Vu la procédure suivante :

Par une requête et trois nouveaux mémoires, enregistrés le 13 octobre 2021, les 11 juillet et 26 octobre 2022 et le 11 juillet 2023, la société par actions simplifiée (S.A.S) Auchan Hypermarché, représentée par M^e Christian Naux, demande au tribunal :

1°) d’annuler l’arrêté n° 31-2021-08-12-00003 du 12 août 2021 du préfet de la Haute-Garonne subordonnant l’accès au centre commercial « Auchan Balma-Gramont » à la présentation d’un « pass sanitaire » ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’arrêté contesté est entaché de défaut de motivation ;

— par voie d’exception, le décret n° 2021-1059 sur lequel l’arrêté attaqué se fonde retient des modalités de calcul de la surface commerciale dite « utile » manifestement illégales dès lors que, d’une part, elles permettent d’augmenter artificiellement le nombre de grandes surfaces concernées par la mesure et, d’autre part, elles portent une atteinte manifestement illégale à la liberté d’entreprendre et à la liberté du commerce et de l’industrie ;

— la mesure contestée est injustifiée et disproportionnée eu égard, d’une part, à l’atteinte qu’elle porte à la liberté d’entreprendre, à la liberté du commerce et de l’industrie, au principe de la libre concurrence ainsi qu’à la liberté d’aller et venir et, d’autre part, à son absence de caractère nécessaire, adapté et proportionné au but poursuivi.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 mars 2022, le préfet de la Haute-Garonne conclut au rejet de la requête en toutes ses conclusions. Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 13 décembre 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 15 février 2023 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la Constitution ;

— le code de la santé publique ;

— le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Lejeune,

— et les conclusions de M. Déderen, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La S.A.S Auchan Hypermarché exploite un hypermarché situé au sein du centre commercial « Auchan Balma-Gramont » à Toulouse. Dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire sévissant à compter du mois de mars 2020, le préfet de la Haute-Garonne a pris, le 12 août 2021, un arrêté « fixant la liste des centres commerciaux et grands magasins dont l’accès est subordonné à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination à la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 », et, plus précisément, subordonnant l’accès du public au centre commercial « Auchan Balma Gramont » à la présentation d’un pass sanitaire. La société requérante conteste cet arrêté.

2. Aux termes de l’article L. 3131-15 du code de la santé publique, dans sa rédaction en vigueur du 7 août 2021 au 1er août 2022 : " I. – Dans les circonscriptions territoriales où l’état d’urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : / () 5° Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l’ouverture, y compris les conditions d’accès et de présence, d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, en garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ; / () « . Aux termes de l’article L. 3131-17 du même code : » I. – Lorsque le Premier ministre ou le ministre chargé de la santé prennent des mesures mentionnées aux articles L. 3131-15 et L. 3131-16, ils peuvent habiliter le représentant de l’Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application de ces dispositions. / Lorsque les mesures prévues aux 1°, 2° et 5° à 9° du I de l’article L. 3131-15 et à l’article L. 3131-16 doivent s’appliquer dans un champ géographique qui n’excède pas le territoire d’un département, les autorités mentionnées aux mêmes articles L. 3131-15 et L. 3131-16 peuvent habiliter le représentant de l’Etat dans le département à les décider lui-même. Les décisions sont prises par ce dernier après avis du directeur général de l’agence régionale de santé. / () ".

3. Aux termes de l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021, dans sa rédaction issue du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 : " I. – Les personnes majeures doivent, pour être accueillies dans les établissements, lieux, services et évènements mentionnés aux II et III, présenter l’un des documents suivants : / 1° Le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest mentionné au 1° de l’article 2-2 réalisé moins de 72 heures avant l’accès à l’établissement, au lieu, au service ou à l’évènement. Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l’application du présent 1° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ; / 2° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article 2-2 ; / 3° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2. / La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l’article 2-3. / A défaut de présentation de l’un de ces documents, l’accès à l’établissement, au lieu, au service ou à l’évènement est refusé, sauf pour les personnes justifiant d’une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l’article 2-4. / () II. – Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l’accès des participants, visiteurs, spectateurs, clients ou passagers aux établissements, lieux, services et évènements suivants : / () 7° Les magasins de vente et centres commerciaux, relevant du type M mentionné par le règlement pris en application de l’article R. 143-12 du code de la construction et de l’habitation, comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. / () ".

4. En premier lieu, il résulte des termes du 7° du II de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 précité que, pour l’application de ces dispositions, le représentant de l’Etat dans le département doit prendre une décision motivée. En l’espèce, l’arrêté du 12 août 2021 énonce de manière suffisante les considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement. Le moyen doit donc être écarté.

5. En deuxième lieu, si, dans le cadre de la contestation d’un acte réglementaire par voie d’exception à l’appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure prise pour son application ou dont il constitue la base légale, la légalité des règles fixées par cet acte réglementaire, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n’en va pas de même des conditions d’édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte réglementaire lui-même et introduit avant l’expiration du délai de recours contentieux.

6. En l’espèce, la société requérante peut utilement soulever, par voie d’exception, le moyen tiré de l’illégalité des dispositions précitées du 7° du II du décret du 1er juin 2021 au regard de la liberté d’entreprendre, de la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que du principe de libre concurrence. Toutefois, si les dispositions du décret du 1er juin 2021 ont prévu que la surface prise en compte pour le calcul du seuil de 20 000 mètres carrés est la surface commerciale utile, laquelle comprend les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans inclure les espaces extérieurs affectés aux points de retrait dits « drive », la surface commerciale utile est une notion déjà connue des professionnels du secteur, favorisant ainsi sa connaissance et la correcte application des dispositions attaquées. Ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, la surface des réserves et des bureaux n’est pas sans lien avec la surface de vente, ni avec la fréquentation du centre commercial. Si cette définition ne permet pas d’exclure du calcul du seuil de 20 000 mètres carrés les surfaces non accessibles au public de façon habituelle ou temporaire, elle garantit toutefois la correcte application de la règle, fondée sur des éléments objectifs ne dépendant pas de décisions prises par les responsables des magasins et centres commerciaux concernés. En outre, dès lors que la circulation du personnel, qui peut accéder à ces différentes surfaces, et les relations avec la clientèle, qui n’a accès qu’à la surface de vente, peuvent favoriser les interactions sociales, la prise en compte de l’ensemble de ces surfaces est adaptée à l’objectif poursuivi de lutte contre la propagation de l’épidémie de covid-19. Il s’ensuit que ces dispositions ne constituent pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre, ni à la liberté du commerce et de l’industrie et au principe de libre concurrence. Par suite, l’exception d’illégalité soulevée à l’encontre du décret du 1er juin 2021 pour l’application duquel l’arrêté du 12 août 2021 a été pris doit être écartée.

7. En dernier lieu, il ressort des pièces du dossier, qu’à la date de l’arrêté contesté, le département de la Haute-Garonne faisait l’objet d’une vigilance accrue de la part des autorités sanitaires. La circulation du virus sur le territoire du département demeurait intense, l’incidence de la maladie dans la population étant de 482,5 nouveaux cas du 23 au 29 juillet pour 100 000 habitants, avec une proportion très élevée de personnes relevant de la classe d’âge des 20-30 ans dont l’incidence était de 1 222,6 sur la semaine du 20 au 26 juillet. Certes, les chiffres avancés par la société requérante mettent en évidence une baisse de l’incidence dans la population, réduite à 463,62 le 1er août et à 368,90 le 12 août 2021, sur sept jours glissants. Toutefois, ils demeuraient très élevés par rapport au premier seuil d’alerte appliqué par l’agence régionale de santé, fixé à 50 cas. Par ailleurs, il ressort de l’avis du 9 août 2021 de l’agence régionale de santé Occitanie que le taux de couverture vaccinale dans la population du département de la Haute-Garonne était insuffisamment stable pour affronter la situation sanitaire et en particulier la diffusion du variant delta, les taux des schémas vaccinaux complets des tranches d’âges entre 12 et 39 ans étant seulement de 20% à 46%. Enfin, ainsi que le relève utilement l’arrêté attaqué, la situation du système de santé en Occitanie était, à la date de son édiction, préoccupante. En effet, l’agence régionale de santé Occitanie relevait, dans son avis précité, une aggravation de la situation avec une augmentation de 44% des hospitalisations sur sept jours glissants le 9 août 2021, dont 80% dans les services de réanimation où le taux régional d’occupation des lits était de 85% avec une part de patients covid élevée à 40%. Cette situation en Occitanie a nécessité, dès le 10 août 2021, des évacuations de patients à destination d’autres régions pour prévenir la saturation totale des lits, alors prévue pour le 15 août suivant. Dans ces conditions, la S.A.S Auchan Hypermarché n’est pas fondée à soutenir que la mesure contestée n’était pas nécessaire pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le département de la Haute-Garonne. Elle ne saurait en outre utilement se prévaloir de données établies postérieurement à l’arrêté contesté.

8. Par ailleurs, il ressort des pièces que les lieux qualifiés de commerciaux par la documentation scientifique produite par la requérante, s’ils ne présentent pas un « surrisque » épidémique, sont toutefois au nombre de ceux dont les risques de contamination sont importants, de manière comparable avec les moyens de transports ou la pratique d’une activité sportive. En outre, la requérante ne saurait utilement se prévaloir des données épidémiologiques établies postérieurement à l’arrêté attaqué pour démontrer que l’obligation de présentation d’un « pass sanitaire » a été sans incidence sur la circulation du virus dans le département, cette dernière étant multifactorielle ainsi que le relève la documentation scientifique produite à l’instance. Il s’ensuit que la requérante ne démontre pas le caractère inadapté de la mesure contestée pour lutter contre l’épidémie de covid-19.

9. Enfin, la requérante soutient que la mesure contestée excède ce qui est nécessaire à la réalisation du but poursuivi au regard des atteintes qu’elle porte à la liberté d’entreprendre, à la liberté du commerce et de l’industrie, au principe de libre concurrence et à la liberté d’aller et venir. Toutefois, en se bornant à invoquer les libertés publiques affectées par l’arrêté contesté sans décrire concrètement l’impact de la mesure sur son établissement et sa clientèle, et sans expliquer les mesures et gestes barrières mis en place au sein de son magasin, la requérante ne démontre pas le caractère disproportionné de la mesure au but poursuivi.

10. Il résulte de tout ce qui précède que la société par actions simplifiée Auchan Hypermarché n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêté du 12 août 2021. Par suite, il y a lieu de rejeter la requête en toutes ses conclusions, y compris celles présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, l’Etat n’étant pas la partie perdante dans le cadre de la présente instance.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la S.A.S Auchan Hypermarché est rejetée en toutes ses conclusions, y compris celles présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la S.A.S Auchan Hypermarché et à la ministre de la santé et de l’accès aux soins.

Copie sera faite au préfet de la Haute-Garonne.

Délibéré après l’audience du 12 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Clen, président,

M^me Cuny, conseillère,

M^me Lejeune, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 octobre 2024.

La rapporteure,

A. LEJEUNE

Le président,

H. CLEN

La greffière,

F. SOLANA

La République mande et ordonne à la ministre de la santé et de l’accès aux soins en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière en chef,