Vu, enregistrée à son secrétariat le 6 août 2009, l’expédition de la décision du 31 juillet 2009 par laquelle le Conseil d’Etat statuant au contentieux, saisi de la requête de l’Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM) tendant, d’une part, à l’annulation de la sentence arbitrale rendue le 4 mai 2007 par l’arbitre désigné par le président du tribunal de grande instance de Paris dans le litige l’opposant à la Fondation Letten F. Saugstad à la suite de la rupture par celle-ci du protocole d’accord conclu entre eux et ayant pour objet la réalisation et le financement d’un bâtiment destiné à abriter un institut de recherche projeté dans le cadre d’un programme scientifique commun, et, d’autre part, à la condamnation de la Fondation au paiement de la somme de 3.506.327,40 euros, a renvoyé au Tribunal, par application de l’article 35 du décret du 26 octobre 1849 modifié, le soin de décider sur la question de la compétence ;

Vu, enregistré le 24 mars 2006, le mémoire présenté pour l’Institut national de la santé et de la recherche médicale qui, faisant valoir que la compétence de la juridiction administrative ou judiciaire pour statuer sur une sentence arbitrale dépend du caractère de droit public ou de droit privé de la convention sur le fondement de laquelle ladite sentence a été rendue, soutient que la circonstance que le litige mette en cause les intérêts du commerce international est indifférente, en soulignant que le texte qui fonde la compétence de la cour d’appel n’a qu’une valeur règlementaire et ne peut avoir pour objet ou pour effet de transférer aux juridictions de l’ordre judiciaire la compétence détenue, en vertu de la Constitution, par les juridictions de l’ordre administratif, et en exposant que le contrat litigieux répond aux critères du contrat administratif, et qui, en conséquence, conclut à la compétence de la juridiction administrative ;

Vu, enregistré le 4 décembre 2009, le mémoire présenté pour la Fondation Letten F. Saugstad qui, soutenant que le protocole d’accord liant les parties ne formalisait aucun accord définitif mais n’était qu’un simple projet ou, au plus, un accord de principe, invoque le caractère de droit privé de celui-ci et fait valoir qu’il met en cause les intérêts du commerce international de sorte qu’il n’entre pas dans la catégorie des contrats administratifs et que la juridiction de l’ordre judiciaire est seule compétente pour connaître du recours formé par l’INSERM à l’encontre de la sentence arbitrale ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

Vu la loi du 24 mai 1872 ;

Vu le décret du 26 octobre 1849 modifié ;

Vu le livre IV du code de procédure civile, notamment en ses dispositions des titres V et VI ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Jean-Louis Gallet, membre du Tribunal,

- les observations de la SCP Waquet, Farge, Hazan pour l’Institut national de la santé et de la recherche médicale,

- les observations de la SCP Piwnica-Molinié pour la Fondation Letten F. Saugstad,

 – les conclusions de M. Mattias Guyomar, commissaire du gouvernement ;

Considérant que, le 4 août 1998, l’Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM) et la fondation Letten F. Saugstad, association de droit norvégien, ont conclu un acte sous seing privé, dénommé « protocole d’accord », par lequel les parties, eu égard à leurs missions respectives, sont convenues « de mettre en commun leurs efforts pour favoriser la réalisation d’un projet de construction d’un pôle de recherche en neurobiologie, appelé institut méditerranéen de neurobiologie (IMED), centre de recherche Saugstad-INSERM », la fondation s’obligeant à verser, à trois stades d’avancement de l’opération de construction du bâtiment à édifier sur un terrain appartenant à l’université d’Aix-Marseille et destiné à abriter l’IMED, la somme totale de 25 millions de francs et l’INSERM s’engageant à formuler deux demandes budgétaires successives à concurrence de 5 millions de francs chacune ; que l’acte stipulait que, si apparaissaient des difficultés d’application du protocole d’accord, en l’absence de solution amiable et en cas de vaine médiation, les parties auraient recours à l’arbitrage ; qu’à la suite des différends survenus, la fondation Letten F. Saugstad, qui, le 28 avril 1999, avait versé la première tranche de 2 millions de francs, a, par lettre du 28 août 2000, notifié à l’INSERM la rupture de leurs relations ; que celui-ci ayant assigné la fondation en paiement du solde du montant de son engagement, soit 3.506.327,40 euros, devant le tribunal de grande instance de Paris qui a accueilli sa demande, la cour d’appel de Paris a infirmé le jugement, déclaré le tribunal incompétent pour connaître de l’affaire et renvoyé les parties à se pourvoir devant la juridiction arbitrale, sur le fondement de la clause compromissoire stipulée dans le protocole d’accord ; que l’arbitre, désigné par ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Paris, saisi par l’INSERM, a rendu sa sentence le 4 mai 2007 aux termes de laquelle il a débouté l’INSERM de sa demande en paiement de la somme de 3.506.327,40 euros « et a » condamné l’INSERM à restituer à la fondation Letten la somme de 304.878,03 euros versée le 28 avril 1999 avec intérêts et anatocisme ; que, par requête présentée le 12 juillet 2007, l’INSERM a saisi la cour administrative d’appel de Marseille d’un appel à l’encontre de la sentence arbitrale pour en voir prononcer l’annulation en raison de la nullité de la clause compromissoire et voir la fondation condamnée à exécuter ses obligations financières ; qu’ayant concomitamment saisi la cour d’appel de Paris d’un recours en annulation de la même sentence arbitrale, cette juridiction a, par arrêt du 13 novembre 2008, rejeté son recours en annulation et l’a débouté de ses demandes, en retenant sa compétence sur le fondement de l’article 1505 du code de procédure civile et en considérant que la prohibition pour un Etat de compromettre est limitée aux contrats d’ordre interne, sous réserve de dispositions législatives contraires, mais qu’au vu du principe de validité de la clause d’arbitrage international cette prohibition n’est pas d’ordre public international ; que, saisi de la requête présentée initialement à la cour administrative d’appel, le Conseil d’Etat a estimé qu’elle présentait à juger des difficultés sérieuses de nature à justifier le recours à la procédure prévue par l’article 35 du décret du 26 octobre 1849 modifié par le décret du 25 juillet 1960 ;

Considérant que le recours formé contre une sentence arbitrale rendue en France, sur le fondement d’une convention d’arbitrage, dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français, mettant en jeu les intérêts du commerce international, fût-il administratif selon les critères du droit interne français, est porté devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue, conformément à l’article 1505 du code de procédure civile, ce recours ne portant pas atteinte au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires ; qu’il en va cependant autrement lorsque le recours, dirigé contre une telle sentence intervenue dans les mêmes conditions, implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service public ; que, ces contrats relevant d’un régime administratif d’ordre public, le recours contre une sentence arbitrale rendue dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un tel contrat relève de la compétence du juge administratif ;

Considérant que le protocole d’accord conclu entre l’INSERM, établissement public national à caractère scientifique et technologique, et la fondation Letten F. Saugstad, association de droit privé norvégienne, dont l’objet est la construction en France d’un bâtiment destiné à abriter un institut de recherche juridiquement et institutionnellement intégré à l’INSERM et qui en prévoit le financement partiel par la fondation, met en jeu les intérêts du commerce international ; que, dès lors, le recours en annulation formé contre la sentence arbitrale rendue dans le litige opposant les parties quant à l’exécution et à la rupture de ce contrat, lequel n’entre pas au nombre de ceux relevant du régime administratif d’ordre public ci-dessus défini, relève de la compétence de la juridiction judiciaire ;

D E C I D E :

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Article 1^er : La juridiction judiciaire est compétente pour connaître du recours en annulation formé par l’INSERM à l’encontre de la sentence arbitrale rendue dans le litige qui l’oppose à la fondation Letten F. Saugstad ainsi que de la demande en paiement dirigée contre celle-ci.

Article 2 : La présente décision sera notifiée au garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, qui est chargé d’en assurer l’exécution.