Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés respectivement les 17 mai 2023 et 21 mai 2024, et un mémoire récapitulatif enregistré le 2 septembre 2024, la société par actions simplifiée (SAS) Construction Lickel, représentée par M^e Dezempte, demande au tribunal :

1°) de condamner la communauté de communes de l’Outre-Forêt à lui verser la somme de 120 000 euros HT, soit 144 000 euros TTC, avec intérêts au taux légal, à titre d’indemnité d’imprévision à raison des débours excessifs qu’elle a subis dans l’exécution du lot n° 2 « gros œuvre » du marché de construction d’un périscolaire et d’une école maternelle à Surbourg ;

2°) subsidiairement, de procéder à une expertise afin d’analyser les pertes financières qu’elle a subies, d’en définir le montant exact et de dire si celles-ci sont en lien avec la hausse des matières premières consécutives à la guerre russo-ukrainienne ;

3°) de mettre à la charge de la communauté de communes de l’Outre-Forêt les éventuels frais et dépens de l’instance ;

4°) de mettre à la charge de la communauté de communes de l’Outre-Forêt une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable : sa demande, fondée sur la théorie de l’imprévision, s’inscrit dans un cadre extracontractuel et n’a pas à respecter le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux) de 2009 ; elle a, en tout état de cause présenté un mémoire en réclamation au sens de l’article 50.1 du CCAG Travaux ;

- elle a subi un surcoût de 140 804 euros HT sur l’ensemble du marché, représentant 21,34 % de la valeur du marché, occasionnant un déficit d’exploitation sur coûts directs d’un montant de 19 096 euros, dont les causes sont l’augmentation conséquente des coûts de l’énergie et des matières premières nécessaires à la réalisation des ouvrages dont elle a la charge ; cette augmentation est principalement liée aux circonstances imprévisibles et extérieures que constituent la pandémie de Covid-19 et surtout la guerre en Ukraine intervenue très peu de temps après le démarrage des travaux de construction, ainsi que le Conseil d’Etat l’a confirmé dans son avis du 15 septembre 2022, n° 405540 ; elle a également subi une hausse des coûts de la main d’œuvre, liée à l’augmentation du salaire minimal des ouvriers du bâtiment pour pallier les effets de l’inflation ;

- le surcoût subi ressort de son tableau relatif aux débours techniques, établi par comparaison entre les coûts prévus au moment du dépôt de son offre et calculés selon les offres des fournisseurs habituels de l’entreprise et les coûts réellement supportés dans le cadre de l’exécution du marché entre février 2022 et la date de réception des travaux ; ce surcoût a bouleversé l’équilibre financier du contrat ;

- la clause d’actualisation des prix figurant à l’article 3.3. du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) n’a permis de combler la variation du prix que momentanément, entre avril et décembre 2021, à raison d’une augmentation de 17 326,32 euros représentant 2,7 % de la valeur totale du marché ; cette clause n’a pas permis de compenser l’envolée des prix à compter de février 2022 ; le démarrage des travaux en mars 2022 ne résulte pas de sa propre volonté mais du décalage imposé par le maître d’ouvrage ;

- les clauses du marché ne prévoient aucune clause de révision des prix ;

- la valeur de l’indice BT03 est pourtant passé de 122,1 en décembre 2021 à 132,2 en mars 2023 ; la société ne pouvait pas anticiper une telle hausse, liée aux effets majeurs de la guerre russo-ukrainienne ;

- les avenants conclus visaient à permettre la prise en charge de travaux supplémentaires et non à combler l’absence de clause de révision des prix dans le CCAP du marché ;

- la hausse du coût des matériaux (achats directs) représente 96 028 euros HT, ce qui représente 14,53 % de la valeur totale du marché ; la hausse est de 40,83 % dans le cadre de l’exécution du marché ; la main d’œuvre a vu son coût horaire passer de 29,90 euros à 30,54 euros en cours d’exécution du marché ;

- elle a droit à une indemnité d’imprévision d’un montant de 120 000 euros HT, une fois déduit la part des pertes maximales envisagées dans le cadre de ce marché, soit environ 5 % ; ce montant viendra compenser les seules pertes anormales en lien direct et certain avec l’événement imprévisible ;

- s’il devait être retenu que les éléments financiers communiqués n’étaient pas suffisamment éclairants, elle sollicite qu’une expertise avant-dire-droit soit ordonnée afin d’établir les pertes financières anormales qu’elle a suies dans le cadre de l’exécution de ce marché.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 août 2023, 20 juin 2024 et 1er octobre 2024, la communauté de communes de l’Outre-Forêt, représentée par M^e Gillig de la Selarl Soler-Couteaux et associés, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 7 000 euros soit mise à la charge de la société Construction Lickel sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

S’agissant de la recevabilité de la requête :

- les prétentions indemnitaires de la société Lickel excèdent la somme de 109 838,71 euros sollicitée dans sa demande préalable ;

- la requête a été introduite devant le tribunal administratif sans que la société Lickel ait au préalable transmis à la communauté de communes un mémoire en réclamation conformément à l’article 50.1 du CCAG travaux, afin de contester la décision de la collectivité du 27 mars 2023 rejetant sa demande du 9 février 2023 ; cette demande avait été placée sous le sceau contractuel, ce qui l’obligeait à respecter le formalisme procédural prévu par ces stipulations ;

S’agissant du principe de l’indemnité d’imprévision :

- la condition d’extériorité n’est pas remplie : d’une part, la hausse du coût des matières premières liée aux effets de la crise sanitaire s’était déjà produite avant que la société Lickel ne formule son offre en mai 2021, l’indice du bâtiment BT03 étant passé de 112,7 au mois de mars 2021 à 120 au mois de juin 2021, si bien que le prétendu surcoût relatif à la mésestimation de son offre résulte de ses propres carences ; s’agissant du conflit russo-ukrainien, cet aléa devait être anticipé par le titulaire du marché dans le cadre de son offre de prix et il doit en supporter les conséquences ; d’autre part, le prix du marché a fait l’objet d’une actualisation en retenant l’index de référence I du mois de novembre 2021, les stipulations contractuelles ayant permis de prévenir toute difficulté inhérente à la hausse du coût des matières premières liée à la crise sanitaire de l’épidémie de Covid-19, laquelle avait produit quasiment tous ses effets au mois de novembre 2021 ; par ailleurs, les parties ont conclu des avenants portant sur une augmentation des prestations d’un montant de 11 707,56 euros hors taxes, si bien qu’avec la clause d’actualisation des prix, la société Lickel a couvert la hausse des matières premières à hauteur d’un total de 29 033,88 euros hors taxes soit 4,60 % du montant total HT du marché ; en outre, l’absence de clause de révision des prix dans le marché constitue une prise de risque sciemment acceptée par la société Lickel ;

- la condition d’imprévisibilité n’est pas remplie : l’effet combiné de la clause d’indexation prévue au marché et des avenants conclus entre les parties ont permis à la société Lickel de prendre en compte l’évolution du prix des matières premières nécessaires à l’exécution du marché en cause ; la hausse des matières premières était prévisible ;

- la condition tenant au bouleversement de l’économie du marché n’est pas remplie : la société ne démontre pas que la clause d’actualisation du prix et les avenants signés entre les parties n’ont pas été de nature à compenser la hausse du coût des matières premières nécessaires, les modalités précises d’établissement du tableau de débours n’étant pas précisées ; par ailleurs, le bouleversement de l’économie du marché doit être apprécié de manière globale et non poste par poste ; les éléments produits par la société pour établir l’augmentation du coût des armatures, du béton, des prémurs, des prédalles, de l’escalier balancé, de l’isolant sous dalle, du coffrage spécial, des rupteurs thermiques, du dallage et de la main d’œuvre, n’établissent pas ses prétentions ;

S’agissant, à titre subsidiaire, du montant de l’indemnité :

- seules les pertes subies peuvent être indemnisées et non le manque à gagner : il n’est pas établi que le montant sollicité de 140 000 euros TTC couvrirait d’éventuelles pertes résultant du bouleversement de l’économie du contrat ; la société ne justifie ni de son prix de revient, ni de sa marge bénéficiaire au moment de la remise de son offre et de ses débours éventuels en cours d’exécution ;

- elle ne pourrait, en toute hypothèse, prétendre qu’au versement de 90 % des 19 096 euros dont elle indique qu’il s’agit de sa perte d’exploitation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Brodier,

- les conclusions de M^me Merri, rapporteure publique,

- les observations de M^e Dezempte, avocat de la société Construction Lickel,

- les observations de M^e Schultz, avocate de la communauté de communes de l’Outre-Forêt.

Considérant ce qui suit :

Dans le cadre de la construction d’un bâtiment pour accueillir le périscolaire et l’école maternelle de Surbourg, la communauté de communes de l’Outre-Forêt a attribué le lot n° 2 « gros œuvre » à la société Construction Lickel selon acte d’engagement du 1er juin 2021, notifié le 14 juin 2021, pour un montant de 630 008,07 euros hors taxes. Le maître d’ouvrage a, en juillet 2021, repoussé le démarrage des travaux au mois d’octobre 2021 puis a accepté, à la demande de la société Lickel, que l’intervention de celle-ci débute en février 2022. Les travaux se sont achevés à l’été 2023. Estimant avoir fait face à une hausse importante de ses coûts par rapport au montant initial du marché, en raison notamment de la hausse des prix des matières premières à la suite du déclenchement de la guerre en Ukraine, la société Lickel a, par une demande préalable du 9 février 2023, sollicité de la communauté de communes de l’Outre-Forêt une modification des clauses financières du marché ou bien le versement d’une indemnité d’imprévision. Le maître d’ouvrage a rejeté sa demande le 27 mars 2023. La société Lickel demande au tribunal, à titre principal, de mettre à la charge de la communauté de communes de l’Outre-Forêt la somme de 120 000 euros hors taxes à titre d’indemnité d’imprévision, subsidiairement, d’ordonner une expertise pour déterminer les pertes subies dans l’exécution du marché en litige.

Sur la demande tendant au versement d’une indemnité d’imprévision :

Aux termes de l’article L. 6 du code de la commande publique : « S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses. / A ce titre : (…) / 3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ; (…) / 5° L’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code. Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ».

Une indemnité d’imprévision suppose un déficit d’exploitation qui soit la conséquence directe d’un évènement imprévisible, indépendant de l’action du cocontractant de l’administration, et ayant entraîné un bouleversement de l’économie du contrat. Le titulaire du marché est alors en droit de réclamer à l’administration une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l’interprétation raisonnable du contrat permet de lui faire supporter. Cette indemnité est calculée en tenant compte, le cas échéant, des autres facteurs qui ont contribué au bouleversement de l’économie du contrat, l’indemnité d’imprévision ne pouvant venir qu’en compensation de la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles.

La société Lickel soutient que l’exécution du marché de travaux en litige a occasionné pour elle un surcoût total de 140 804 euros hors taxes, directement lié à la hausse des prix des matières premières générée par la pandémie de Covid-19, puis par le déclenchement de la guerre en Ukraine le 24 février 2022 ainsi qu’à la hausse du coût de la main d’œuvre liée à l’évolution du barème des salaires minimaux des ouvriers du bâtiment pour pallier les effets de l’inflation. Elle estime avoir subi un déficit d’exploitation « sur coûts directs » à hauteur de 19 096 euros à l’échelle de l’intégralité du marché et sollicite une indemnité d’imprévision d’un montant de 120 000 euros hors taxes.

Toutefois, eu égard au montant du prix forfaitaire du marché, qui s’élevait à

630 008,07 euros hors taxes lors de sa conclusion, le déficit d’exploitation allégué par la société Lickel, qui se limite à la somme de 19 096 euros, ne suffit pas à caractériser un bouleversement de l’économie du contrat. L’absence de clause de révision stipulée au marché est sans incidence à cet égard. Au surplus, la société Lickel n’établit pas, par les tableaux qu’elle produit, dont les chiffres ne sont pas directement corrélables aux factures jointes, la réalité des surcoûts subis, en particulier ceux relatifs aux achats directs. Elle ne justifie pas plus que ces surcoûts seraient directement et uniquement liés à la hausse des prix qu’elle impute aux événements extérieurs dont elle se prévaut.

Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir opposées par la communauté de communes de l’Outre-Forêt, que la société Lickel n’est pas fondée à demander le versement d’une indemnité d’imprévision à l’établissement public.

Sur les frais de l’instance :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la communauté de communes de l’Outre-Forêt, qui n’est pas la partie perdante, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Lickel une somme au titre des frais exposés par la communauté de communes de l’Outre-Forêt et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête présentée par la société Lickel est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la communauté de communes de l’Outre-Forêt sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Construction Lickel et à la communauté de communes de l’Outre-Forêt.

Délibéré après l’audience du 23 octobre 2025, à laquelle siégeaient :

M. Rees, président,

M^me Brodier, première conseillère,

M^me Poittevin, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 novembre 2025.

La rapporteure,

H. Brodier

Le président,

P. Rees

La greffière,

V. Immelé

La République mande et ordonne au préfet du Bas-Rhin en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier