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) annuler la décision du 14 mars 2023, par laquelle la commune de Nice, en tant que coordinatrice du groupement de commande composé de la Ville de Nice et de la Métropole Nice Cote d’Azur, a rejeté l’offre présentée par les sociétés Techno Sam, Acotherm, Acse, Monacur, Oscp, 2F en vue de l’attribution d’un marché portant sur des travaux de plomberie de la ville de Nice et de la Métropole Nice Côte d’Azur, lot n°1 (Bâtiments administratifs, patrimoine privé et divers de la Ville de Nice et de la Métropole Nice Côte d’Azur) ;

2°) annuler la procédure de passation d’un accord cadre à bons de commande engagée par la commune de Nice relative aux travaux de plomberie de la Ville de Nice et de la Métropole Nice Côte d’Azur au stade de la recevabilité et de l’analyse des offres;

3°) enjoindre à la commune de Nice de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres et d’écarter l’offre des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors ;

4°) à titre subsidiaire, d’annuler l’ensemble de la procédure de passation de ce marché

5°) de mettre à la charge de la commune de Nice la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les sociétés requérantes soutiennent que :

— qu’elles justifient d’un intérêt à agir en tant que groupement évincé;

— que la requête est recevable en l’absence de conclusion du marché litigieux ;

— que la procédure est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation qui a porté atteinte à l’égalité de traitement entre candidat ; les sociétés retenues ont présenté une offre anormalement basse dès lors que l’offre des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors est inférieure de 31 % à celle présentée par les requérants et de 33 % par rapport au prix moyen de la Ville de Nice ; la commune de Nice a demandé des explications aux sociétés attributaires du fait des prix anormalement bas ;

— qu’au vu de l’insuffisance des explications apportées par les sociétés attributaires concernant les prestations de dégorgement et de curage, la formation de leur personnel aux travaux acrobatiques, l’absence de majoration en astreinte et hors heures ouvrées, la bonification annuelle de la part des fournisseurs en plus des remises affichées, la commune de Nice aurait dû écarté leur offre comme anormalement basse ;

— que l’offre anormalement basse des sociétés concurrentes va nécessairement compromettre la bonne exécution du marché public ; il y a un risque financier du fait de la probabilité que les sociétés attributaires présentent des demandes de rémunération complémentaires ; il y a également un risque de défaillance des sociétés attributaires du fait des doutes sur la capacité réelle du groupement attributaires de faire face aux exigences d’un tel marché ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 avril 2023, la commune de Nice conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes.

La commune soutient que les moyens soulevés par le groupement requérant ne sont pas fondés dès lors que la procédure n’est entachée d’aucune erreur manifeste d’appréciation dès lors que le groupement attributaire a apporté toutes les explications nécessaires quant au montant de son offre par un courrier explicatif ainsi qu’un tableau récapitulatif justifiant l’ensemble des prix listés par la Ville de Nice (plus de 70 items) et indiquant le prix d’achat et le prix de revente pratiqué par le Groupement dans le cadre du présent marché de plomberie

Par des mémoires enregistrés le 5 avril 2023 et le 6 avril 2023, le groupement attributaire composé des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors, représenté par M^e Paloux, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes ;

Le groupement attributaire soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

II°) Par une requête et des mémoires, enregistrés le 22 mars 2023, le 5 avril 2023 et le 6 avril 2023, les sociétésTechno Sam, Acotherm, Acse, Monacur, Oscp, 2F, représentées par M^e Dulac, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) annuler la décision du 14 mars 2023, par laquelle la commune de Nice, en tant que coordinatrice du groupement de commande composé de la Ville de Nice et de la Métropole Nice Cote d’Azur, a rejeté l’offre présentée par les sociétés Techno Sam, Acotherm, Acse, Monacur, Oscp, 2F en vue de l’attribution d’un marché portant sur des travaux de plomberie de la ville de Nice et de la Métropole Nice Côte d’Azur, lot n°2 (Bâtiments scolaire) ;

2°) annuler la procédure de passation d’un accord cadre à bons de commande engagée par la commune de Nice relative aux travaux de plomberie de la Ville de Nice et de la Métropole Nice Côte d’Azur au stade de la recevabilité et de l’analyse des offres;

3°) enjoindre à la commune de Nice de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres et d’écarter l’offre des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors ;

4°) à titre subsidiaire, d’annuler l’ensemble de la procédure de passation de ce marché

5°) de mettre à la charge de la commune de Nice la somme de 5000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les sociétés requérantes soutiennent que :

— qu’elles justifient d’un intérêt à agir en tant que groupement évincé;

— que la requête est recevable en l’absence de conclusion du marché litigieux ;

— que la procédure est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation qui a porté atteinte à l’égalité de traitement entre candidat ; les sociétés retenues ont présenté une offre anormalement basse dès lors que l’offre des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors est inférieure de 31 % à celle présentée par les requérants et de 33 % par rapport au prix moyen de la Ville de Nice ; la commune de Nice a demandé des explications aux sociétés attributaires du fait des prix anormalement bas ;

— qu’au vu de l’insuffisance des explications apportées par les sociétés attributaires concernant les prestations de dégorgement et de curage, la formation de leur personnel aux travaux acrobatiques, l’absence de majoration en astreinte et hors heures ouvrées, la bonification annuelle de la part des fournisseurs en plus des remises affichées, la commune de Nice aurait dû écarté leur offre comme anormalement basse ;

— que l’offre anormalement basse des sociétés concurrentes va nécessairement compromettre la bonne exécution du marché public ; il y a un risque financier du fait de la probabilité que les sociétés attributaires présentent des demandes de rémunération complémentaires ; il y a également un risque de défaillance des sociétés attributaires du fait des doutes sur la capacité réelle du groupement attributaires de faire face aux exigences d’un tel marché ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 avril 2023, la commune de Nice conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes.

La commune soutient que les moyens soulevés par le groupement requérant ne sont pas fondés dès lors que la procédure n’est entachée d’aucune erreur manifeste d’appréciation dès lors que le groupement attributaire a apporté toutes les explications nécessaires quant au montant de son offre par un courrier explicatif ainsi qu’un tableau récapitulatif justifiant l’ensemble des prix listés par la Ville de Nice (plus de 70 items) et indiquant le prix d’achat et le prix de revente pratiqué par le Groupement dans le cadre du présent marché de plomberie

Par des mémoires enregistrés le 5 avril 2023 et le 6 avril 2023, le groupement attributaire composé des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors, représenté par M^e Paloux, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes ;

Le groupement attributaire soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal ayant désigné M. Soli, premier conseiller, pour statuer.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Ravera, greffière d’audience, M. Soli a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Dulac, représentant le groupement requérant, de M^e Sabattier, pour la commune de Nice et de M^e Paloux, représentant le groupement constitué des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 4 octobre 2022, le groupement de commandes composé de la Métropole de Nice Côte d’Azur et de la Ville de Nice et dont cette dernière est mandataire a lancé une procédure de mise en concurrence pour l’attribution de différents marchés portant sur des travaux de plomberie sur l’ensemble des bâtiments de la ville Nice et de la Métropole Nice Cote d’Azur ainsi que dans le patrimoine immobilier de la Ville de Nice et de la Métropole Nice Côte d’Azur dont le lot n°1 concerne les « bâtiments administratifs, patrimoine privé et divers de la Ville de Nice et de la Métropole Nice Côte d’Azur » et le lot n°2 les « bâtiments scolaires ». Au terme de la procédure, l’offre du groupement attributaire composé des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors a été retenu par une décision du 14 mars 2023 de la commune de Nice. Par un courrier dématérialisé en date du 14 mars 2023, le groupement requérant composé des sociétés Techno Sam, Acotherm, Acse, Monacur, Oscp, 2F, dont les offres ont été classées deuxièmes pour les lots n°1 et 2 s’est vu notifier le rejet de son offre. Le groupement requérant demande dans les deux requêtes susvisées, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler les décisions du 14 mars 2023 et les procédures d’appel d’offres litigieuses au stade de la recevabilité et de l’analyse des offres.

Sur la jonction :

2. Les requêtes enregistrées sous les numéros 2301414 et 2301416, formées par les mêmes requérants, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions en annulation :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » Aux termes de l’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

5. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ». Et, aux termes de l’article L. 2152-6 du même code: « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ». Il ressort de ces dispositions que l’acheteur public doit mettre en œuvre des moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses, qui sont des offres dont les prix sont manifestement sous-évalués et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

6. Le groupement requérant soutient que le fait que la commune de Nice n’a pas écarté pour les lots n°1 et 2 du marché litigieux les offres du groupement attributaire comme anormalement basses entache la procédure d’erreur manifeste d’appréciation au regard de l’insuffisance de ses explications.

7. En premier lieu, si une offre semble anormalement basse, cette seule circonstance ne permet pas de l’écarter mais oblige l’acheteur public de mettre en œuvre la procédure contradictoire prévue par l’article L. 2152-6 du code de la commande publique.

8. Il ressort des pièces du dossier que du fait de l’écart important de 32% entre le montant des offres du groupement requérant, attributaire sortant du marché en cause, et celui des offres du groupement composé des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors ainsi qu’avec le montant de l’estimation financière du marché, la commune de Nice a mis en œuvre la procédure contradictoire prévue par les dispositions des articles L. 2152-6 et R. 2152-3 du code de la commande publique imposant au pouvoir adjudicateur d’exiger du candidat dont l’offre semble anormalement basse de justifier le montant et la fiabilité de son offre tarifaire. Par des courriers en date du 21 février 2023, il a été demandé au groupement finalement attributaire de justifier le montant de ses offres pour les lots n°1 et 2 et notamment de transmettre les sous-détails de prix explicatifs. Le groupement composé des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors a apporté les explications demandées dans le délai imparti. Le groupement requérant n’est donc pas fondé à soutenir que le seul fait que les offres du groupement attributaire étaient d’un tiers inférieur à ses propres offres et aux estimations de la commune de Nice aurait dû conduire celle-ci à écarter ces offres comme anormalement basses.

9. En second lieu, le groupement requérant soutient que les explications apportées par son concurrent sont insuffisantes. Il ressort des pièces du dossier qu’au vu des explications apportées par le groupement attributaire suite à sa demande, la commune de Nice, qui a ainsi régulièrement mis en œuvre la procédure contradictoire prévue par les articles L. 2152-6 et R. 2152-3, a considéré que les offres du groupement composé des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors n’étaient pas anormalement basses. Si le groupement requérant soutient qu’en ne rejetant pas les offres en cause, la ville de Nice a entaché les procédures d’une erreur manifeste d’appréciation, il se livre pour démonter cette erreur d’appréciation à une analyse des pratiques commerciales en matière de marge et d’amortissement des charges et des moyens matériels et humains de son concurrent, analyse qui excède le contrôle restreint que le juge du référé précontractuel doit exercer en l’occurrence qui se limite à l’erreur manifeste d’appréciation laquelle relève de l’évidence. Il ne ressort pas des pièces du dossier que la commune de Nice aurait entaché les décisions attaquées d’une erreur manifeste d’appréciation.

10. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions en annulation de la requête du groupement requérant doivent être rejetées.

Sur l’application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

11. Ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la commune de Nice ou des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors au titre des frais exposés par les sociétés Techno Sam, Acotherm, Acse, Monacur, Oscp, 2F qui ne sont pas la partie gagnante dans la présente instance.

12. Il y a lieu dans les circonstances de l’espèce de mettre à la charge du groupement requérant la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Nice et non compris dans les dépens.

13. Il y a lieu dans les circonstances de l’espèce de mettre à la charge du groupement requérant la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le groupement constitué des sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : Les requêtes n°2301414 et n°2301416 présentées les sociétés Techno Sam, Acotherm, Acse, Monacur, Oscp, 2F sont rejetées.

Article 2 : Les sociétés Techno Sam, Acotherm, Acse, Monacur, Oscp, 2F sont condamnées à verser à la commune de Nice la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3: Les sociétés Techno Sam, Acotherm, Acse, Monacur, Oscp, 2F sont condamnées à verser aux sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés Techno Sam, Acotherm, Acse, Monacur, Oscp, 2F, à la commune de Nice, à la Métropole Nice Côte d’Azur et aux sociétés Aqua Energy et RenovCanalisation RC Contractors.

Fait à Nice, le 12 avril 2023.

Le juge des référés,

signé

P. SOLI

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pouvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière,

N°s 2301414 et 2301416