Vu la procédure suivante :

I. Par une requête, enregistrée sous le n° 2400270 le 27 novembre 2024, et des mémoires enregistrés le 2 avril 2025, le 9 avril 2025, le 26 mai 2025, le 12 juin 2025 et le 9 juillet 2025, la SARL Locavia Nouméa – Air Aliz -Air Gekko, représentée par M^e Palmier, demande au tribunal :

1°) de condamner le centre hospitalier territorial (CHT) Gaston Bourret à lui verser la somme de 71 690 000 francs CFP, assortie des intérêts moratoires, en réparation de préjudices d’exploitation directement liés à une situation d’imprévision pour la période 2021-2022 et 2022-2023 ;

2°) de mettre à la charge du CHT Gaston Bourret la somme de 1 194 779,65 francs CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a subi différents préjudices d’exploitation qui sont directement liés à une situation d’imprévision du fait d’une part de la crise sanitaire de la covid-19 et d’autre part, de la très forte hausse des prix des matières premières ainsi que les difficultés d’approvisionnement et de la fluctuation des devises étrangères consécutives à la relance économique après la crise du covid-19 puis à la guerre en Ukraine ;

- les nouvelles dispositions de l’article 41 la délibération n°424 du 20 mars 2019 modifiée par la délibération n°361du 28 novembre 2023 relative aux circonstances imprévisibles sont d’application « immédiate » au marché en cause ;

- l’article 41-1 la délibération n°424 du 20 mars 2019 modifiée pose un « droit » au versement d’une indemnité d’imprévision pour absorber les pertes d’exploitation directement liées aux circonstances imprévisibles ;

- le rapport rédigé par le cabinet EchoConseil détaille les calculs des différents surcoûts supportés chaque année.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 18 mars 2025, le 30 avril 2025 et le 19 juin 2025, le CHT Gaston Bourret, représenté par la SELARL D&S Legal, conclut :

1°) à titre principal, à la désignation avant-dire droit d’un expert afin d’apporter tous éléments permettant au juge du fond le cas échéant saisi de se prononcer sur les préjudices subis par Air Alizé dans le cadre d’un éventuel recours indemnitaire fondé sur le dispositif d’imprévision et d’en chiffrer le montant et à ce qu’il soit sursis à statuer dans l’attente du rapport d’expertise ;

2°) à titre subsidiaire, au rejet de la requête ;

3°) à la mise à la charge de la SARL Locavia Nouméa-Air Alizé-Air Gekko de la somme de 500 000 francs CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la requérante, qui avait invoqué l’imprévision dès juillet 2022, ne pouvait valablement présenter une réclamation sur ce même fondement en juin 2024 ;

- la période considérée est antérieure à l’entrée en vigueur de la réforme relative aux circonstances imprévisibles ;

- la période de référence précède le premier confinement de mars 2021 ;

- l’acquiescement à l’utilité de l’expertise suffit à établir que le préjudice invoqué n’est ni certain, ni direct, ni correctement évalué ;

- les documents produits ne justifient pas que les surcoûts sont de nature à donner lieu à indemnisation.

II. Par une requête, enregistrée sous le n° 2500645 le 16 juin 2025, et des mémoires enregistrés les 21 et 22 août 2025, la SARL Locavia Nouméa-Air Alizé-Air Gekko, représentée par M^e Palmier, demande au tribunal :

1°) de condamner le CHT Gaston Bourret à lui verser la somme de 61 740 000 francs CFP, assortie des intérêts moratoires, en réparation de préjudices d’exploitation directement liés à une situation d’imprévision pour la période 2023-2024 ;

2°) de mettre à la charge du centre hospitalier Gaston Bourret la somme de 1 194 779,65 francs CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 12 août 2025 et le 29 août 2025, le CHT Gaston Bourret, représenté par la SELARL D&S Legal, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à la mise à la charge de la SARL Locavia Nouméa-Air Alizé-Air Gekko de la somme de 500 000 francs CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 ;

- la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 ;

- la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 ;

- la délibération n° 424 du 20 mars 2019 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Prieto, rapporteur

- les conclusions de M^me Peuvrel, rapporteure publique,

- et les observations de la SELARL D&S Legal, avocat de la SARL Locavia Nouméa – Air Alizé-Air Gekko.

Considérant ce qui suit :

Le centre hospitalier territorial (CHT) Gaston Bourret a conclu le 13 janvier 2020 avec la société Locavia-Air Alizé un marché public n°2020/17 ayant pour objet des missions de transports sanitaires par avion dans le cadre des activités du SAMU. Le marché a été conclu pour une durée de six ans à compter du 1er avril 2020 avec un prix forfaitaire mensuel de 12 967 500 CFP pour la mise à disposition d’un appareil principal et d’un appareil de remplacement et d’un prix de la minute de vol de 2 400 francs CFP avec un montant minimum sur 6 ans de 1 230 770 000 CFP et un montant maximum de 1 846 150 000 CFP. Dans le cadre de l’exécution du marché, la SARL Locavia Nouméa – Air Alizé-Air Gekko estime avoir subi différents préjudices d’exploitation liés à une situation d’imprévision du fait, d’une part, de la crise sanitaire de la covid-19 et, d’autre part, de la très forte hausse des prix des matières premières ainsi que les difficultés d’approvisionnement et de la fluctuation des devises étrangères consécutives à la relance économique après la crise du covid-19 puis à la guerre en Ukraine. Par une première requête, enregistrée sous le n° 2400720, la SARL Locavia Nouméa – Air Alizé-Air Gekko demande au tribunal de condamner le CHT Gaston Bourret à lui verser la somme de 71 690 000 francs CFP, assortie des intérêts moratoires, en réparation de ses préjudices d’exploitation directement liés à une situation d’imprévision pour la période 2021-2022 et 2022-2023. Par une seconde requête, enregistrée sous le n° 2500645, elle demande au tribunal de condamner le centre hospitalier à lui verser la somme de 61 740 000 francs CFP, assortie des intérêts moratoires, en réparation de préjudices d’exploitation directement liés à une situation d’imprévision pour la période 2023-2024.

Les requêtes susvisées n° 2400720 et n° 2500645 concernent la situation d’une même société requérante et présentent à juger des questions semblables. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur la fin de non-recevoir opposée par le CHT Gaston Bourret :

Aux termes de l’article 34 de l’annexe à la délibération du 10 mai 1989 portant cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services : « 34.1. Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l’objet de la part du titulaire d’un mémoire de réclamation qui doit être communiqué à la personne responsable du marché dans le délai de trente jours compté à partir du jour où le différend est apparu. 34.2 La personne publique dispose d’un délai de deux mois à compter à partir de la réception du mémoire de réclamation pour notifier sa décision. L’absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. »

Le centre hospitalier oppose une fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête dès lors que la société requérante avait déjà présenté, le 1er juillet 2022, un mémoire en réclamation, suivi d’une requête, qui ont été rejetés par le centre hospitalier territorial, puis par le tribunal, par un jugement du 13 juillet 2023, confirmé par un arrêt de la cour administrative d’appel du 16 octobre 2024 et que la société a présenté une nouvelle demande le 13 mars 2023. Il résulte toutefois de l’instruction que ces demandes précédentes avaient pour objet la revalorisation annuelle des prix du marché à hauteur de 3 %, et non le versement d’une indemnité d’imprévision. Les requêtes ne peuvent donc être regardées comme tardives au regard du délai prévu par l’article 34 de l’annexe à la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 portant cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services. Par suite, la fin de non-recevoir doit être écartée.

Sur la responsabilité :

En premier lieu, aux termes de l’article 41 de la délibération du 20 mars 2019 modifiée portant réglementation des contrats et marchés publics issu de la délibération n° 361 du 28 novembre 2023 : « I – Lorsque survient un événement imprévisible et extérieur aux parties, faisant naître pour le titulaire du contrat des charges supplémentaires, non prévues dans le contrat initial et correspondant au moins à un quinzième de son montant initial hors taxes, le titulaire a droit à une indemnité pour compenser une partie de ces charges. / II.- Le montant de l’indemnité est calculé au regard des pertes subies par le titulaire au-delà du seuil mentionné au I entre le moment où ce seuil a été atteint et le moment où la situation imprévisible et extérieure a cessé. / Lorsque cette situation perdure sans rendre impossible l’exécution du contrat par le titulaire, des indemnités provisionnelles à valoir sur l’indemnité globale d’imprévision peuvent lui être versées. Dans le cas contraire, les parties peuvent résilier le contrat dans les conditions prévues par celui-ci. / Lorsque le contrat comporte un mécanisme de variation du prix en application de l’article 9 de la présente délibération, il est déduit des indemnités mentionnées ci-dessus les variations de prix négatives ou positives prévues par celui-ci. L’acheteur public prend en charge au maximum 90 % des pertes subies en fonction des circonstances, notamment de la situation financière du titulaire, des bénéfices éventuellement réalisés ou escomptés et de la diligence de ce dernier pour se couvrir raisonnablement contre les risques inhérents à toute activité économique. / III. – Toute demande d’indemnité est formulée auprès de la personne responsable du contrat, accompagnée de tout justificatif démontrant les pertes subies et les difficultés à exécuter le contrat. / Une convention entre l’acheteur public et le titulaire du contrat fixe le montant de l’indemnité, dans le respect des principes prévus au II, et les modalités de son versement. ».

Conformément à l’article 54 de la délibération n° 361 du 28 novembre 2023, ces dispositions sont applicables aux contrats et marchés publics en cours à la date de sa publication au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie, soit le 12 décembre 2023. Ces dispositions s’appliquent donc à toutes les charges extracontractuelles imprévisibles liées au marché en litige et le CHT Gaston Bourret ne peut utilement soutenir qu’elles ne trouveraient pas à s’appliquer dès lors que la période considérée est antérieure à leur entrée en vigueur.

En second lieu, le versement d’une indemnité d’imprévision suppose un déficit d’exploitation qui soit la conséquence directe d’un évènement imprévisible, indépendant de l’action du cocontractant de l’administration, et ayant entraîné un bouleversement de l’économie du contrat. Le cocontractant est alors en droit de réclamer à l’administration une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l’interprétation raisonnable du contrat permet de lui faire supporter. Cette indemnité est calculée en tenant compte, le cas échéant, des autres facteurs qui ont contribué au bouleversement de l’économie du contrat, l’indemnité d’imprévision ne pouvant venir qu’en compensation de la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles. Enfin, les charges supplémentaires liées à une situation d’imprévision ne peuvent pas être neutralisées par une clause de révision de prix prévue contractuellement et le titulaire est en droit d’obtenir le versement d’une indemnité d’imprévision lorsque les surcoûts ne sont pas absorbés par l’application de cette dernière.

En l’espèce, sur le fondement de l’analyse financière réalisée par le cabinet EchoConseil missionné par la société requérante et basée sur les comptes préalablement audités par un commissaire aux comptes, la SARL Locavia Nouméa-Air Alizé-Air Gekko demande au tribunal de condamner le CHT Gaston Bourret à l’indemniser, pour la période 2021-2022, pour un montant de 27 280 000 francs CFP, pour la période 2022-2023, pour un montant de 44 410 000 francs CFP, enfin, pour la période 2023-2024 pour un montant de 61 740 000 francs CFP.

Les éléments d’ores et déjà rassemblés par la société dans ce rapport sont discutés par le CHT Gaston Bourret dans le cadre des échanges contradictoires menés dans les présentes instances et ne permettent pas, à eux seuls, d’articuler de manière suffisamment précise le lien de causalité entre les circonstances imprévues et le déficit d’exploitation constaté, ainsi que le niveau de ce dernier en rapport avec cette imprévision. Il y a lieu, dès lors, d’ordonner une expertise aux fins précisées ci-après, les droits et moyens de la société requérante étant réservés jusqu’à la fin de l’instance.

D E C I D E :

Article 1 : Il sera procédé à une expertise avant-dire droit avant de statuer sur les conclusions indemnitaires de la société Locavia Nouméa – Air Alizé-Air Gekko.

Article 2 : L’expert sera désigné par le président du tribunal. Il accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. Le rapport d’expertise sera déposé au greffe du tribunal dans un délai de trois mois suivant la prestation de serment.

Article 3 : L’expert aura pour mission :

1°) d’analyser si l’équilibre économique initial du marché a été correctement déterminé ;

2°) de décrire les conditions d’exécution du marché litigieux ;

3°) de rechercher si des événements imprévisibles, extérieurs aux parties et ayant entraîné un bouleversement de l’économie du contrat, ont affecté son exécution pour la période 2021-2022 pour la période 2022-2023 et la période 2023-2024 ;

4°) de déterminer les conséquences techniques et financières de ces événements, notamment les surcoûts subis par l’entreprise requérante ;

5°) d’évaluer pour chaque période envisagée, le montant de l’indemnité d’imprévision qui pourrait être allouée à la société requérante, cette indemnité ne pouvant venir qu’en compensation de la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles, en application de l’article 41 de la délibération n°424 du 20 mars 2019 modifiée portant réglementation des contrats et marchés publics ;

6°) de déterminer, le cas échéant, les conditions financières qui assureraient, pour l’avenir, l’équilibre du marché en cause jusqu’à son terme ;

7°) de vérifier si le titulaire a bénéficié ou non d’aides publiques sur la période considérée ;

8°) de recueillir les observations contradictoires des parties ;

9°) de recueillir tous éléments et faire toutes autres constatations utiles à l’examen des questions précédemment définies.

Article 4 : L’expert, pour l’accomplissement de sa mission, se fera communiquer par la société Locavia Nouméa – Air Alizé-Air Gekko tous documents financiers et comptables concernant la situation globale de la société ainsi que par le centre hospitalier territorial Gaston Bourret les documents concernant l’exécution du marché pendant la période concernée.

Article 5 : Tous droits et moyens des parties, sur lesquels il n’est pas expressément statué par le présent arrêt, sont réservés jusqu’à la fin de l’instance.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société Locavia Nouméa – Air Alizé-Air Gekko, au centre hospitalier territorial Gaston Bourret et à l’expert désigné.

Copie en sera adressée au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l’audience du 4 septembre 2025, à laquelle siégeaient :

M. Delesalle, président,

M. Prieto, premier conseiller,

M. Bozzi, premier conseiller.

Rendu le 30 septembre 2025

Le rapporteur,

G. Prieto

Le président,

H. Delesalle

Le greffier,

J. Lagourde

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.