LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 23 octobre 2007, pourvois n° 06-10.180 et 06-10.179), que, le 8 mars 1994, la société Prodim (le franchiseur) a conclu avec les époux X… (les franchisés) un contrat de franchise d’une durée de sept ans, pour l’exploitation d’un fonds de commerce sous l’enseigne « Shopi » ; que ce contrat comportait une clause compromissoire, ainsi qu’une clause par laquelle les franchisés s’engageaient, en cas de rupture anticipée du contrat, à ne pas utiliser, pendant une période d’un an à compter de sa résiliation, une enseigne de renommée nationale ou régionale, déposée ou non, et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes dans un rayon de cinq kilomètres du magasin ; qu’avant l’arrivée du terme, les franchisés ont procédé à la rupture unilatérale du contrat ; que, par une sentence du 17 juillet 2002, le tribunal arbitral a déclaré cette rupture abusive et condamné les franchisés à payer diverses sommes au franchiseur ; que, par un arrêt irrévocable du 26 février 2004, la cour d’appel a partiellement annulé cette sentence, ordonné la réouverture des débats sur les points annulés, invité les parties à conclure sur ces points, renvoyé l’affaire à la mise en état et ordonné pour le surplus l’exequatur de cette décision ; que, par un arrêt du 19 mai 2005, la cour d’appel a annulé l’ordonnance de clôture du conseiller de la mise en état en date du 24 janvier 2005 et rouvert les débats sur les points annulés ; que cet arrêt a été cassé ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le franchiseur fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté l’ensemble de ses demandes, alors, selon le moyen, que les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune des prétentions est fondée ; que les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment invoqués ou présentés dans leurs conclusions antérieures ; qu’à défaut, elles sont réputées les avoir abandonnées et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées ; qu’à défaut de conclusions de la part d’une partie, la cour n’est pas saisie d’un moyen de sa part, sans que cette situation, due au seul fait de la partie négligente, puisse être regardée comme un manquement à un procès équitable ; qu’en l’espèce, l’arrêt du 19 mai 2005 (le deuxième arrêt) a partiellement annulé la sentence arbitrale rendue le 10 juin 2002 entre les parties et, sur trois points annulés, a rouvert les débats et invité les parties à conclure; que les franchisés n’ont pas conclu avant l’ordonnance de clôture du 24 janvier 2005 ; que la cour n’était donc saisie d’aucune conclusion de leur part de ce chef ; qu’en décidant pourtant de se prononcer au regard des conclusions déposées par les franchisés le 23 novembre 2003, c’est-à-dire avant la réouverture des débats, et avant même que l’arrêt infirmatif du 19 mai 2005 fût seulement rendu, la cour a violé l’article 954 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l’absence de conclusions d’une partie en réponse à l’invitation du juge à s’expliquer sur certains points étant sans incidence sur la portée de celles régulièrement déposées avant la réouverture des débats, dont celui-ci demeure saisi, c’est à bon droit que la cour d’appel, après avoir constaté l’irrecevabilité des conclusions qui avaient été déposées par les franchisés postérieurement à l’ordonnance de clôture du 24 janvier 2005, laquelle avait repris ses effets en raison de la cassation de l’arrêt du 19 mai 2005, a décidé de statuer au vu de leurs dernières conclusions déposées avant la réouverture des débats ; que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :

Vu l’article 1134 du code civil ;

Attendu que la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau ;

Attendu que, pour rejeter la demande du franchiseur concernant la violation par les franchisés de la clause de non-réaffiliation, l’arrêt retient que cette clause, figurant à l’article 6, alinéa 6, du contrat de franchise, doit s’analyser comme une clause de non-concurrence, en ce qu’elle restreint la possibilité de l’ancien franchisé de poursuivre son activité dans les mêmes conditions avec une enseigne concurrente ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande de la société Prodim en indemnisation de son préjudice résultant de la violation de la clause de non-réaffiliation, l’arrêt rendu le 15 janvier 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rouen ;

Condamne les époux X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par M^e Odent, avocat aux conseils pour la société Prodim ;

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR débouté la société PRODIM de l’ensemble de ses demandes,

AUX MOTIFS QUE la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 19 mai 2005 qui, pour déclarer recevables les conclusions prises par les époux X… après l’ordonnance de clôture rendue le 24 janvier 2005, avait annulé cette dernière ; que par l’effet de cette cassation l’ordonnance a retrouvé son plein effet ; que l’arrêt du 26 février 2004 a invité les parties à conclure sur l’existence et le montant d’un préjudice procédural, d’un préjudice commercial et sur la validité de la clause de non-réaffiliation ; que la société PRODIM a déposé ses conclusions le 17 septembre 2004 ; que les époux X… ont été suffisamment avertis de la nécessité de conclure par le dispositif de l’arrêt du 26 février 2004 et par l’avis d’audience ; que les conclusions prises après l’ordonnance de clôture étant irrecevables, il y avait lieu de statuer au vu des conclusions déposées par la société PRODIM le 17 septembre 2004 et par les époux X… le 23 novembre 2003 ; que la saisine de la cour est déterminée par l’arrêt du 26 février 2004 ; qu’il convient donc d’examiner les seuls points annulés par ce dernier arrêt concernant la condamnation des époux X… au paiement des sommes de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, de 38.000 € à titre de dommages et intérêts pour trouble commercial et de 70.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation de la clause de non-réaffiliation ; que s’agissant de la demande de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-réaffiliation, la cour a invité dans l’arrêt du 26 février 2004 les parties à s’expliquer sur la validité de cette clause ;

ALORS QUE les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune des prétentions est fondée ; que les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment invoqués ou présentés dans leurs conclusions antérieures ; qu’à défaut, elles sont réputées les avoir abandonnées et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées ; qu’à défaut de conclusions de la part d’une partie, la cour n’est pas saisie d’un moyen de sa part, sans que cette situation, due au seul fait de la partie négligente, puisse être regardée comme un manquement à un procès équitable ; qu’en l’espèce, l’arrêt du 19 mai 2005 a partiellement annulé la sentence arbitrale rendue le 10 juin 2002 entre les parties et, sur trois points annulés, a rouvert les débats et invité les parties à conclure ; que les époux X… n’ont pas conclu avant l’ordonnance de clôture du 24 janvier 2005 ; que la cour n’était donc saisie d’aucune conclusion de leur part de ce chef ; qu’en décidant pourtant de se prononcer au regard des conclusions déposées par les époux X… le 23 novembre 2003, c’est-à-dire avant la réouverture des débats, et avant même que l’arrêt infirmatif du 19 mai 2005 fût seulement rendu, la cour a violé l’article 954 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué D’AVOIR débouté la société PRODIM de l’ensemble de ses demandes,

AUX MOTIFS QUE selon l’article 6 du contrat de franchise du 8 mars 1994, le franchisé s’oblige, en cas de rupture anticipée du contrat, à ne pas utiliser directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, en société ou autrement, durant une période d’un an à compter de la date de résiliation, une enseigne de renommée nationale ou régionale déposée ou non et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes (marques propres) dans un rayon de 5 km du magasin Shopi objet de l’accord ; que cette clause s’analyse en une clause de non-concurrence car elle restreint la possibilité pour l’ex-franchisé de poursuivre son activité dans les mêmes conditions avec une enseigne concurrente ; que pour être valable, elle ne doit pas porter une atteinte trop grande à la liberté du débiteur, et donc être limitée dans le temps et l’espace, ne pas interdire l’exercice normal de son activité professionnelle, être justifiée par un intérêt légitime et être limitée à ce qui est indispensable à la sauvegarde des intérêts légitimes du franchiseur ; que si la clause est ici limitée dans le temps et l’espace, la transmission d’un savoirfaire original est contesté par les époux X… ; or seule la protection d’un tel savoir-faire peut être un intérêt légitime dont le franchiseur puisse se prévaloir pour imposer des restrictions à la liberté de commercer du franchisé ; que la société PRODIM ne produit pas de pièce de nature à justifier de la transmission de ce savoir-faire substantiel identifié, secret, propre non aisément accessible ; que la seule affirmation de son existence ne l’établit pas, ni n’établit la transmission aux époux X… d’un savoir-faire spécifique, original, justifiant la protection du réseau, distinct de la seule transmission de l’expérience de gestion du franchiseur eu de la formation aux techniques commerciales relevant d’un savoir-faire banal ; qu’en outre, la clause ne peut avoir pour finalité de maintenir un point de vente et la cohérence du réseau dès lors qu’à la fin du contrat le franchisé retrouve toute sa liberté et que la reconstitution du réseau local peut être faite indépendamment de la clause de non-réaffiliation ; que par ailleurs un commerce de la taille de celui des époux X… dans un petit chef-lieu de canton de l’Oise n’a d’espoir de pérenniser une exploitation économiquement viable qu’en ayant recours à un approvisionnement en provenance d’un réseau ou d’une central d’achat permettant du fait du regroupement l’accès à des prix compétitifs ; que faute de disposer de produits que seule une enseigne de renommée régionale ou nationale peut lui fournir, l’ancien franchisé ne peut espérer poursuivre son exploitation dans des conditions normales ; qu’ainsi, à défaut de preuve de ce qu’elle tendrait à protéger un savoir-faire original et à la cohérence du réseau, la clause de nonréaffiliation n’a pour but que de dissuader les franchisés, par une sanction dépassant la réparation du préjudice du franchiseur prévue par la clause pénale, de résilier le contrat par anticipation, et de rendre plus difficile la pénétration du marché par les enseignes concurrentes ; elle n’a donc pas pour objet de protéger un intérêt légitime ; elle est également disproportionnée par rapport à son objectif, faisant perdre toute possibilité de survie au commerce ; elle doit donc être déclarée nulle ;

ALORS QUE, la clause de non-réaffiliation est distincte de la clause de non-concurrence, en ce qu’elle fait seulement interdiction à l’ex-franchisé d’adhérer à un réseau concurrent ou de créer un réseau concurrent, sans l’empêcher, même par une limitation dans l’espace et le temps, d’exercer sa propre activité hors réseau ; qu’en l’espèce, pour retenir que la clause litigieuse, qualifiée conventionnellement de clause de non-réaffiliation, était en réalité une clause de non-concurrence, soumise aux conditions de cette dernière, la cour a retenu qu’elle « restreint la possibilité de l’ex-franchisé de poursuivre son activité dans les mêmes conditions avec une enseigne concurrente » ; qu’en se déterminant par de tels motifs, pour donner à la clause examinée un champ qui n’était pas le sien, selon des critères qui, en réalité, ne faisaient que définir celui de la clause de non-réaffiliation, la cour a violé l’article 1134 du code civil ;

ALORS QUE la clause de non-réaffiliation, distincte de la clause de non-concurrence, et dont le champ est plus étroit, est licite lorsqu’elle se borne à interdire l’usage d’une enseigne de renommée nationale ou régionale et n’interdit pas la poursuite d’une activité commerciale identique sous une autre enseigne ou hors de toute enseigne, en toute indépendance ; qu’en l’espèce, la clause litigieuse, limitée dans le temps (1 an) et l’espace (5 km), avait exclusivement pour objet d’interdire au franchisé l’usage direct ou indirect d’une enseigne de renommée nationale ou régionale, mais non la libre poursuite de la même activité soit sous une autre enseigne, soit sans enseigne ; que pour décider qu’elle devait être déclarée nulle, la cour lui a fait grief d’avoir apporté une telle restriction ; qu’en se déterminant par de tels motifs, quand la limitation ainsi apportée répondait aux conditions suffisantes de validité d’une clause de non-réaffiliation, la cour a violé l’article 1134 du code civil ;

ALORS QUE pour annuler la clause litigieuse, soumise à tort aux conditions de validité d’une clause de non-concurrence, la cour a retenu que seule la protection d’un savoir-faire substantiel ou la protection d’un réseau était constitutive d’un intérêt légitime à protéger, justifiant une restriction apportée à la concurrence, et qu’en l’espèce la société PRODIM n’apportait pas la preuve de l’apport aux époux X… d’un tel savoir-faire substantiel, propre et secret justifiant la protection d’une clause de « non-concurrence » ; que cependant la transmission d’un savoir-faire original entre dans la définition même du contrat de franchise, dont il constitue l’objet ; qu’en l’espèce, la société PRODIM avait souligné dans ses écritures (p. 5, §§ 7-8) que les époux X…, qui avaient conclu pour recevoir ce savoir-faire, en avaient toujours reconnu l’existence pendant la durée du contrat, comme il apparaît dans une reconnaissance de dettes du 25 septembre 1996, qui était versée aux débats, et dans laquelle les époux X… ont reconnu que la société PRODIM avait « toujours rempli l’intégralité de ses obligations » ; qu’en décidant dès lors que la société PRODIM n’apportait aucune preuve de la transmission d’un savoir-faire original, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette transmission n’avait pas toujours été admise par les époux X…, ce qui dispensait la société PRODIM de plus ample preuve, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du code civil ;

ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d’autrui ; qu’en l’espèce, les époux X… ont conclu avec la société PRODIM, en 1994, un contrat de franchise portant, essentiellement, sur la communication d’un savoirfaire original, qu’ils se sont engagés à ne pas communiquer aux tiers, savoir-faire qui entre dans la définition même du contrat de franchise ; qu’ils n’ont jamais contesté cette réception, ni lors de l’exécution du contrat, ni spécialement dans la reconnaissance de dettes du 25 septembre 1996, dans laquelle ils ont reconnu que le franchiseur avait toujours respecté l’ensemble de ses obligations ; qu’en décidant dès lors d’accueillir la demande des époux X…, sur le fondement de l’absence de preuve d’une communication de savoir-faire original qui n’avait jamais été mise en cause antérieurement par ces derniers, et qui était même contredite par les déclarations antérieures des intéressés, la cour, qui s’est déterminée au mépris du principe de cohérence, a violé l’article 122 du code de procédure civile ;

ALORS QUE l’arrêt du 26 février 2004, rendu par la même cour de Caen, a confirmé la sentence arbitrale du 10 juin 2002 en ce qu’elle a constaté la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs des époux X… ; que cette décision confirmative a ainsi admis la validité même du contrat de franchise, non remis en cause dans ses éléments constitutifs essentiels ; que la communication d’un savoir-faire original, qui est l’objet même d’un tel contrat, faisant partie intégrante d’un tel contrat, a donc été nécessairement admise ; qu’en remettant dès lors en cause l’existence de ce savoir-faire original, la cour a méconnu le sens et la portée de son précédent arrêt, en violation de l’article 480 du code de procédure civile ;

ALORS QUE le savoir-faire, dont la communication est inhérente à l’existence du contrat de franchise, et que le franchisé s’engage à protéger, est constitué par l’apport, dans le cadre du contrat, de l’ensemble des techniques élaborées avec l’expérience du franchiseur, et que ce dernier met à la disposition du franchisé, en particulier en lui communiquant une méthodologie portant sur l’organisation commerciale du réseau ; qu’aucune norme communautaire ou de droit interne ne fait des critères de substantialité, d’identification et de secret un critère spécifique, surajouté, qui répondrait à des conditions distinctes du savoirfaire qui est l’objet explicitement visé par le contrat, et feraient de lui une sorte de « super savoir-faire » qui seul rendrait légitime une clause de non-concurrence ou une clause de non-réaffiliation ; qu’en l’espèce, la cour a constaté que la société PRODIM établissait bien la réalité de la « transmission de l’expérience de gestion du franchiseur (et) de la formation aux techniques commerciales qui relève d’un savoir-faire » qu’elle a cru devoir qualifier de « banal » – et qui l’est, en effet, au regard des exigences propres au contrat de franchise ; qu’en exigeant dès lors d’elle qu’elle surajoute à cette preuve suffisante, une preuve supplémentaire de son savoir-faire, au contenu indéterminé, supposé être la condition sine qua non de l’existence d’une clause restrictive de concurrence, la cour a violé les articles 1315 et 1134 du code civil.