TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE STRASBOURG

N° 2005589 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

M. X Y et autres AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________

M. Henri BN

Juge des référés Le juge des référés ___________

Ordonnance du 14 septembre 2020 ___________

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 11 et 13 septembre 2020, M. X Z, M. AA AB, M^me AC AD, M. AE AF, M. AG AH, M. AI AJ AK, M. AL AM, Mme AN AO, M^me AP AQ, M. AR AS, M. AI AT, M. AU AV, M^me AW AX, M^me AY AZ, M. BA BB, M^me BC AV, M. BD BE, M^me BF BG, M^me BH BI, M^me BJ BK et M. AI-AJ BM, représentés par M^e Jantkowiak, demandent au juge des référés : 1°) à titre principal, de suspendre, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, l’exécution de l’arrêté du 7 septembre 2020 par lequel la préfète du Bas-Rhin a imposé le port du masque, du 8 septembre 2020 à partir de 7 heures jusqu’au 30 septembre 2020 inclus, à tout piéton âgé d’au moins onze ans sur la voie publique et dans l’ensemble des lieux ouverts au public, dans la communes de Strasbourg, à l’exception des personnes en situation de handicap, munies d’un certificat médical justifiant de cette dérogation et qui mettent en œuvre les mesures sanitaires de nature à prévenir la propagation du virus et de celles pratiquant une activité artistique ou sportive ;

2°) à titre subsidiaire, d’ordonner les mesures d’urgence qui lui apparaissent de nature à sauvegarder les libertés fondamentales auxquelles il est, selon eux, porté une atteinte grave et manifestement illégale ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Ils soutiennent que :

- ils justifient d’un intérêt pour agir ;

- la condition d’urgence est remplie ;

- la situation sanitaire s’est améliorée dans le Bas-Rhin, d’après notamment le tableau de bord des données régionales de l’agence régionale de santé, le pic de cas recensés et d’activité au sein des services d’urgence ayant été atteint le 27 mars 2020 ; le port du masque expose la population à des

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risques pour sa santé ; l’organisation mondiale de la santé a recommandé aux pouvoirs publics de ne pas imposer systématiquement le port du masque, estimant que celui-ci engendrait notamment un sentiment erroné de sécurité et des dangers pour les personnes en bonne santé ; de même, l’académie nationale de médecine n’a jamais préconisé le port du masque dans les lieux publics ; en outre, aucune étude scientifique n’a démontré son efficacité ; ainsi, l’arrêté en litige porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’aller et de venir, à celle d’entreprendre, au droit à la protection de la santé et au droit au respect de la vie privée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 septembre 2020, la préfète du Bas-Rhin conclut au rejet de la requête comme non fondée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 ;

- le décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 ;

- l’ordonnance n° 443750 rendue par le juge des référés du Conseil d’Etat du 6 septembre 2020 ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. BN pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 14 septembre 2020, en présence de M^me Trinité, greffière d’audience :

- le rapport de M. BN ;

- les observations de M^e Jantkowiak, représentant M. Z et autres, qui a repris les moyens et les éléments exposés dans leur requête ;

- les observations de M. Z ;

- les observations de M^me Bracka, représentant la préfète du Bas-Rhin, assistée du docteur Pain, médecin conseil auprès de l’agence régionale de santé Grand-Est.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Dans une première instance en référé M. Z et autres contestaient l’arrêté du 28 août 2020, par lequel la préfète du Bas-Rhin a imposé le port du masque, à compter du 29 août 2020 à 8 heures et jusqu’au 30 septembre 2020 inclus, aux piétons d’au moins onze ans se trouvant dans l’espace public des communes de […], de Bischwiller, d’Erstein, d’Haguenau, d’Hoenheim, d'[…], de […], d’Obernai, d’Ostwald, de Saverne, de Schiltigheim, de Sélestat et de Strasbourg, à l’exception des personnes en situation de handicap, sous certaines conditions, et de celles pratiquant une activité artistique ou physique. Le juge des référés du tribunal de céans, dans son ordonnance du 2 septembre 2020, a considéré que la préfète du Bas-Rhin pouvait légalement en imposer le port sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public de ces communes

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en relavant cependant que l’arrêté du 28 août 2020 s’appliquait toute la journée et sur l’ensemble du territoire des treize communes concernées, sans qu’il résulte de l’instruction qu’il existerait en permanence et sur la totalité du territoire de ces communes une forte concentration de population ou des circonstances particulières susceptibles de contribuer à la propagation de la Covid-19, et en a déduit, dans cette mesure, une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’aller et de venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle. Par une requête du 5 septembre 2020, le ministre des solidarités et de la santé a interjeté appel de cette ordonnance devant le Conseil d’Etat. Le juge des référés du Conseil d’Etat a, par ordonnance du 6 septembre 2020, réformé l’ordonnance de référé de première instance en enjoignant à la préfète du Bas-Rhin de prendre, au plus tard le mardi 8 septembre à midi, un nouvel arrêté ou de modifier son arrêté du 28 août 2020 pour limiter, dans les communes concernées, l’obligation de port du masque qu’il prévoit à des périmètres permettant d’englober de façon cohérente les lieux caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique. Suite a cette ordonnance la préfète du Bas-Rhin a pris un arrêté le 7 septembre 2020 par lequel elle impose le masque aux piétons de plus de 11 ans sur tout le territoire de la commune de Strasbourg. M. Z et 20 autres requérants demandent au juge des référés de suspendre, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, l’exécution de cet arrêté. A titre subsidiaire, les requérants demandent au juge d’ordonner les mesures d’urgence qui lui apparaissent de nature à permettre la sauvegarde les libertés fondamentales en jeu.

Sur l’office du juge des référés et les libertés fondamentales en jeu :

2. D’une part, aux termes de l’article L. 511-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire. Il n’est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. ». Aux termes de l’article L. 521-2 de ce code : « Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. ». Aux termes de l’article R. 522-1 du même code : « La requête visant au prononcé de mesures d’urgence doit (…) justifier de l’urgence de l’affaire. ».

3. D’autre part, le 1° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire autorise le Premier ministre, hormis sur les territoires dans lesquels l’article 2 de la même loi proroge l’état d’urgence sanitaire, à compter du 11 juillet 2020 et jusqu’au 30 octobre 2020, à réglementer la circulation des personnes dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19. Le II du même article prévoit qu’il peut habiliter les préfets à prendre toutes mesures générales ou individuelles d’application de cette réglementation. Le III de cet article dispose que « Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires ». L’article 1er du décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans les territoires sortis de l’état d’urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé habilite le préfet de département à rendre le port du masque obligatoire, dans les cas où il n’est pas prescrit par ce décret et lorsque les circonstances locales l’exigent.

4. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L. 511-1 et L. 521-2 du code de justice administrative qu’il appartient au juge des référés, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 et qu’il constate une atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale, résultant de l’action ou de la carence de cette personne

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publique, de prescrire les mesures qui sont de nature à faire disparaître les effets de cette atteinte, dès lors qu’existe une situation d’urgence caractérisée justifiant le prononcé de mesures de sauvegarde à très bref délai. Ces mesures doivent, en principe, présenter un caractère provisoire, sauf lorsque aucune mesure de cette nature n’est susceptible de sauvegarder l’exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte. Sur le fondement de l’article L. 521-2, le juge des référés peut ordonner à l’autorité compétente de prendre, à titre provisoire, des mesures d’organisation des services placés sous son autorité, dès lors qu’il s’agit de mesures d’urgence qui lui apparaissent nécessaires pour sauvegarder, à très bref délai, la liberté fondamentale à laquelle il est gravement, et de façon manifestement illégale, porté atteinte. Le caractère manifestement illégal de l’atteinte doit s’apprécier notamment en tenant compte des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente et des mesures qu’elle a déjà prises.

5. Pour l’application de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, le droit au respect de la vie privée, la liberté d’aller et de venir, celle d’entreprendre et le droit à la protection de la santé constituent des libertés fondamentales au sens des dispositions de cet article.

Sur la demande en référé :

En ce qui concerne la condition tenant à l’existence d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale :

6. M. Z et autres font valoir que l’obligation du port du masque n’est pas justifiée puisque, selon les données de l’institut national de la statistique et des études économiques et de l’agence régionale de santé Grand-Est, la situation sanitaire s’est nettement améliorée dans le Bas-Rhin et qu’elle n’est pas comparable à celle qui avait cours au mois de mars 2020. Ils soutiennent également que l’efficacité du masque dans la lutte contre la propagation de la Covid-19 n’est pas démontrée et que, selon les orientations provisoires de l’organisation mondiale de la santé formulées le 6 avril 2020, son port comporterait un risque d’auto-contamination et pourrait générer un sentiment de sécurité pouvant conduire à négliger d’autres mesures de prévention, telles que la « distanciation » physique et l’hygiène des mains.

7. Dans le Bas-Rhin, la situation sanitaire est marquée par une recrudescence de la pandémie, puisque, selon le médecin de l’Agence régionale de santé (ARS) présent à l’audience le taux d’incidence, qui correspond au nombre total de nouveaux cas pour 100 000 habitants sur 7 jours glissants pour Strasbourg, après être passé au-delà des 50 cas pour 100 000 habitants, est de 49,2 pour la semaine 37. Selon le tableau de bord de l’ARS pour le Bas-Rhin au 11 septembre 2020 le taux d’incidence pour le Grand-Est est de 31,7 pour 100 000 habitats et le taux de positivité, qui rend compte de la part de tests positifs obtenus sur le nombre total de tests réalisés sur 7 jours glissants, s’élevait à 2,2 % le 11 septembre contre 2,6 % le 28 août 2020.

8. Ainsi, même s’il peut être constaté une légère amélioration de la situation, eu égard aux risques de santé encourus par la population de Strasbourg concernée par l’arrêté préfectoral en litige à l’impératif d’endiguer la propagation de la Covid-19, au contexte actuel et alors qu’il est largement admis par la communauté scientifique que le masque constitue un moyen efficace pour contenir cette pandémie, la préfète du Bas-Rhin pouvait légalement en imposer le port à Strasbourg.

9. Cependant, le caractère proportionné d’une mesure de police s’apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération. Il en résulte que le préfet,

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lorsqu’il détermine les lieux dans lesquels il rend obligatoire le port du masque, est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, de sorte que les personnes qui s’y rendent puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable et ne soient pas incitées à enlever puis remettre leur masque à plusieurs reprises au cours d’une même sortie. Il peut, de même, définir les horaires d’application de cette règle de façon uniforme dans l’ensemble d’une même commune, voire d’un même département, en considération des risques encourus dans les différentes zones couvertes par la mesure qu’il adopte. Il doit, toutefois, tenir compte de la contrainte que représente, même si elle reste mesurée, le port d’un masque par les habitants des communes concernées, qui doivent également respecter cette obligation dans les transports en commun et, le plus souvent, dans leur établissement scolaire ou universitaire ou sur leur lieu de travail.

10. En l’espèce il est constant que la commune de Strasbourg fait partie d’une agglomération plus large, constituée également des communes périphériques de Schiltigheim, […], […], […], Ostwald et d'[…], représentant une unité urbaine dont les espaces et les rues sont souvent imbriquées rendant difficile la détermination des limites administratives pour leurs habitants. La préfète, tout en rendant obligatoire le port du masque sur tout le ban de la commune de Strasbourg, a pris des arrêtés spécifiques pour chacune des communes périphériques en identifiant, en leur sein, des zones précisément définies en fonction, notamment, de la densité de population dans lesquelles le port du masque est obligatoire, comme, notamment, les 50 mètres autour des établissements d’enseignement public ou privé, les 50 mètres autour des lieux de cultes ou dans les squares ou aires de jeux pour enfants. Or si le port du masque dans la commune de Strasbourg est justifié, notamment, dans le centre-ville, la zone de la gare, de la place des Halles, des universités ou résidences universitaires, à la Bourse, l’Esplanade, la Krutenau, l’Orangerie, le Conseil des 15 ou certains parcs vu leur densité et leurs fréquentations, il existe des quartiers strasbourgeois qui sont dans des situations comparables, pour l’obligation du port du masque, à celles des communes périphériques. Ce constat, qui ne rend pas la mesure lisible et compréhensible pour les personnes à qui elle s’adresse, notamment, du fait de l’imbrication des espaces et des rues entre les différentes communes, ayant été opposé à la barre à la préfète du Bas-Rhin, celle-ci n’a pas apporté des éléments précis, chiffrés et convaincants pour justifier son refus de procéder dans les quartiers Strasbourgeois, qui ne sont pas caractérisés par une grande densité ou une forte fréquentation, comme pour les communes périphériques, à l’identification de zones précises dans lesquels le port du masque serait indispensable pour protéger la santé de ceux qui les fréquentent au vu de leur densité de population rendant impossible toute distanciation physique suffisante pour limiter la propagation de la Covid-19.

11. Par suite, l’arrêté en litige, porte, dans cette mesure, au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle une atteinte grave et manifestement illégale.

En ce qui concerne la condition d’urgence :

12. L’arrêté contesté porte une atteinte immédiate à la liberté personnelle des personnes appelées à se déplacer sur le territoire des communes dans lesquelles il s’applique. Il n’apparaît pas, notamment pour les motifs exposés aux points précédents, qu’un intérêt public suffisant s’attache à son maintien dans son intégralité et jusqu’au 30 septembre 2020. La condition d’urgence prévue par l’article L. 521-2 du code de justice administrative est, par suite, également remplie.

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Sur les mesures devant être prescrites :

13. Eu égard aux nécessités, d’une part, de sauvegarder le droit de chacun au respect de sa liberté personnelle et, d’autre part, d’endiguer la propagation de la Covid-19, il y a lieu pour le juge des référés, dans les circonstances de l’espèce, d’enjoindre à la préfète du Bas-Rhin de modifier son arrêté du 7 septembre 2020 au plus tard le jeudi le 18 septembre à 12 heures en identifiant dans les quartiers Strasbourgeois, qui ne sont pas caractérisés par une grande densité ou une forte fréquentation, les zones précises dans lesquels le port du masque serait indispensable pour protéger la santé de ceux qui les fréquentent au vu de la densité de population rendant impossible toute distanciation physique suffisante pour limiter la propagation de la Covid-19. A défaut, l’exécution de l’arrêté litigieux du 7 septembre 2020 sera automatiquement suspendue.

Sur les conclusions présentées par M. Z et autres au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ». Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de rejeter les concluions des requérants au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1 : Il est enjoint à la préfète du Bas-Rhin de modifier son arrêté du 7 septembre 2020 au plus tard le jeudi le 18 septembre à 12 heures en identifiant dans les quartiers Strasbourgeois, qui ne sont pas caractérisés par une grande densité ou une forte fréquentation, les zones précises dans lesquels le port du masque serait indispensable pour protéger la santé de ceux qui les fréquentent au vu de la densité de population rendant impossible toute distanciation physique suffisante pour limiter la propagation de la Covid-19.

Article 2 : Si la préfète du Bas-Rhin n’a pas pris les mesures prévues à l’article 1 de la présente ordonnance, l’exécution de son arrêté du 7 septembre 2020 sera automatiquement suspendue à compter de l’échéance précitée.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à M. X Z en application du dernier alinéa de l’article R. 751-3 du code de justice administrative, au ministre des solidarités et de la santé et à la préfète du Bas-Rhin.

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Fait à Strasbourg, le 14 septembre 2020.

Le juge des référés,

H. BN

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, La greffière,

G. Trinité