Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 1er mars 2024 et 7 avril 2026, la société Johnson Controls Industries, représentée par la Selarl Racine Avocats, demande au tribunal :

1°) d’annuler le décompte général du marché conclu avec la société d’économie mixte (SEM) Lorient-Keroman le 10 février 2021, portant sur le lot n° 8 « production de glace – Magasin 71 et Tour Sud » du marché global relatif à l’augmentation des productions de froid et de glace et d’augmentation du stockage de glace au sein du port de pêche de Lorient ;

2°) d’arrêter le montant des pénalités de retard à la somme de 66 832,90 euros, de fixer cette somme à son débit, de fixer à son crédit les sommes de 118 749,39 euros HT au titre de l’actualisation des prix, de 30 731,80 euros au titre des intérêts moratoires et de 109 319,31 euros au titre des préjudices financiers et de condamner en conséquence la SEM Lorient-Keroman à lui verser la somme de 336 874,07 euros HT en complément du solde de son marché déjà perçu ;

3°) de mettre à la charge de la SEM Lorient-Keroman la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

sa requête est recevable :

les dispositions des articles L. 2197-1 à L. 2197-7 du code de la commande publique n’imposent pas à peine d’irrecevabilité le recours à un mode de règlement amiable des différends, ne le prévoyant que comme une faculté ouverte aux parties ;

l’article 13 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ne prévoit pas davantage une telle obligation ni la sanction qu’oppose le maître d’ouvrage ;

le cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux de 2009 ne s’applique pas intégralement au marché, dès lors qu’il n’y est pas fait référence dans la liste des pièces contractuelles figurant en annexe du CCAP ;

l’article 6.1.2 du CCAP déroge aux stipulations des articles 13.3.2, 13.4.2 et 13.4.4 du CCAG Travaux et fixe les étapes d’établissement du projet de décompte final par le titulaire et de notification du décompte général par le pouvoir adjudicateur, sans imposer aucun délai au titulaire pour formaliser un mémoire en réclamation après la notification du décompte général ; l’article 13.4.3 du CCAG Travaux ne fait pas partie des stipulations auxquelles le CCAP déroge ;

l’article 50.1 du CCAG Travaux ne figure pas au CCAP du marché et aucune dérogation n’y est non plus contractuellement apportée ;

la SEM Lorient-Keroman n’a pas respecté les stipulations du CCAG Travaux dont elle invoque le bénéfice : le décompte général notifié est intitulé, à tort, général, ce qui crée de la confusion sur les modalités et délais de sa contestation ; le délai de trente jours pour formaliser un mémoire en réclamation n’est pas spécifié ;

le décompte général notifié, établi par le maître d’œuvre et transmis par le maître d’ouvrage, est irrégulier, dès lors qu’il ne fait apparaître aucun état de solde après déduction des acomptes mensuels et des pénalités de retard, contrairement aux exigences des stipulations de l’article 13.4.1 du CCAG Travaux ; il ne comporte pas non plus de décompte final ;

le mémoire transmis le 3 août 2023 satisfait aux conditions de formalisme posées par le CCAG Travaux et constitue un mémoire en réclamation ; celui-ci n’est pas constitué de la seule annexe 3 de son courrier, improprement intitulée « mémoire en réclamation », mais de l’ensemble de ses annexes ;

les pénalités de retard infligées, pour un montant de 223 894,52 euros, sont injustifiées dans leur principe et leur montant :

les pénalités de retard ont été calculées par tranches de travaux, alors que le CCAP du marché exclut, en son article 1.3, qu’il soit décomposé en tranches ; la faculté de procéder à des réceptions partielles des travaux est indifférente ;

les dates de réception retenues pour le calcul des pénalités de retard, différenciées selon les lieux d’exécution des travaux, ne correspondent ni à la date unique d’achèvement des travaux fixée au 28 juillet 2022 par l’ordre de service n° 1 de démarrage, ni aux dates indiquées dans le calendrier prévisionnel établi par le maître d’œuvre ;

le maître d’ouvrage a opéré une confusion entre ce qui relève strictement des pénalités de retard et les surcoûts prétendument supportés, estimés à 22 659 euros et dont il n’est pas justifié, qu’il y a en tout état de cause lieu de déduire ;

les modalités de calcul des pénalités ont induit un chevauchement des périodes de retard imputées ; le maître d’ouvrage a arbitrairement réduit la période retenue, ce qui confirme l’incohérence des modalités de leur calcul ;

le nombre de jours de retard retenu pour les travaux du Magasin 71 ne peut excéder 155 jours, dès lors que la salle des machines n’a été mise à sa disposition que le 28 février 2022, soit avec 140 jours de retard sur le planning prévisionnel, sans que les nombreux décalages de planning ne lui soient imputables ; elle a été contrainte de réorganiser à cinq reprises la livraison des équipements de l’installation frigorifique et a supporté, à ce titre, des frais de stockage supplémentaires ;

la base de calcul des pénalités est erronée ; le maître d’ouvrage ne peut appliquer les pénalités de retard par tranche de travaux, tout en retenant comme base de calcul de ces pénalités le montant total du marché et de ses avenants ;

il y a lieu de moduler les pénalités de retard, en ne retenant que le montant des travaux du Magasin 71 comme base de leur montant journalier, et de les fixer à 66 832,90 euros (1 293 530 euros HT x (1/3000e) = 431,18 euros par jour de retard x 155 jours de retard) ;

les travaux du rétrofit du Magasin 71 devaient être réalisés du 29 septembre au 15 novembre 2022 et ont finalement été réalisés concomitamment à ceux du Magasin 71, de sorte qu’aucune pénalité de retard ne peut être infligée ;

le maître d’ouvrage a infligé des pénalités de retard sur les travaux de la Tour Sud jusqu’au 6 septembre 2022, date de leur réception effective, alors même qu’il a pris possession de l’installation frigorifique dès le 16 mai 2022, soit à une date antérieure à celle mentionnée par l’ordre de service n° 1 (28 juillet 2022) ou par le planning prévisionnel (30 mai 2022) ; le procès-verbal de réception fait mention d’une mise en service et d’un début d’exploitation de l’équipement au 7 juin 2022 ; aucune pénalité de retard ne peut donc être infligée au titre de ces travaux ;

l’acte d’engagement du marché précise qu’il est conclu pour un prix forfaitaire, ferme et non actualisable ; le maître d’ouvrage a néanmoins admis le bénéfice d’une révision des prix pour tenir compte de l’incidence de la pandémie du Covid-19 et de la guerre en Ukraine sur le coût des matières premières nécessaires à l’exécution du marché et a proposé la conclusion d’un avenant n° 3, portant sur la somme de 77 675,10 euros au titre de cette actualisation ; la formule d’actualisation retenue minore le montant dû et ne correspond pas à celle usuellement mise en œuvre et précisée à l’article 3.3 du CCAP ; le prix actualisé du marché doit être porté à 118 749,39 euros HT, outre les intérêts moratoires actualisés au 27 février 2024, à hauteur de 30 731,80 euros ;

les retards d’exécution et les décalages de planning imputables aux autres lots, d’une durée cumulée de 140 jours, ont généré des préjudices financiers dont elle est fondée à demander l’indemnisation, à hauteur de 89 449,31 euros HT pour les travaux du Magasin 71 et 19 870 euros HT pour les travaux de la Tour Sud ; le maître d’ouvrage a limité cette indemnisation à 1 311,43 euros, sans justification ;

doivent également être rémunérés les travaux supplémentaires réalisés, nécessaires à l’exécution du marché dans les règles de l’art et au bon fonctionnement des équipements installés ; le maître d’ouvrage n’a jamais contesté le caractère indispensable de ces travaux, dont il était informé ; il ne s’est pas opposé à leur réalisation.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 18 mars 2025 et 23 avril 2026, ce second mémoire n’ayant pas été communiqué, la SEM Lorient-Keroman, représentée par la Selarl Avoxa-Nantes, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Johnson Controls Industries la somme de 3 500 euros au titre des frais d’instance.

Elle fait valoir que :

à titre principal, la requête est irrecevable :

l’article 13 du CCAP prévoit l’obligation pour les parties de mettre en œuvre un mode alternatif de règlement des différends dans les conditions définies aux articles L. 2197-1 à L. 2197-7 du code de la commande publique, avant toute saisine du juge ;

la société titulaire n’a pas respecté la procédure de contestation du décompte général, de sorte que celui-ci est devenu définitif :

le CCAG Travaux issu de l’arrêté du 8 septembre 2009 s’applique au marché, compte tenu des nombreux renvois à ses stipulations contenus dans le CCAP et l’acte d’engagement du marché et de la circonstance que ne résulte d’aucune clause contractuelle l’intention des parties d’y déroger de manière générale, le CCAP listant au contraire de manière limitative les dérogations contractuelles, ou de renoncer à son application ;

le décompte général, notifié le 15 juin2023, comporte tous les éléments requis par les stipulations de l’article 13.4.1 du CCAG Travaux : montant initial du marché, détaillé pour chacune des deux zones de travaux ; montant total et définitif du marché avec le détail de chaque avenant, y compris l’avenant n° 3 que la société titulaire n’a pas signé ; état des règlements intervenus et récapitulation des acomptes (mention des numéros de factures, dates d’émission et de paiement) ; montant des pénalités de retard et détail de leur calcul ; état du solde, correspondant au montant réglé après déduction des pénalités de retard, soit 2 213 320,79 euros HT ;

à supposer même le décompte général irrégulier, le titulaire n’en est pas pour autant dispensé de respecter la procédure de contestation prévue par le CCAG Travaux, à peine d’irrecevabilité de sa contestation contentieuse ;

le décompte général n’a été contesté que le 3 août 2023, soit au-delà du délai de 30 jours fixé par les stipulations de l’article 13.4.5 du CCAG Travaux ;

la contestation formée ne peut être qualifiée de mémoire en réclamation, le tableau joint en annexe 3 de ce courrier de contestation et intitulé « mémoire en réclamation » ne contenant l’exposé d’aucun différend ni d’aucun chef de contestation précis et détaillé ;

elle n’a, en outre, pas été adressée en copie au maître d’œuvre ;

à titre subsidiaire, la requête est infondée :

la contestation formée par la société titulaire le 3 août 2023 ne portant que sur les postes de dépenses supplémentaires qu’elle allègue avoir exposées, le contentieux n’est en tout état de cause lié que sur cette seule question ; les travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service ne donnent droit à rémunération que s’ils étaient nécessaires à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, la preuve de ce caractère nécessaire incombant à la société titulaire et n’étant, en l’espèce, pas rapportée ;

la contestation des pénalités de retard et la question de l’actualisation du prix du marché ne sont pas recevables, n’étant pas mentionnées dans le courrier du 3 août 2023 ni dans le tableau joint en annexe 3, intitulé « mémoire en réclamation » ;

en toute hypothèse, les pénalités infligées sont justifiées dans leur principe et leur montant ; elles ont été appliquées en tenant compte des délais partiels d’exécution, conformément à l’article 11.2 du CCAP, sur la base du montant global du marché, conformément à son article 7.1 ; les retards non imputables à la société titulaire ont été déduits et le décompte général explicite tant les modalités de leur calcul que les raisons de leur réduction pour éviter les phénomènes de chevauchement et l’imputation de surcoûts engendrés par les erreurs d’exécution du titulaire ;

aucune actualisation des prix n’était obligatoire ; elle a volontairement accepté le bénéfice d’une actualisation, dans le cadre d’une proposition d’avenant n° 3, que la société titulaire a refusé de signer, mais qu’elle a inclus dans le décompte général au bénéfice de cette dernière.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

le code de la commande publique ;

l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, ensemble l’arrêté du 3 mars 2014 le modifiant ;

le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

le rapport de M^me Thielen,

les conclusions de M. Fraboulet, rapporteur public,

et les observations de M^e Buttier, représentant la société Johnson Controls Industries et de M^e Bernot, représentant la SEM Lorient-Keroman.

Considérant ce qui suit :

La société d’économie mixte (SEM) Lorient-Keroman, concessionnaire du port de pêche de Lorient, a initié, en procédure adaptée ouverte avec possibilité de négociation, la passation d’un marché portant sur l’augmentation des productions de froid et de glace ainsi que du stockage de glace au sein du port et a attribué, par acte d’engagement du 10 février 2021, le lot n° 8 relatif à la production de glace dans le Magasin 71 et la Tour Sud à la société Johnson Controls Industries, pour un montant global et forfaitaire, ferme et non actualisable, de 2 321 971,43 euros HT. Ce montant a été porté à la somme totale de 2 358 228,77 euros HT après signature de deux avenants, les 28 mars et 9 juin 2022. La maîtrise d’œuvre du marché global a été confiée à la société Edeis. Les travaux ont démarré le 24 mars 2021, selon ordre de service n° 1 notifié le même jour, avec une date d’achèvement fixée au 28 juillet 2022, incluant les opérations préalables à la réception. Les travaux du lot n° 8 ont été entièrement réceptionnés le 13 janvier 2023, assortis de réserves, levées le 9 juin 2023 par le maître d’ouvrage.

Par la présente requête, la société Johnson Controls Industries demande au tribunal d’annuler le décompte général de son marché notifié par la SEM Lorient-Keroman le 15 juin 2023, d’arrêter le montant des pénalités de retard à la somme de 66 832,90 euros, de fixer cette somme à son débit, de fixer à son crédit les sommes de 118 749,39 euros HT au titre de l’actualisation des prix, de 30 731,80 euros au titre des intérêts moratoires et de 109 319,31 euros au titre des préjudices financiers et de condamner en conséquence la SEM Lorient-Keroman à lui verser la somme de 336 874,07 euros HT en complément du solde de son marché déjà perçu.

Sur la recevabilité de la requête :

Aux termes de l’article L. 2197-1 du code de la commande publique : « Les parties à un contrat administratif peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur, dans les conditions fixées par les chapitres Ier et II du titre II du livre IV du code des relations entre le public et l’administration ». Aux termes de son article L. 2197-3 : « La saisine d’un comité consultatif de règlement amiable des différends suspend le cours des différentes prescriptions, quelle que soit la nature du contrat ». Aux termes de son article L. 2197-4 : « La saisine du médiateur des entreprises suspend le cours des différentes prescriptions dans les conditions prévues par l’article L. 213-6 du code de justice administrative (…) ». Aux termes de son article L. 2197-5 : « Les parties peuvent recourir à une transaction ainsi que le prévoit l’article 2044 du code civil ». Aux termes de son article L. 2197-6 : « Par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l’article 2060 du code civil, le recours à l’arbitrage pour le règlement des litiges opposant les personnes publiques à leurs cocontractants dans l’exécution des marchés publics est possible pour les litiges relatifs à l’exécution financière des marchés publics de travaux et de fournitures de l’État, des collectivités territoriales et des établissements publics locaux ainsi que dans les autres cas où la loi le permet ».

Aux termes de l’article 13 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché : « Avant toute saisine du juge, les parties devront tenter de régler le litige les opposant par le biais d’un mode de règlement alternatif des différents dans les conditions définies aux articles L. 2197-1 à 2197-7 du code de la commande publique, selon la nature du contrat en cause. / (…) ».

Ces stipulations contractuelles obligent les parties, avant de saisir le tribunal administratif d’une instance contentieuse, à peine d’irrecevabilité de la requête et quel que soit l’objet de la contestation, qu’elle porte sur l’interprétation, l’exécution, technique ou financière, ou la validité du contrat, à tenter de régler leur litige en mettant en œuvre l’un des modes de règlement alternatif des différends définis aux articles cités au point 3, à savoir, une procédure de conciliation ou de médiation, la saisine du comité consultatif de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics ou du médiateur des entreprises ou une procédure d’arbitrage.

À cet égard, la circonstance que ces modes de règlement alternatif des différends soient, aux termes des dispositions précitées du code de la commande publique, strictement facultatifs reste sans incidence, les stipulations contractuelles particulières applicables au marché en litige, auxquelles les parties ont consenti, ayant eu précisément pour objet et effet de rendre la mise en œuvre préalable de l’une ou l’autre de ces procédures, au choix du cocontractant le plus diligent, obligatoire.

Il ne résulte pas de l’instruction, et n’est pas même allégué par la société Johnson Controls Industries, qu’elle a, avant de saisir le tribunal de la présente requête, vainement proposé à la SEM Lorient-Keroman de soumettre leur différend, relatif à l’exécution financière du marché qui les lie, à un conciliateur, un médiateur ou un arbitre, ni saisi de ce différend le comité consultatif de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics ou le médiateur des entreprises.

Dans ces circonstances, la fin de non-recevoir opposée par la SEM Lorient-Keroman, tirée du non-respect par la société Johnson Controls Industries de son obligation contractuelle de tenter de régler préalablement tout différend par un mode de règlement amiable, alternatif à la voie juridictionnelle, doit être accueillie.

Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête de la société Johnson Controls Industries, tendant, d’une part, à l’annulation du décompte général du marché conclu avec la SEM Lorient-Keroman le 10 février 2021 et, d’autre part, à ce que le montant des pénalités de retard soit arrêté à la somme de 66 832,90 euros, à ce que cette somme soit fixée à son débit, à ce que soient fixées à son crédit les sommes de 118 749,39 euros HT au titre de l’actualisation des prix, de 30 731,80 euros au titre des intérêts moratoires et de 109 319,31 euros au titre des préjudices financiers et à la condamnation subséquente de la SEM Lorient-Keroman à lui verser la somme de 336 874,07 euros HT en complément du solde de son marché déjà perçu, doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de laisser à la charge de chaque partie les frais d’instance exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Johnson Controls Industries est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la SEM Lorient-Keroman au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Johnson Controls Industries et à la société d’économie mixte Lorient-Keroman.

Délibéré après l’audience du 29 avril 2026, à laquelle siégeaient :

M. Jouno, président,

M^me Thielen, première conseillère,

M. Ambert, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 mai 2026.

Le rapporteur,

signé

O. Thielen

Le président,

signé

T. Jouno

La greffière,

signé

S. Guillou

La République mande et ordonne au préfet du Morbihan, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.