Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 13 février 2024 et le 25 septembre 2024, la société par actions simplifiée (SAS) Sport Partenariat, représentée par M^e Desoubries, demande au tribunal :

1°) la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, et des pénalités correspondantes, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2017 et 2018 ;

2°) de mettre à la charge de l’État les entiers dépens ainsi qu’une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le taux de l’emprunt que lui a consenti la société de droit luxembourgeois BEIP Sàrl est équivalent à celui qu’elle aurait pu obtenir auprès d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, conformément aux exigences du a du I de l’article 212 du code général des impôts ;

- pour déterminer le taux pratiqué, elle a appliqué la méthode CUP, recommandée par l’OCDE ;

- son profil de risque a été déterminé en appliquant une méthodologie de rating développée par l’agence de notation Moody’s qui vise spécifiquement les partenariats public-privé, ce qui est notamment admis dans l’interprétation administrative de la loi fiscale publiée dans la fiche pédagogique n° 3 publiée en juillet 2020 puis en janvier 2021 ;

- cette méthodologie, appliquée avec précision au regard de caractéristiques objectives, aboutit à une note de crédit de Baa2, selon l’échelle de l’agence Moody’s, la plaçant dans la catégorie investment grade ;

- elle a fourni des indications précises issues du contrat de partenariat pour justifier la complexité du projet ;

- il n’y avait pas lieu d’appliquer de facteurs de modulation et leur application n’aurait pas eu d’incidence sur l’analyse de son profil de risque ;

- la notation de la dette souveraine de l’État français ne pouvait pas être prise en compte, sauf à ce qu’elle emporte une modulation à la baisse de sa propre note ;

- le profil de risque obtenu de risque intermédiaire correspond aux caractéristiques du projet qui sont porteuses de risques, telles que le fort effet de levier et de couverture, la complexité des infrastructures et les conditions prévues aux contrats de sous-traitance et la multiplicité de ces contrats ;

- cette notation est confirmée par l’analyse de notation de crédit réalisée à l’aide de l’outil Capital IQ développée par l’agence de notation Standard & Poor’s, aboutissant à une note de BBB ;

- en tout état de cause, la recherche de prêts comparables a été effectuée en incluant des prêts notés entre Aaa et Baa3 ;

- elle s’est fondée sur des transactions comparables externes en effectuant une recherche sur la base de données Bloomberg puis en appliquant des ajustements pour tenir compte des différences quant à leur maturité, la nature du taux, la présence de prêts sécurisés et garantis et de prêts seniors ;

- de tels ajustements sont notamment admis dans les recommandations de l’OCDE et l’interprétation administrative de la loi fiscale publiée en juillet 2020 puis en janvier 2021 dans les fiches pédagogiques nos 4 et 5 ;

- les critères de recherche de ces prêts, notamment l’implantation géographique, le montant, la date d’émission et la maturité sont pertinents, sans qu’il y ait lieu de tenir compte du secteur d’activité déjà prise en compte dans la détermination de la notation ;

- le résultat de cette méthode aboutit à un taux d’intérêt compris entre 8,21 % et 11,04 % ;

- elle a corroboré son analyse en appliquant à la tranche « garantie » du prêt octroyé par la banque Dexia un ajustement de garantie et un ajustement de subordination ;

- si le résultat de cette méthode aboutit à un taux d’intérêt compris entre 5,94 % et 8,44 %, le prêt octroyé par la banque Dexia comporte d’autres caractéristiques distinctes des avances en compte courant accordées par la société BEIP Sàrl ;

- la comparaison avec la tranche « projet » du prêt octroyé par la banque Dexia, après application des mêmes ajustements et d’un ajustement de maturité permet d’obtenir un taux de 8,90 % ;

- elle a sollicité le Fonds d’investissement et de développement des partenariats public-privé qui lui a présenté une offre indicative comportant un taux d’intérêt minimum fixé à 9,5 % accompagné d’une commission d’arrangement fixée à 2% du montant de la dette subordonnée ;

- l’étude réalisée par la société KPMG, à sa demande, fondée sur douze offres de financement de projets similaires confirme la pertinence d’un taux d’intérêt de 9 % ;

- lui appliquer la limite prévue par le 3 du 1 de l’article 39 du code général des impôts ne répond à aucune logique économique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 août 2024, l’administrateur de l’État en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Île-de-France conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la SAS Sport Partenariat ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Calladine,

- les conclusions de M. Lenoir, rapporteur public,

- et les observations de M^e Caussade, représentant la SAS Sport Partenariat.

Considérant ce qui suit :

La SAS Sport Partenariat, constituée dans le cadre de la conclusion le 21 décembre 2006 d’un contrat de partenariat d’une durée de trente ans avec l’État, a pour objet le financement, la conception et la réhabilitation, l’exploitation technique, la maintenance et la gestion de bâtiments appartenant à l’Institut national du sport, de l’expertise et de la performance (INSEP). Elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2018 au terme de laquelle l’administration fiscale a remis en cause la déductibilité des intérêts de l’emprunt contracté auprès de la société de droit luxembourgeois BEIP Sàrl, son actionnaire, excédant la limite prévue par les dispositions du 3° du 1 de l’article 39 du code général des impôts. Elle demande au tribunal la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2017 et 2018.

Sur la loi fiscale :

Aux termes du I de l’article 212 du code général des impôts : « Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l’article 39, sont déductibles : / a) Dans la limite de ceux calculés d’après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 du même article 39 ou, s’ils sont supérieurs, d’après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ; (…). » Aux termes de l’article 39 du même code : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (…) / 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu’ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des prêts à taux variable aux entreprises, d’une durée initiale supérieure à deux ans. (…). »

En vertu du 12 de ce même article, des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises lorsque l’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ou lorsqu’elles sont placées l’une et l’autre, dans les conditions définies précédemment, sous le contrôle d’une même tierce entreprise.

Il résulte de la combinaison de ces dispositions que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d’une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d’une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d’une durée initiale supérieure à deux ans ou, s’il est plus élevé, au taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

Le taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s’entend, pour l’application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence.

Pour le financement du projet prévu au contrat de partenariat, la SAS Sport Partenariat a notamment bénéficié d’une avance en compte courant accordée, en exécution d’un contrat conclu le 15 février 2008, par la société BEIP Sàrl, pour un montant de 1 677 708 euros, prévoyant un taux d’intérêt de 10,6 %. Ce prêt est subordonné au remboursement de la dette bancaire par ailleurs souscrite auprès de l’établissement de crédit Dexia. Il ne comporte aucune garantie ou sûreté et, ainsi que le relève l’administration, ne stipule pas de durée. Pour justifier que le taux de 9 % à hauteur duquel la SAS Sport Partenariat a déduit les charges d’intérêt de ce prêt de ses résultats imposables à l’impôt sur les sociétés n’était pas supérieur à celui qu’elle aurait obtenu d’un établissement financier indépendant dans des conditions analogues, la société requérante a, dans un premier temps, fait évaluer son profil de risque en sollicitant en particulier l’expertise du cabinet Arsene qui s’est référé à la méthodologie de rating préconisée par l’agence de notation de crédit Moody’s dans le domaine des partenariats public-privé, la notation étant, en telle hypothèse, directement liée au risque de défaillance du projet. Dans un second temps, elle a procédé à la recherche de prêts comparables.

En ce qui concerne la comparaison avec les prêts externes :

A partir de l’évaluation de la note de crédit, le cabinet Arsene a utilisé la méthode dite du prix comparable sur le marché libre ou « CUP » externe, qui consiste à comparer le taux d’intérêt appliqué entre entreprises liées aux taux d’intérêt pratiqués pour des prêts ou obligations dans le cadre d’une opération entre entreprises indépendantes dans des circonstances analogues. Le cabinet Arsene a effectué une recherche de prêts comparables dans la base de données « Loan Search » de l’agence Bloomberg puis a procédé à quatre ajustements, ce qui lui a permis de déterminer un taux d’intérêt compris entre 8,21 % et 11,04 %.

Sans qu’il soit besoin d’examiner la pertinence de la notation du crédit de la SAS Sport Partenariat, estimée à Baa2 par le cabinet Arsene, qui a conduit ce cabinet à procéder à la recherche de prêts dans l’ensemble de la catégorie « investment grade », il résulte de l’instruction que les critères recherche utilisés n’ont pas permis d’identifier un échantillon de prêts suffisamment comparables, aucun des vingt-cinq prêts sélectionnés ne comportant des caractéristiques proches du prêt consenti par la société BEIP Sàrl. Les prêts retenus présentaient ainsi des différences importantes et nombreuses, quant à leur montant, leur date d’émission, leur durée, la nature du taux (fixe ou variable), les garanties accordées et leur subordination. Si l’administration retient également que les sociétés retenues dans l’échantillon appartiendraient à des secteurs d’activités hétérogènes, alors qu’il est déjà tenu compte de cette circonstance dans l’attribution de la note de crédit attribuée par les agences de notation, cet élément ne remet pas en cause l’existence de différences substantielles entre les prêts de l’échantillon et le prêt en litige.

Pour pallier ces différences, le cabinet Arsene a procédé à quatre ajustements, un ajustement de maturité, un ajustement dit « float-to-fix », un ajustement de sécurité et de garantie et un ajustement de subordination. Contrairement à ce que soutient la société requérante, l’administration n’a pas exclu l’utilisation d’ajustements. Toutefois, en l’espèce et d’une part, l’ajustement de maturité ne peut être regardé comme fiable dès lors qu’il a été considéré que le prêt accordé par la société BEIP Sàrl constituait un prêt à terme d’une durée de 27 ans, ce qui ne ressort pas des stipulations du contrat de prêt selon lesquelles remboursement interviendra « à réception d’une notification par le prêteur subordonné » et alors que la SAS Sport Partenariat n’apporte pas d’éléments de nature à justifier la maturité retenue, se bornant à renvoyer à l’échéancier de paiement de la tranche « garantie » du prêt senior accordé par l’établissement de crédit Dexia. D’autre part, et ainsi que le souligne l’administration, l’importance des ajustements ainsi pratiqués, alors qu’ils portent sur des caractéristiques essentielles des prêts, est de nature à remettre en cause la pertinence de la comparaison. Dans ces conditions, dès lors que la comparabilité des conditions économiques n’est pas démontrée et quand bien même la note de crédit du projet serait estimée exacte, la société requérante ne peut être regardée comme justifiant que le taux d’intérêt compris entre 8,21 % et 11,04 % aurait pu être obtenu d’établissements ou d’organismes financiers indépendants, dans des conditions analogues.

En ce qui concerne la comparaison avec le prêt interne :

Pour ajouter aux résultats obtenus après utilisation de la méthode CUP externe, la SAS Sport Partenariat a procédé à une comparaison de l’emprunt en litige avec les caractéristiques des tranches du prêt accordé par l’établissement Dexia, pour le financement du projet, au taux de 4,7925 % pour la tranche « garantie » et 5,2525 % pour la tranche « projet », auquel elle a appliqué un ajustement de garantie et un ajustement de subordination. Toutefois, elle admet dans ses écritures que l’emprunt concerné comporte des caractéristiques distinctes des avances en compte courant accordées par la société BEIP Sàrl, de sorte qu’il ne constitue pas un emprunt comparable. En outre, ainsi que le relève l’administration, leur durée ne peut être regardée comme identique.

En ce qui concerne les études additionnelles :

A titre corroboratif, la SAS Sport Partenariat invoque une offre indicative comportant un taux d’intérêt minimum fixé à 9,5 %, accompagné d’une commission d’arrangement fixée à 2 % du montant de la dette subordonnée, faite en 2010 par le Fonds d’investissement et de développement des partenariats public-privé (FIDEPPP). Toutefois, comme le souligne l’administration, cette offre a été proposée deux ans après la conclusion du prêt en litige, en fonction de conditions de marché inconnues à sa date d’émission, et alors que l’environnement financier a évolué en raison de la crise des subprimes et de la crise des dettes souveraines de plusieurs États membres de la zone Euro. La société requérante se prévaut également d’une étude réalisée par la société KPMG, à sa demande, fondée sur l’analyse de douze offres de financement de projets qu’elle décrit comme similaires, qu’elle n’identifie toutefois pas, et qui confirmerait la pertinence d’un taux d’intérêt de 9 %. Cependant, cette étude a été réalisée en septembre 2010 et relève qu’aucun des projets n’a eu recours à un financement en dette subordonnée par un organisme indépendant. Cette analyse n’est ainsi pas susceptible de refléter le taux que l’entreprise emprunteuse, dans les projets concernés, aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants.

Sur l’interprétation administrative de la loi fiscale :

Les énonciations figurant dans les fiches no 3 « Comparabilité – publications méthodologiques d’agences de notation et risque de crédit », no 4 « Comparabilité – cas d’un ajustement améliorant la fiabilité d’un comparable » et no 5 « Comparabilité – présence de différences multiples et substantielles » publiées par la direction des finances publiques, en 2020 puis 2021 soit au demeurant postérieurement aux années d’imposition en litige, ne comportent aucune interprétation des dispositions citées aux points 2 du présent jugement différente de celle dont il est fait application au présent jugement.

Il résulte ce qui précède que la SAS Sport Partenariat ne justifie pas le taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues. Dès lors, elle ne justifie pas la déductibilité des intérêts qu’elle a inscrits en charges pour un taux de 9 % qui est plus élevé que ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d’une durée initiale supérieure à deux ans.

Sur le taux d’intérêt retenu par l’administration :

Si la société requérante soutient qu’admettre la déductibilité des intérêts d’emprunt à hauteur du taux prévu par le 3 du 1 de l’article 39 du code général des impôts, soit 1,67 % pour l’année 2017 et 1,47 % pour l’année 2018, ne correspond à aucune logique économique, elle n’apporte pas la preuve, qui lui incombe, du taux d’un établissement ou organisme financier indépendant aurait été susceptible, compte tenu de ses caractéristiques propres, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence.

Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la SAS Sport Partenariat doit être rejetée en toutes ses conclusions, y compris celles présentées au titre des articles L. 761-1 et, en tout état de cause, R. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Sport Partenariat est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Sport Partenariat et à l’administrateur de l’État en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Île-de-France.

Délibéré après l’audience du 17 décembre 2025 à laquelle siégeaient :

M^me Topin, présidente,

M^me Dousset, première conseillère,

M^me Calladine, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 janvier 2026.

La rapporteure,

Signé

A. CALLADINE

La présidente,

Signé

E. TOPIN

La greffière,

Signé

V. FLUET

La République mande et ordonne à la ministre de l’action et des comptes publics, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.