Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 8 et 21 novembre 2023, la société Mehler Vario System GMBH, représentée par M^e Brault, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d’annuler la décision du ministre de l’intérieur et des outre-mer en date du 26 octobre 2023, portant rejet de son offre dans le cadre de la procédure d’appel d’offres relative à la fourniture de gilet pare-balles individuels – Lot 1 « gilets pare-balles destinés aux personnels féminins » ;

2°) d’ordonner à l’Etat de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres après réintégration de son offre pour que cette dernière soit analysée, notée et classée ;

3°) à titre subsidiaire, d’annuler la procédure de mise en concurrence avec toutes conséquences de droit ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son offre est recevable dès lors qu’elle ne méconnaît aucune exigence spécifiée à l’article I. 4 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ;

- lors de la phase du test du gilet n°8 portant sur un tir de munitions de calibre 12 balle original Brenneke, les tirs réalisés par l’acheteur l’ont été dans des conditions irrégulières, le tireur du tir n°2 n’a pas visé au bon endroit et le gilet n’a pas été perforé, le placement de l’impact n°2 n’a pas respecté une distance de 75 mm par rapport au bord du pack si bien que le tir n’est pas valide et, enfin, le pack n’a pas été repositionné après le tir n°1 ;

- la lettre de rejet du ministère de l’intérieur et des outre-mer est insuffisamment motivée et ne mentionne pas quelle exigence technique n’aurait pas été remplie, d’autant que des tests effectués par un laboratoire indépendant ont démontré qu’il était impossible qu’une balle de calibre 12 ait purement et totalement perforé un gilet pare-balles.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 novembre 2023, le ministère de l’intérieur et des outre-mer conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- il a suffisamment motivé sa lettre de rejet en précisant le motif de rejet et le résultat des tests ;

- la régularité de l’offre de la société requérante a été vérifiée au regard des stipulations techniques figurant dans le CCTP et selon les conditions prévues et annoncées dans le dossier de la consultation, l’offre de la société requérante a alors été déclarée irrégulière au motif qu’elle n’était pas conforme à l’exigence 2.1 dudit cahier des clauses techniques particulières.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 novembre 2023, le groupement NFM France- Cooneen, représenté par M^e Molkhou, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Mehler Vario System GMBH une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

les moyens ne sont pas fondés ;

le ministère de l’Intérieur a respecté le protocole de tests tel qu’indiqué dans les pièces de la consultation et l’offre de la société requérante n’était pas conforme aux exigences du cahier des clauses techniques particulières.

Le président du tribunal a désigné M^me Seulin, présidente de la 4ème section, en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Au cours de l’audience publique tenue le 21 novembre 2023, à laquelle les parties ont été régulièrement convoquées, M^me Seulin a lu son rapport et entendu, en présence de M^me Thomas, greffière d’audience :

- les observations de M^e Brault, représentant la société Mehler Vario System GMBH, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et demande d’enjoindre à l’Etat de produire le rapport détaillé d’analyse des offres et les résultats des tests d’essai se rapportant à son offre ;

- les observations de M. C…, directeur des recherches et ventes auprès de la société Mehler Vario System GMBH et de M. A…, responsables des ventes internationales auprès de la société requérante, qui rappellent que leur société est leader du marché européen et n°2 mondial ;

- les observations de M^me B…, représentant le ministre de l’intérieur et des outre-mer, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens en ajoutant que sur les cinq offres déposées, deux ont été déclarées non conformes et trois ont été classées et demande à pouvoir répondre au mémoire en réplique du 21 novembre 2023 ;

- les observations de M^e Molkhou, représentant le groupement attributaire NFM France -Coonen, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures en insistant sur la spécificité du tir en cause sur le gilet n°8 sur un buste anthropomorphique féminin en plastiline avec des repères d’impact anatomiques et non en fonction du bord du pack balistique ;

- les observations de M. D…, mandataire du groupement attributaire, qui insiste sur la spécificité du tir n°8 réalisé sur un buste anthropomorphique féminin quant à la localisation des impacts.

La clôture d’instruction a été différée au 28 novembre 2023 à 18 heures.

Un mémoire en défense et une pièce complémentaire, présentés par le ministre de l’intérieur et des outre-mer, ont été enregistrés le 24 novembre 2023 respectivement à 9h57 et 17h23 et ont été communiqués. Le ministre de l’intérieur et des outre-mer conclut au rejet de la requête et demande à substituer deux motifs (celui tenant à l’exigence impérative F 2.1 du CCTP dès lors que le tir n°2 de calibre 12 balle originale Brennecke a pénétré dans le buste en plastiline par effet de bord révélant ainsi une conception défaillante du gilet et celui tenant à l’exigence impérative F4.1 du CCTP qui prescrit les éléments de protection optimale à respecter par les gilets pare-balles) à celui mentionné dans le courrier de rejet adressé à la société requérante (celui tenant à l’exigence F 2.1 du CCTP indiquant de manière erronée que le gilet pare-balles était perforé).

Un mémoire en défense, présenté par le groupement d’entreprises NFM France – Cooneen, a été enregistré le 26 novembre 2023 à 19h49 et a été communiqué. Il conclut au rejet de la requête par les mêmes moyens et à ce que soit mis à la charge de la société Mehler Vario System GMBH une somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Un mémoire en réplique n°2, présenté par la société Mehler Vario System GMBH, a été enregistré le 28 novembre 2023 à 17h07 et a été communiqué. Elle demande d’enjoindre à l’Etat de produire les résultats des tests d’essais correspondant à son offre dans le respect des dispositions de l’article R. 421-1 du code de justice administrative et l’extrait du rapport d’analyse des offres mettant en évidence l’erreur de transcription des services de l’Etat, de produire le gilet n°8 lors d’une nouvelle audience, à défaut, une attestation sur l’honneur émanant du directeur du centre de recherches et d’expertise de la logistique (CREL) prouvant la destruction, avant la date d’introduction de la requête, du gilet n°8 et de convoquer les parties à une nouvelle audience pour la présentation par la société Mehler des résultats de tests effectués en laboratoire indépendant le 27 novembre 2023 et permettre des échanges contradictoires avec présentation du gilet n°8. Elle conteste aussi la substitution de motifs sollicitée par l’Etat dans son mémoire en défense n°2.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Le ministre de l’intérieur et des outre-mer a lancé un accord-cadre pour l’acquisition de gilets pare-balles individuels pour les besoins de la police nationale, de la gendarmerie nationale, de la gendarmerie maritime, des douanes et droits indirects, de la direction de la coopération de sécurité et de défense et de l’administration pénitentiaire. Deux critères, la valeur technique de l’offre et le prix, pondérés respectivement à 70% et 30%, ont servi à départager les offres. Par un courrier du 26 octobre 2023, la société Mehler Vario System GMBH a été informée du rejet de son offre au motif qu’elle était irrégulière. Par un courrier en date du 1er novembre 2023, la société requérante a demandé des précisions au ministre sur le caractère irrégulier de son offre et, par un courrier du 7 novembre 2023, le ministre a répondu à sa demande de précisions. Par la présente requête, la société Mehler Vario System GMBH demande au juge des référés, à titre principal, d’annuler la décision du ministre de l’intérieur et des outre-mer du 26 octobre 2023 portant rejet de son offre, d’ordonner à l’Etat de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres après réintégration de son offre pour que cette dernière soit analysée, notée et classée et, à titre subsidiaire, d’annuler la procédure de mise en concurrence.

Sur les conclusions aux fins d’annulation et d’injonction :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation, par les pouvoirs adjudicateurs, de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation (…) ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de manière indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. L’annexe 4 du règlement de la consultation définit en son point 4 les modalités de la protection balistique sur bustes anthropomorphes en plastiline suivant la géométrie F85B10 (bustes féminins). Il résulte de ces stipulations que les gilets sont installés complets sur les bustes, que les impacts sont effectués sur les packs pectoraux et que le placement des impacts est défini par rapport aux repères anatomiques et non par rapport au gilet pare-balles. Le point 4 de l’annexe 4 poursuit en indiquant que les résultats sont jugés à la fois sur le critère de l’arrêt des projectiles et sur le critère de la profondeur de l’empreinte (BFS) et définit le programme de tir litigieux sur le gilet n°8 avec « port apparent » du gilet pare-balles et deux tirs réalisés avec une balle de calibre 12 Brenneke en utilisant le « patron B » (n=2 tirs) et précise que dans ce patron, un impact est placé sur le sommet de chaque sein et que le pointage sur le bloc de plastiline se fait à partir de mesures détaillées. Si l’annexe 1 du CCTP commun aux gilets pare-balles féminins et masculins, indique dans son article 5.6.1 que la distance au bord du pack doit être de 75 mm du bord pour le calibre 12, son article 7 stipule que « Le placement des impacts sur les gilets suit les règles énoncées plus haut dans la section « modalités générales des tests balistiques. Cependant, il peut être effectué en visant tout repère anatomique du buste normalement compris dans la zone de protection spécifiées par le CCTP ». Il suit de là qu’en retenant les repères anatomiques pour le programme de tir litigieux sur le buste F85B10 pour le gilet n°8, sans chercher à respecter une distance d’impact de 75 mm du bord du pack, le tir n°2 litigieux a été réalisé dans des conditions régulières et est donc valide.

5. Ensuite, il résulte de l’instruction que le protocole d’essai appliqué par le centre de recherches et d’expertise de la logistique (CREL) en application des documents de la consultation consistait à : « 1- Mettre en place le buste plastiline et régler la position du point d’impact (matérialisé par le pointeur laser préalablement aligné au moyen de tirs de « simbleautage » – tirs de réglage pour aligner le laser) et l’incidence afin qu’elles soient conformes / 2- Réaliser le 1er tir / 3- Retirer le gilet du buste et régler la position du point d’impact / 4- Mettre en place le gilet sur le buste / 5- Réaliser le second tir ». Si la société Mehler Vario System GMBH soutient que le pack n’aurait pas été repositionné après le tir n°1, rien ne permet de l’établir alors, qu’il résulte de l’instruction que les tirs ont été réalisés au moyen de canons montés sur affût, la visée étant guidée par un pointeur laser, sans déviation possible.

6. Enfin, les dispositions du code de la commande publique ne font pas obstacle à la faculté pour le pouvoir adjudicateur de préciser ou de compléter, avant que le juge statue et sous réserve que soient respectées les règles du débat contradictoire, les motifs de la décision par laquelle il a rejeté l’offre d’un candidat, voire de procéder, dans les mêmes conditions, à une substitution de motifs de nature à fonder le rejet de l’offre, sous réserve cependant qu’elle ne prive pas le candidat évincé, auteur du référé précontractuel, d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

7. Il résulte du résultat du test pratiqué sur le gilet pare-balle n°8 et, notamment, de la photo produite par le ministre de l’intérieur et des outre-mer que si le premier tir a été arrêté par le pack balistique, le second tir, dont la vitesse du projectile était de 409 m/s, a pénétré dans le buste en plastiline sans perforer le pack mais en glissant sur son bord et que le buste a été endommagé très profondément par la balle de calibre 12 Brenneke. Or, un tel résultat est contraire aux exigences impératives énoncées à l’article II du CCTP « Fonctions et exigences techniques » « F2 Protection » et « F2.1 Permettre aux packs balistiques de résister aux munitions d’armes de poing, d’armes d’épaules et aux objets tranchants et perforants définis ci-après et à l’annexe « protocoles » , notamment à l’exigence impérative 2.1.1 qui stipule que les éléments de protection répondent à un besoin optimal de protection contre les projectiles non perforants d’armes à feu, l’exigence 2.1.2 B (S) rappelant que dans le cas du gilet pare-balle féminin, la zone poitrine nécessite une approche spécifique, que la BFS (déformation) mesurée au niveau de la poitrine doit être la plus faible possible avec une BFS < 30 mm en calibre 12 Brenneke, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, ce qui montre une conception du gilet défaillante. De même, ces résultats sont contraires à l’exigence impérative 4.1 du paragraphe « F4 S’adapter à la morphologie des personnels » de l’article II du CCTP, qui indique que la protection garantit prioritairement le cœur et les gros vaisseaux, le foie, la rate ainsi que les poumons, les bronches, la trachée, les reins et la colonne vertébrale. Par suite, il y a lieu de faire droit à la substitution de motifs demandée par le ministre tirée de la non-conformité de l’offre aux exigences impératives F. 2.1.1. et F. 4.1 du CCTP, révélant une conception du gilet défaillante, la lettre de rejet initiale, qui est suffisamment motivée, indiquant à tort que le calibre 12 Brenneke a perforé le gilet alors que la balle a glissé sur le bord du gilet, sans le perforer, pour aller s’enfoncer profondément dans le buste en plastiline.

8. Les deux motifs, décrits au point 7, sont de nature à entacher d’irrégularité l’offre de la société Mehler Vario System GMBH. Il s’ensuit que le ministère de l’intérieur et des outre-mer était tenu d’écarter cette offre de la consultation.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation de la société Mehler Vario System GMBH, ainsi que celles aux fins d’injonction, doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

10. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Mehler Vario System GMBH le versement d’une somme totale de 2 000 euros à verser au groupement d’entreprises NFM France – Cooneen au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. L’Etat n’étant pas la partie perdante à l’instance, les conclusions présentées au même titre par la société Mehler Vario System GMBH doivent être rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Mehler Vario System GMBH est rejetée.

Article 2 : La société Mehler Vario System GMBH versera une somme totale de 2 000 euros au groupement d’entreprises NFM – Cooneen au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Mehler Vario System GMBH, au ministre de l’intérieur et des outre-mer et au groupement d’entreprises NFM France – Cooneen.

Fait à Paris, le 1er décembre 2023.

La juge des référés,

Anne Seulin

La République mande et ordonne au ministère de l’intérieur et des outre-mer, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.