Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 18 avril 2025, et un mémoire enregistré le 13 mai 2025, la société Oasys, représentée par M^e Abraham Hervé Diompy, doit être regardée comme demandant au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du marché engagée par la société xpertise France ayant pour objet de « Renforcer la gouvernance et le suivi stratégique du Comité de Coordination Multisectorielle et Inter-partenariat (CCMI) Djibouti pour les rendre conformes aux exigences et directives du Fonds mondial (FM) et aux bonnes pratiques en la matière » ;

2°) d’enjoindre à la société Expertise France de reprendre la procédure de passation de ce marché au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre les dépens à la charge de la société Expertise France en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la notation du sous-critère technique n° 3 portant sur l’expérience de l’équipe est entachée d’une erreur d’appréciation du pouvoir adjudicateur ;

— la procédure de passation du marché est irrégulière dès lors que le pouvoir adjudicateur a interféré dans la procédure d’appel d’offres.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 mai 2025, la société Expertise France, représentée par M^e Xavier Guichaoua, conclut, à titre principal, au rejet de la requête pour incompétence et, à titre subsidiaire, au non-lieu à statuer et à ce que la société Oasys lui verse la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient :

— que la juridiction administrative n’est pas compétente pour connaître de la procédure de passation d’un marché passé entre deux personnes de droit privé ;

— à titre subsidiaire qu’il n’y a plus lieu à statuer sur la requête dès lors que le marché a été signé avant la date à laquelle elle a été enregistrée ;

— à titre infiniment subsidiaire que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code civil et notamment son article 1er ;

— le code de la commande publique ;

— la loi n° 2010-873 du 27 juillet 2010 modifiée ;

— le décret du 30 décembre 2021 ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Gracia, vice-président de section, pour statuer sur les litiges relavant de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M. Fadel, greffier d’audience, M. Gracia a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Diompy, représentant la société Oasys ;

— les observations de M^e Guichaoua, représentant la société Expertise France ;

— la société Ginger International n’étant ni présente, ni représentée.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La société Expertise France a lancé un appel d’offres pour la passation d’un marché ayant pour objet de « Renforcer la gouvernance et le suivi stratégique du Comité de Coordination Multisectorielle et Inter-partenariat (CCMI) Djibouti pour les rendre conformes aux exigences et directives du Fonds mondial et aux bonnes pratiques en la matière ». Par une lettre du 20 mars 2025, le pouvoir adjudicateur a informé la société Oasys du rejet de son offre. Par la présente requête, la société Oasys doit être regardée comme demandant au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du marché.

Sur la compétence de la juridiction administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » La passation et l’attribution des contrats passés en application du code de la commande publique sont susceptibles de donner lieu à une procédure de référé précontractuel qui, selon que le contrat revêtira un caractère administratif ou privé, doit être intentée devant le juge administratif ou devant le juge judiciaire. Il appartient au juge du référé précontractuel saisi de déterminer si, eu égard à la nature du contrat en cause, il l’a été à bon droit.

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 6 du code de la commande publique : « S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs () ». Il résulte des termes mêmes de l’article L. 6 du code de la commande publique que les contrats relevant de ce code ne sont des contrats administratifs que s’ils sont conclus par des personnes de droit public. Les contrats conclus entre personnes privées sont en principe des contrats de droit privé, hormis le cas où l’une des parties agit pour le compte d’une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l’accessoire d’un contrat de droit public.

4. Aux termes de l’article 12 de la loi du 27 juillet 2010 relative à l’action extérieure de l’Etat, dans sa version issue de la loi du 4 août 2021 de programmation relative au développement solidaire et à la lutte contre les inégalités mondiales: « I. – L’établissement public dénommé : » Agence française d’expertise technique internationale « est transformé en société par actions simplifiée dénommée : » Expertise France « à la date de la publication du décret fixant les statuts initiaux de la société, qui intervient dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi n° 2021-1031 du 4 août 2021 de programmation relative au développement solidaire et à la lutte contre les inégalités mondiales. Son capital est public. A la date de sa transformation, il est entièrement détenu par l’Agence française de développement./La société Expertise France est soumise au présent article et, dans la mesure où elles ne lui sont pas contraires, aux dispositions du chapitre Ier du titre Ier ainsi qu’aux dispositions législatives applicables aux sociétés par actions simplifiées et à celles applicables aux sociétés dans lesquelles l’Etat détient directement ou indirectement une participation.// II.-La société Expertise France exerce une mission de service public en concourant à la promotion de l’assistance technique et de l’expertise internationale publique françaises à l’étranger, sur financements bilatéraux et multilatéraux. Elle inscrit son action dans le cadre de la politique extérieure de coopération au développement, d’influence et de diplomatie économique de la France, en relation avec les ministères et les organismes concernés par la mise à disposition ou le détachement d’experts publics et dans le cadre des orientations stratégiques définies par l’Etat. Elle appuie les collectivités territoriales et leurs groupements, en particulier celles et ceux d’outre-mer, dans la mise en œuvre de leurs actions en matière de politique de développement solidaire et de lutte contre les inégalités mondiales.// ».

5. Il résulte de ces dispositions que la société Expertise France, filiale du groupe Agence Française de Développement (AFD), qui contribue à la mise en œuvre de la politique de la France en matière de développement et de solidarité nationale, est devenue une société par actions simplifiées, le 1er janvier 2022, date de publication du décret du 30 décembre 2021 portant approbation des statuts de la société Expertise France. D’une part, si la société est placée sous la double-tutelle du ministère des Affaires étrangères et du ministère chargé de l’Économie, et que son action s’inscrit dans le cadre de la politique extérieure de la France, il résulte des dispositions précitées que la société Expertise France est une société anonyme, personne morale de droit privé. D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction, au regard notamment de l’objet du contrat en litige, que la société Expertise France aurait agi, pour sa passation, au nom et pour le compte de l’Etat français ou même pour le compte de l’AFD, ni que le contrat en litige serait l’accessoire d’un contrat de droit public. Par suite, pour ces premiers motifs, le marché en litige ne présente pas le caractère d’un contrat administratif.

6. En second lieu, lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme « transparente » et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs.

7. Aux termes de l’article 12.2 du décret du 30 décembre 2021 portant approbation des statuts de la société Expertise France : " Le Conseil d’Administration est composé de dix-neuf membres. A l’exception de la désignation du président, les désignations des membres du conseil d’administration assurent une représentation égale de chaque sexe. / Le Conseil d’Administration est composé : / – de son Président, nommé dans les conditions prévues à l’article 12.1 des présents statuts ; / – de deux députés et de deux sénateurs désignés par les commissions permanentes chargées des affaires étrangères de l’Assemblée Nationale et du Sénat ;/ – de quatre membres représentants l’Etat, dont deux membres nommés par le ministre chargé du développement et deux membres nommés par le ministre chargé de l’économie ; / – de quatre membres représentants l’AFD, désignés par le directeur général de l’AFD ; / – de deux personnalités désignées en raison de leurs compétences dans le domaine d’activité de la société et nommées par décret pris sur le rapport des ministres chargés du développement et de l’économie ; / – d’un représentant élu des collectivités territoriales et un représentant des organisations de la société civile de solidarité internationale, nommés par décret pris sur le rapport des ministres chargés du développement et de l’économie ; et / – de deux membres représentants le personnel. "

8. Aux termes du septième alinéa de l’article 12.4 du même décret : « () Les délibérations sont prises à la majorité simple des administrateurs présents ou représentés. En cas de partage égal des voix, celle du président de séance est prépondérante. Le quorum s’élève à dix membres présents ou représentés. »

9. Aux termes du troisième alinéa de l’article 12.5 du même décret : " () Le Conseil d’Administration délibère notamment sur : /Les conditions générales d’organisation et de fonctionnement de l’établissement et notamment sur le règlement intérieur de l’établissement. / Les stratégies et orientations générales de la Société ;/Le projet de contrat d’objectifs et de moyens et ses avenants ; /Les programmes généraux d’activité et d’investissement, les programmes de contribution aux recherches et les subventions ; / Le budget ainsi que toute modification y afférente via budget rectificatif ; / La conclusion d’emprunts et les conditions générales de placement de la trésorerie ; / La création et la cession de filiales et les prises, extensions ou cessions de participations financières dans des sociétés, groupements ou organismes ayant un but connexe ou complémentaire à ses missions ; / L’octroi d’avances à des organismes ou sociétés ayant pour objet de contribuer à l’exécution des missions de l’établissement au-dessus d’un seuil qu’il définit; / Les autorisations d’achat, d’échange et de vente d’immeubles, de constitution de nantissements et d’hypothèques, et les projets de baux et de locations d’immeubles ; / Les contrats, conventions et marchés supérieurs à 10 M euros  ; / L’approbation du rapport annuel d’activité ; / L’approbation du rapport financier semestriel du comité du fonds de soutien ; / le règlement intérieur du Conseil d’Administration ; /Les conditions générales de recrutement, d’emploi et de rémunération des personnels. "

10. Il ne résulte pas de l’instruction, au vu notamment des statuts de la société Expertise France et spécialement de la composition et des prérogatives de son conseil d’administration, et des règles en régissant les votes, que l’Etat ou l’AFD, contrôlerait, seul ou conjointement avec l’autre, l’organisation et le fonctionnement de la société Expertise France dans des conditions telles que la société devrait être regardée comme « transparente ». Par suite, pour ces seconds motifs, le marché en litige ne présente pas le caractère d’un contrat administratif.

11. Il résulte de ce qui précède que la demande de la société Oasys France ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative mais de celle de la juridiction judiciaire. Dès lors, il y a lieu de rejeter sa requête comme portée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Sur les conclusions à fin d’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à qu’une quelconque somme soit mise à la charge de la société Expertise France qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société Expertise France au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Oasys est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Oasys et à la société Expertise France.

Copie pour information en sera adressée au ministre de l’Europe et des affaires étrangères et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Fait à Paris, le 19 mai 2025.

Le juge des référés,

Signé

J-Ch. GRACIA

La République mande et ordonne au ministre de l’Europe et des affaires étrangères et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chacun en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.