FAITS ET PROCÉDURE

La société Universal Music France est producteur de phonogrammes.

La société Blogmusik exploite un service dénommé Deezer consistant d’une part en un service gratuit d’écoute à la demande et en streaming de phonogrammes et d’autre part en services payants d’écoute à la demande et en streaming de phonogrammes et de téléchargement temporaire de phonogrammes.

La société Universal Music France a concédé à la société Blogmusik une licence d’exploitation des phonogrammes de son catalogue par un premier contrat du 24 août 2008 ayant pris fin le 31 décembre 2008, puis un second contrat du 24 juillet 2009 ayant pris fin le 31 décembre 2010.

Par avenant du 14 septembre 2010, la société Universal Music France a autorisé jusqu’au 18 août 2011 la société Blogmusik à permettre aux opérateurs de télécommunications internet et mobile France Telecom et Orange France d’offrir à leurs abonnés son service payant de téléchargement temporaires de phonogrammes.

A partir du mois d’octobre 2010, la société Universal Music France et la société Blogmusik ont commencé à discuter des conditions du contrat de licence à renouveler à compter du 1^er janvier 2011, exception faite de l’avenant du 14 septembre 2010 en vigueur jusqu’au 18 août 2011.

Pendant le temps de la négociation qui a dépassé le 1^er janvier 2011, la société Universal Music France a autorisé la société Blogmusik à continuer d’exploiter son catalogue jusqu’à la conclusion d’un accord.

Un accord contraignant contenant 13 engagements a été conclu entre les acteurs de l’industrie musicale pour assurer l’essor en France de la musique en ligne sous l’égide du Ministère de la Culture.

Elle a adressé une lettre recommandée avec accusé de réception le 29 avril 2011 à la société Blogmusik lui indiquant qu’elle entendait mettre fin à cette exploitation faute d’avoir trouvé un accord.

Le 3 mai 2011, elle a adressé une nouvelle version du projet de contrat qui n’a pas trouvé le consentement de la société Blogmusik. Ce projet prévoyait les conditions suivantes, et ceci dans le but de favoriser le développement des services payants conformément aux recommandations de la mission de médiation sur la gestion des droits de la musique en ligne :

* l’utilisateur doit s’inscrire auprès du service Deezer dès lors qu’il aura procédé à 5 écoutes consécutives au cours d’une même visite du site ou aura procédé à 3 écoutes du même phonogramme au cours du même mois,

* un phonogramme ne doit pas pouvoir être écouté plus de 5 fois après une période de 6 mois pendant laquelle il peut être écouté sans limite,

* le revenu correspondant à l’écoute d’un phonogramme d’une durée supérieure à 15 secondes ne peut être inférieur à 0,003 €.

Ces conditions ont été acceptées par les concurrents de la société Blogmusik à savoir Spotify et Music Me.

Elle a donc mis en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 mai 2011 la société Blogmusik de cesser toute exploitation de son catalogue sous huitaine.

La société Blogmusik a maintenu l’exploitation du catalogue de la société Universal Music France passé le 25 mai 2011.

C’est dans ces conditions que par acte du 1^er juin 2011, la société Universal Music France a fait assigner la société Blogmusik aux fins :

– d’interdire à la société Blogmusik d’exploiter les phonogrammes du catalogue de la société Universal Music France dans le cadre du service gratuit de son service Deezer sous astreinte de 1000 € par infraction constatée à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir,

– de se réserver la liquidation de l’astreinte,

– de condamner la société Blogmusik à lui payer la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– de condamner la société Blogmusik aux dépens.

A l’audience, elle a répondu aux moyens et prétentions de la société Blogmusik que la société Blogmusik s’est contentée de limiter unilatéralement l’écoute des phonogrammes dans le cadre de son service gratuit à 5 heures par mois, que le service gratuit de la société Blogmusik représente moins de 10% du chiffre d’affaires du service Deezer, qu’elle est le leader en France dans le secteur du streaming gratuit avec environ 90% de part de marché et un chiffre d’affaires estimé à 40,5 millions d’€.

La société Universal Music France estime que la rémunération qui lui est reversée en contrepartie de l’utilisation de son catalogue en streaming gratuit n’a cessé de baisser de façon spectaculaire car alors que le nombre d’écoutes des titres universal a bondi de 210%, les redevances versées par la société Blogmusik ont diminué de moitié passant de 0,012 à 0,006 par écoute ; qu’elle a proposé de fixer le minimum garanti à 0,003 € par écoute alors que la société Blogmusik propose 0,001 euro par écoute ; que le modèle de streaming gratuit financé par la publicité ne permet pas de dégager des revenus suffisants tant pour les producteurs que pour les auteurs pour être pérenne.

Elle estime que la proposition de la société Blogmusik de limiter à 5 heures par mois le temps d’écoute en streaming n’est pas suffisamment incitatif d’autant que le taux de conversion des nouveaux abonnés payants n’est que de 0,1% en mai 2011 ; elle indique préférer le modèle proposé par la société Spotify.

Elle conteste être en situation dominante en part de marché de musique enregistrée ce qu’a d’ailleurs reconnu la Commission Européenne lors de l’examen de la concentration Universal/BMG et précise que la société Blogmusik est elle-même en situation dominante puisqu’elle représente 90% du streaming gratuit et 35% de la musique numérique en France.

Elle conteste encore tout abus de position dominante dans la proposition faite à la société Blogmusik tant au niveau des conditions techniques que des conditions financières et précise que le refus d’accès au catalogue Universal n’entraînerait pas l’élimination de toute concurrence effective.

Elle fait valoir d’une part que les conditions de la pratique restrictive au sens de l’article 442-6 du code de commerce ne sont pas remplies car elle n’a pas cherché à obtenir un avantage injustifié ou dépourvu de contrepartie et d’autre part, qu’il n’y a pas eu de menace de rupture des relations commerciales.

La société Universal Music France a porté sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 50 000 €.

A l’audience, la société Blogmusik a sollicité du juge des référés de :

– constater que la résiliation par la société Universal Music France le 16 mai 2011 du contrat constitue un abus de position dominante prohibé par l’article 420-2 du Code de commerce et que par conséquent, l’exploitation des droits du catalogue intervenue par la société Universal Music France depuis lors ne peut constituer un trouble manifestement illicite,

– constater que les conclusions tant de la renégociation du contrat que de la résiliation par la société Universal Music France le 16 mai 2011 constituent une pratique restrictive de concurrence au sens de l’article L 442-6 du code de commerce et que l’exploitation des droits du catalogue intervenue par la société Blogmusik depuis cette date ne peut constituer un trouble manifestement illicite,

– constater que la société Universal Music France ne justifie d’aucun trouble manifestement illicite,

– constater que la demande de la société Universal Music France porte atteinte aux droits des auteurs-compositeurs des œuvres musicales reproduites sur les phonogrammes de la demanderesse.

En conséquence,

– débouter la société Universal Music France de l’intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire,

– ordonner dans l’attente d’une décision au fond le séquestre entre les mains de M. Le Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris d’une somme de 0,003 € par écoute de plus de 15 secondes d’un phonogramme relevant du catalogue de la société Universal Music France, ce montant représentant le préjudice réel et intégral qui serait le cas échéant subi par la demanderesse du fait de l’exploitation de son catalogue selon les modes critiqués pour autant que cette exploitation soit en définitive considérée comme illicite par les juges du fond,

En tout état de cause,

– condamner la société Universal Music France à payer à la société Blogmusik la somme de 50 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner la société Universal Music France aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, la société Blogmusik indique avoir reçu le label PUR de l’Hadopi et avoir reversé à l’ensemble des ayants-droits en 2010 la somme globale de 10 millions d’€ ; avoir recruté par le biais de son offre existante 40 000 abonnés payants et conclu avec Orange un contrat ayant amené 1 million d’abonnés payants permettant une hausse significative des revenus versés aux ayants-droits, enfin avoir, en accord avec l’ensemble des producteurs phonographiques à l’exception de la société Universal Music France, limité son offre de streaming gratuit à 5 heures par mois dès le 6 juin 2011 de sorte que les utilisateurs ne peuvent avoir accès aux différents catalogues en illimité sauf à s’abonner à l’une des offres proposées.

Elle ajoute que la société Universal Music France dispose du catalogue phonographique le plus important du monde contenant 50% des titres du top 100 et est le numéro 1 de la musique numérique avec 35% de part de marché.

Elle expose que le contrat échu a accordé à la société Universal Music France sur le service gratuit un paiement d’un minimum garanti de 1 580 000 € HT et le versement de 50% des revenus nets du site Deezer au prorata de la part de marché de la société Universal Music France (aucun minimum garanti par écoute n’était fixé mais un minimum par écoute de plus de 30 secondes de 0,007 € HT était convenu) et sur le service payant un paiement d’un minimum garanti de 400 000 € HT et le versement de 70% des revenus d’abonnement au prorata de la part de marché de la société Universal Music France sur les services considérés avec un minimum garanti de 1,72 € HT par mois et par abonné pour le service payant d’écoute illimité et 2,50 € HT par mois et par abonné pour le service d’écoute et de téléchargement temporaire ; que l’avenant concernant l’offre Orange eu date du 14 septembre 2010 a prévu une rémunération globale de 600 000 € HT et une rémunération au prorata des écoutes de la société Universal Music France assise sur une assiette de 2,24 € HT par abonné et par mois de manière dégressive selon le nombre d’abonnés.

Elle prétend qu’il ne peut exister de trouble manifestement illicite en l’espèce puisque la résiliation litigieuse dont la société Universal Music France se prévaut constitue une infraction caractérisée au droit de la concurrence.

Elle fait valoir que la société Universal Music France a une position dominante sur le marché de la musique en ligne en France et que son catalogue est incontournable et représente un élément indispensable pour une plate-forme de musique en ligne, qu’elle n’a pas respecté les 13 engagements dont elle estime cependant qu’ils ont une valeur contraignante dans les termes de ses propositions qui imposent des conditions abusives en elles-mêmes ; que la rupture contractuelle conduisant à un refus de fourniture par la société Universal Music France de son catalogue à la société défenderesse constitue un abus de position dominante car il s’agit d’une mesure d’éviction alors que les circonstances conduisant au changement des clauses du contrat n’ont pas été réellement changées ; que les 3 conditions retenues par la commission Européenne pour évaluer un refus de fourniture en abus de position dominante sont remplies et que le refus de fournir le catalogue conduit à l’élimination de Deezer.

A titre subsidiaire, la société Blogmusik indique que le comportement de la société Universal Music France s’analyse en une pratique restrictive prohibée en tant que telle par l’article L 442-6 du code de commerce d’autant qu’elle a menacé la société défenderesse de cesser ses relations commerciales et contractuelles.

DISCUSSION

A titre liminaire, il convient de constater que la société Universal Music France est titulaire de droits d’auteur sur le catalogue musical qu’elle exploite, qu’elle a résilié le contrat conclu entre elle et la société Blogmusik par courrier du 16 mai 2011, contrat qui permettait à la société Blogmusik de proposer en ligne le catalogue de la société demanderesse de sorte que faute de consentement à l’exploitation des titres Universal, la société Blogmusik se trouverait en situation de contrefaire les droits de la société Universal Music France.

La société Blogmusik ne conteste pas continuer à proposer le catalogue Universal à ses utilisateurs mais prétend ne pas se trouver en situation de contrefaire les droits de la société Universal Music France au motif que celle-ci ayant commis une atteinte grave au droit de la concurrence en résiliant le contrat, elle ne peut se prévaloir de ses droits pour agir en contrefaçon.

Il convient donc d’apprécier sur le terrain de l’évidence cette atteinte au droit de la concurrence opposée par la société Blogmusik pour dire si l’exploitation constitue ou non une atteinte aux droits de la société Universal Music France.

Il n’est pas contesté que les deux parties ont été liées par deux contrats qui ont précisé les conditions d’exploitation du catalogue Universal par la société Blogmusik dans le cadre d’une offre de streaming et de téléchargement licite faite par la société défenderesse et dans le but de détourner les internautes du piratage.

La société Blogmusik propose le streaming gratuit sous certaines conditions, reverse un minimum garanti à la société Universal Music France et finance son activité par le biais de sa régie publicitaire ; la rémunération publicitaire dans ce cadre dépend notamment du nombre d’internautes non inscrits qui fréquentent occasionnellement le site Deezer.

Pour ramener les internautes de l’offre licite mais gratuite vers l’offre licite mais payante de façon à mieux rémunérer les producteurs de musique enregistrée et les auteurs compositeurs, une mission de médiation a été menée et a conclu entre les acteurs du marché de la musique en ligne un accord en 13 engagements dont celui (n°2) pris par les producteurs de musique de favoriser de bonne foi le renouvellement des contrats conclus avec les éditeurs de service de musique en ligne dans les conditions similaires au contrats actuels et celui (n°4) pris par les éditeurs de musique à la demande gratuits de mettre en œuvre des services payants à valeur ajoutée afin de développer la conversion des utilisateurs de services gratuits vers des services payants.

La société Universal Music France estime que la société Blogmusik n’a pas suffisamment transformé d’utilisateurs de service gratuit vers le service payant et la société Blogmusik répond qu’elle a transformé 40 000 utilisateurs gratuits en abonnés payants sans tenir compte du million d’abonnés apportés par le contrat conclu avec Orange.

Les deux parties s’opposent en fait sur le moyen le plus efficace de transformer les utilisateurs gratuits en abonnés payants, la société Universal Music France préférant le système mis en place par l’opérateur suédois Spotify.

Il convient donc de vérifier au regard des critères définis par le code de commerce si la société Universal Music France est en situation de position dominante sur le marché français de la musique numérique et si les conditions imposées à la société Blogmusik sont en elles-mêmes abusives et enfin si le refus de licence du catalogue Universal constitue une mesure d’éviction pour la société Blogmusik qui est elle-même en situation de position dominante sur le marché du streaming gratuit pour représenter 90% du streaming gratuit.

Il n’est pas contesté que le marché pertinent de référence et celui de l’offre de la musique en ligne en France c’est-à-dire le marché qui permet l’exploitation des œuvres d’auteur sous contrat en accordant des licences aux utilisateurs de droits qui paient des redevances pour l’utilisation d’œuvres musicales ; que le marché est le marché français, la société Blogmusik développant l’essentiel de son activité sur le territoire français qui est régi par des règles communautaires mais également par une législation spécifique en ce compris l’accord de janvier 2011.

La société Universal Music France représente entre 35% et 45% du marché de la musique en ligne selon les sources et en tout cas 30% des visites des internautes sur le site Deezer ; les autres concurrents représentent quant à eux 17%, 16% et 13% du marché.

La société Universal Music France est donc bien en position prépondérante sur le marché mais pour être considérée comme étant en position dominante il faut établir que l’absence de son catalogue rendra moins attrayante et moins viable l’offre de l’éditeur de musique en ligne ; or, il ne peut être contesté que le catalogue Universal est le plus important d’un point de vue quantitatif mais également au regard des hits puisqu’il contient 50% des titres du Top 100 de sorte qu’il peut être considéré comme un élément incontournable et donc indispensable pour la taille et la couverture de la plate-forme d’autant que la société Blogmusik l’a déjà offert à ses clients et que son absence sera d’autant plus dommageable.

En conséquence, la position dominante de la société Universal Music France dans le marché de la musique en ligne est établie avec suffisamment d’évidence par la société Blogmusik au stade du référé.

Elle établit également suffisamment qu’imposer à ses 5 millions d’utilisateurs actifs de limiter le nombre d’écoutes à 5 écoutes par titres créera un avantage concurrentiel discriminant au profit de son concurrent Spotify qui pourra offrir une offre illimitée pendant 6 mois avant la limitation alors qu’au bout de 3 mois, les utilisateurs historiques de la société Blogmusik ne pourront plus accéder qu’aux 5 écoutes par titre.

De la même façon, la société Blogmusik explique que le 3,6 millions de visiteurs non inscrits passent environ 1/2h par mois sur le site que l’obligation de s’inscrire les détournera du site pour aller vers des sites plus généralistes comme You Tube et que dès lors, les recettes publicitaires calculées sur la présence de ces utilisateurs non inscrits baisseront et mettront en péril l’existence même de la société défenderesse.

Enfin, le refus de fourniture du catalogue faute d’accepter les conditions de la société Universal Music France, conditions qui sont différentes de celles contenues dans les contrats précédents et ce en contradiction avec les engagements pris lors de l’accord de janvier 2011, constitue à lui seul un abus de position dominante car le refus porte sur un produit qui est objectivement nécessaire pour exercer une concurrence efficace sur le marché, que le refus est susceptible de conduire à l’élimination d’une concurrence effective sur le marché et enfin le refus est susceptible de léser le consommateur.

En effet, l’offre en streaming gratuit d’un catalogue d’œuvres musicales est la base du recrutement des abonnés de la société Blogmusik, que ces derniers ont constitué des playlists intégrant le catalogue Universal et enfin le service innovant proposé par Deezer a été validé par les autres concurrents de la filière comme le montre l’accord du 6 juin 2011.

De plus, et contrairement à ce que soutient la société Universal Music France, la société Blogmusik a quant à elle rempli son obligation de faire ses efforts pour convertir les utilisateurs gratuits en utilisateurs payants comme le montrent les chiffres d’abonnés payants et le contrat conclu avec Orange.

En conséquence, la société Blogmusik a suffisamment établi au stade du référé la possibilité que la société Universal Music France ait commis un abus de position dominante qui a pour effet de la priver de revendiquer des mesures d’interdiction fondées sur le droit d’auteur qu’elle revendique puisqu’aucun trouble manifestement illicite ne peut plus être allégué.

La société Universal Music France sera déboutée de l’ensemble de ses demandes.

Les conditions sont réunies pour allouer à la société Blogmusik la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

DECISION

Nous, juge des référés statuant par mise à disposition au greffe, par ordonnance contradictoire et en premier ressort,

. Constatons que la société Universal Music France ne justifie d’aucun trouble manifestement illicite ;

En conséquence.

. Déboutons la société Universal Music France de l’intégralité de ses demandes en référé ;

. Condamnons la société Universal Music France à payer à la société Blogmusik la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

. Rappelons que la présente ordonnance est exécutoire par provision ;

. Condamnons la société Universal Music France aux entiers dépens de la présente instance.