TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS ORDONNANCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT rendue le 05 octobre 2017

3^e chambre 1^re section N° RG : 15/03733

Assignation du 11 mars 2015

DEMANDERESSES Société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE […] 1150 WOLUWE SAINT PIERRE (BELGIQUE) représentée par Maître Pierre-François ROUSSEAU de l’AARPI PHI AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0026

DEFENDEURS Maître Anne D, ès-qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société GINKO,

Maître Xavier H, ès-qualités d’administrateur judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société GINKO représentés par Maître Fabienne FAJGENBAUM de la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0305

S.A.R.L. INNOCAPS Rue Marcel Lingot 03600 COMMENTRY représentée par Maître Olivier LEGRAND de la SEP LEGRAND L GAULTIER, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #D1104

Société INNOV’IA […] Zone Agrocéan Chef de baie 17000 LA ROCHELLE représentée par Maître Olivier LEGRAND de la SEP LEGRAND L GAULTIER, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #D1104

Société BORDOI 133 SL Avinguda Can B 133 08202 SABADELL (ESPAGNE) représentée par Maître François HERPE de la SELARL C. V.S., avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0098

Société GINKO Route de Draguignan 83440 CALLIAN

représentée par Maître Fabienne FAJGENBAUM de la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0305

MAGISTRAT DE LA MISE EN ETAT Marie-Christine C, Vice-Présidente assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier

DEBATS À l’audience du 11 septembre 2017, avis a été donné aux avocats que l’ordonnance serait rendue le 05 octobre 2017.

ORDONNANCE Prononcée publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort

FAITS ET PROCÉDURE La société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE fait partie du groupe SÜDZUCKER, un des plus gros producteurs de sucre européen, réalisant 7,7 milliards de chiffres d’affaires; Elle est une société sœur de la société SAINT-LOUIS SUCRE en France. La société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE a été fondée il y a près de 180 ans en Belgique dans la ville de Tirlemont, avec pour activité principale la production de sucre issue de betterave sucrière. Elle est, à ce jour, titulaire de plus de 30 brevets européens dont le brevet d’invention européen numéro EP0963379 désignant la France, délivré le 13 juin 2001 ayant pour objet la protection de « fructosane à faible densité et composition le contenant » Les annuités pour le maintien en vigueur de ce brevet ont été régulièrement payées Ce brevet protège une composition de fructane de faible densité séchée par pulvérisation, qui présente de préférence des propriétés de dispersion instantanée dans un milieu aqueux, et une composition la comprenant. Le procédé permettant la préparation desdites compositions et leur utilisation est également protégé par le brevet. Il comprend 13 revendications. L’un des objectifs de l’invention protégée était de pouvoir produire un édulcorant de haute intensité, sans les défauts (en particulier un arrière-goût déplaisant) que les techniques de fabrication antérieures favorisaient, présentant des effets bénéfiques pour la santé et en permettant une dispersion facile dans le liquide (et notamment les boissons chaudes).

Par contrat du 25 novembre 2002, la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE a accordé à la société SANARO une licence de fabrication et de vente de produits, compositions, procédés et applications revendiqués par le brevet pour la durée de validité du brevet et sur un territoire comprenant notamment la France. La société SANARO est une société de droit suisse, faisant partie du groupe HERMES EDULCORANTS, qui commercialise dans plusieurs pays et notamment en France des édulcorants de table de marque HERMESETAS par l’intermédiaire de la grande distribution alimentaire. Le groupe HERMES EDULCORANTS est le numéro 2 en France des édulcorants de table. Par lettre du 15 juillet 2014, la société SANARO écrivait à la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE pour l’avertir que deux produits commercialisés par la société GINKO sous forme d’édulcorant en poudre étaient susceptibles de violer le brevet concédé. À cette lettre était jointe une analyse démontrant que ces deux poudres contenaient de l’inuline qui est un type de fructosane. La société GINKO ayant été le distributeur exclusif en France des produits HERMESETAS pendant plusieurs années (la société GINKO avait conclu un contrat de distribution avec la société française du groupe HERMES EDULCORANTS), la société SANARO soupçonnait cette dernière d’avoir utilisé sa connaissance des produits pour les contrefaire. Par lettre du 1^er août 2014, la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE mettait en garde la société GINKO et lui demandait de « fournir pour le 25 août au plus tard les preuves que vos produits et leur composition ne portent pas atteinte et ne sont pas en violation avec notre brevet ». Cette lettre est restée sans réponse.

Par e-mail du 1^er septembre 2014, la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE a relancé la société GINKO, qui n’a pas répondu à ce mail. Elle a fait procéder à des analyses des deux poudres litigieuses commercialisées par la société GINKO et le rapport concluait qu’il y avait une "forte indication que tous les échantillons [de produits GINKO] étaient atomisés à partir d’une suspension". Autorisée par ordonnance présidentielle du 11 février 2015, la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE a fait réaliser une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société GINKO le 13 février suivant qui a permis les constatations suivantes :

- depuis octobre 2013, la société GINKO a conclu un contrat de fabrication avec la société espagnole BORDOI 133 SL.

— la société GINKO a demandé à la société BORDOI 133 SL dans les fiches techniques annexées au contrat que l’inuline soit un ingrédient dans les édulcorants en poudre ;

- que la société GINKO a vendu en 2014 près de 200 000 unités des produits argués de contrefaçon et réalisé ainsi un chiffre d’affaires de près de 835 000 euros. C’est dans ces conditions que, par exploit du 11 mars 2015, la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE a fait assigner la société GINKO en contrefaçon de son brevet devant le tribunal de grande instance de Paris. La société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE a fait assigner en intervention forcée la société BORDOI 133 SL par acte du 2 avril 2015 et les affaires ont été jointes le 2 février 2016 par le juge de la mise en état.

La société BORDOI 133 SL a assigné en intervention forcée la société INNOVIA par acte du 14 octobre 2015 et les affaires ont été jointes le 20 octobre 2015 par le juge de la mise en état Puis la société BORDOI 133 SL a fait assigner en intervention forcée la société INNOCAPS par acte du 15 janvier 2016 et les affaires ont été jointes le 2 février 2016 par le juge de la mise en état. Par jugement du tribunal de commerce de Draguignan du 24 mai 2016, la société GINKO a été placée sous procédure de sauvegarde. Maître Anne D a été désignée en qualité de mandataire judiciaire. Puis, par jugement du 7 juin 2016, Maître Xavier H en qualité d’administrateur judiciaire. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juillet 2016, la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE a déclaré auprès du mandataire judiciaire les différentes créances qu’elle revendique. Par exploit des 14 et 18 octobre 2016, la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE a régularisé la procédure en faisant intervenir de manière forcée le mandataire judiciaire et l’administrateur judiciaire de la société GINKO.

Par jugement du 29 novembre 2016, le tribunal de commerce de Draguignan a arrêté le plan de sauvegarde de la société GINKO, désigné Maître Anne D comme commissaire à l’exécution du plan et mis fin à la mission de Maître Xavier H. Par conclusions signifiées le 2 mars 2017, la société GINKO, Maître Anne D, es-qualité de mandataire judiciaire et Maître Xavier H, es- qualité d’administrateur judiciaire de la société GINKO, ont répondu aux demandes de la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE.

Maître Xavier H a, pour sa part, demandé sa mise hors de cause en vertu du jugement du 29 novembre 2016 du tribunal de commerce de Draguignan mettant fin à sa mission. Pare-conclusions d’incident du 31 mai 2017 reprises le 2 août 2017 la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE demande au juge de la mise en état de : Vu l’article 771 du code de procédure civile, Vu l’article R. 615-5 du code de la propriété intellectuelle,
- désigner, éventuellement après consultation de l’un des organismes visés à l’article R.615-5 du code de la propriété intellectuelle, un expert avec pour mission de:

- prendre connaissance du brevet européen numéro EP0963379 de la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE ayant pour objet la protection de « fructosane à faible densité et composition le contenant » ;

- convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils et de leurs conseils en propriété industrielle, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise ;

- se faire remettre tous documents et pièces qu’il estimera utiles à l’accomplissement de sa mission ;

- entendre tous sachants ;

- analyser ou faire analyser les produits saisis réellement et placés sous scellés dans le cadre de la saisie-contrefaçon, à savoir deux échantillons des produits GINKO « EDULCORANT POUDRE SANS ASPARTHAME » et « EDULCORANT ISSU DE LA PLANTE DE STEVIA », et fournir au Tribunal tous renseignements lui permettant de dire si leur composition et le procédé utilisé entrent dans le champ des revendications du brevet européen n°EP0963379 de la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE ; et notamment :

- dire si les produits saisis résultent d’un fructane séché par pulvérisation à partir d’une suspension ;

- dire si les produits saisis contiennent un fructane ayant une densité inférieure à 0,35 g/mandataire liquidateur ;

- dire si les produits saisis sont composés d’inuline et dans quelle propension ;

- dire si les produits saisis contiennent de la maltodextrine du sucralose, du stévioside et dans quelle propension ;

- dire si les produits saisis se présentent sous forme de fins cristaux agglomérant tous les ingrédients de la composition avec un aspect visuel très proche du sucre traditionnel ;

- dire si les produits saisis ont été obtenus par atomisation d’une suspension ;

- dire si les produits saisis ont été obtenus grâce à un procédé de préparation d’un fructane ou d’une composition consistant :

- à préparer une suspension de fructane ou d’un mélange de fructane dans un milieu aqueux éventuellement en présence d’un ou plusieurs éléments choisis dans le groupe constitué des maltodextrines, du

polydextrose, du saccharose, des polyols et d’édulcorants d’intensité élevée,
- à disperser un gaz inerte dans la suspension,
- à sécher par pulvérisation la suspension dans des conditions qui sont à même de produire un fructane ou une composition de fructane ayant la masse volumique (en vrac) requise égale ou inférieure à 0,35 g/mandataire liquidateur,
- à traiter le fructane ou la composition présent(e) sous forme pulvérulente ou sous forme granulaire à l’aide d’eau en phase liquide d’une solution ou d’une suspension aqueuse du fructane et/ou d’un ou plusieurs éléments choisis dans le groupe constitué des maltodextrines, du polydextrose, du saccharose, des polyols et d’édulcorants à haute intensité, ou avec un ou plusieurs desdits autres éléments sous forme pulvérulente ou avec de l’eau en phase vapeur, dans une chambre d’agglomération en présence d’air chaud et, éventuellement, de vapeur d’eau pour former la composition agglomérée,
- à refroidir et à tamiser le fructane ou la composition aggloméré(e) de manière à conserver le produit de taille particulaire appropriée, tout en recyclant les particules qui sont trop fines et celles qui sont surcalibrées ;

- dire que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu’il déposera son rapport au secrétariat-greffe du tribunal dans les trois mois de sa saisine ;

- dire qu’il en sera référé au Président de céans en cas de difficultés. Dans leur conclusions en réponse notifiées par RPVA le 22 juin 2017, la société GINKO, Maître Anne D, ès-qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société GINKO, et Maître Xavier H, ès-qualités d’administrateur judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société GINKO, sollicitent du juge de la mise en état de :

-Constater que la société GINKO et Maître Anne D es-qualité ne s’opposent pas à la désignation d’un expert ayant pour mission de déterminer, après analyse des produits GINKO qui ont été saisis par l’huissier lors des opérations de saisie-contrefaçon, comment et par quel procédé lesdits produits ont été fabriqués et quelle est leur exacte composition, à condition que l’expert ne se prononce pas sur l’existence ou non de la contrefaçon alléguée;

- Impartir également à l’expert ainsi désigné, en complément de la mission que le juge de la mise en état lui impartira selon les demandes de la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE, de: *se faire remettre et analyser ou faire analyser les produits finis qui ont été mis sous scellés par Maître Nadine L, huissier de justice à Commentry, lors des opérations ayant donné lieu à l’établissement du procès-verbal de constat du 3 mars 2016 communiqué par la société INNOCAPS;

*assister dans l’usine d’INNOCAPS à Commentry à la fabrication des poudres à base de stevia et de saccharine, avec les mêmes matières premières et selon les mêmes méthodes que celles qui ont été utilisées pour la fabrication des produits fournis par la société INNOCAPS à la société BORDOI, puis analyser ou faire analyser les produits finis ainsi obtenus; *fournir par conséquent au tribunal toutes informations lui permettant de dire si les produits ainsi fabriqués par la société INNOCAPS correspondent aux produits GINKO saisis lors des opérations de saisie-contrefaçon.

- Prendre acte de ce que l’acquiescement de la société GINKO à la mesure d’expertise sollicitée par la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE n’emporte aucunement reconnaissance d’une quelconque responsabilité quant à la contrefaçon alléguée, la société GINKO n’étant pas le fabricant des produits qu’elle commercialise et n’ayant pas agi en connaissance de cause;

- Condamner la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE aux entiers frais de l’expertise, y compris les provisions à valoir sur la rémunération de l’expert;

- Condamner la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocats aux offres de droits conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. Dans ses e-conclusions du 26 juin 2017, la société INNOCAPS demande au juge de la mise en état de : À titre principal
- DÉCLARER la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE mal fondée en sa demande d’expertise ; l’en DÉBOUTER ;

- CONDAMNER la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE à verser la somme de 5.000 € aux sociétés INNOCAPS et INNOV’IA en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- La CONDAMNER également aux dépens de l’incident, dont distraction au profit de Maître Olivier LEGRAND en application de f article 699 du code de procédure civile ; À titre subsidiaire
- DESIGNER tel expert qu’il plaira au juge de la mise en état, avec pour mission : *de se faire remettre par Maître William R, Huissier associé de la SCP Édouard Berge – William R, un exemplaire de chacun des produits « EDULCORANT POUDRE SANS ASPARTAME en conditionnement 90 g », « EDULCORANT POUDRE SANS ASPARTAME en conditionnement de sticks par 100 pour un poids net de 80 g » et « EDULCORANT POUDRE ISSU DE LA PLANTE STEVIA en conditionnement 75 g » saisis réellement et conservés par lui sous scellés ; *d’analyser ou de faire analyser les produits reçus de Maître William R afin d’en identifier les composants et leurs proportions respectives ;

*dans l’hypothèse où ces analyses révéleraient la présence d’un fructane dans l’un ou l’autre des produits analysés, d’en déterminer le procédé de fabrication, la densité et la constitution ; *dans l’hypothèse où ces analyses révéleraient également la présence d’un ou plusieurs éléments appartenant au groupe des maltodextrines, du polydextrose, des polyols, du saccharose et des édulcorants de haute intensité dans l’un ou l’autre des produits analysés, de dire s’ils font l’objet d’une association intime avec le fructane ; *plus précisément, de procéder ou de faire procéder aux analyses suivantes des produits saisis :

-teneur en eau
- granulométrie
- densité
- teneur en fibres totales
- teneur en inuline 10
- teneur en fructo-oligosaccharides
- tamisage avec séparation des fibres des particules et réalisation des mêmes analyses sur les particules fibreuses
- analyse d’image avec grossissement d’échelle à vision 500microm et 100microm
- analyses au microscope électronique à balayage
- analyse de composition atomique au microscope électronique à balayage par EDX des différentes particules composant les produits saisis en comparaison avec des fibres d’inuline pure ;

- DÉCLARER la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE mal fondée en ses demandes tendant à voir les opérations d’expertise porter sur la présentation ou l’aspect visuel des produits saisis ; l’en DÉBOUTER ;

- DÉCLARER la société GINKO, Maître Anne D et Maître Xavier H mal fondés en leurs demandes tendant à voir les opérations d’expertise porter sur les produits faisant l’objet de la pièce INNOCAPS n° 4 et sur la mise en œuvre d’opérations de fabrication au sein de l’usine de la Société INNOCAPS ; les en DÉBOUTER ;

- DIRE que l’expertise ordonnée se fera aux frais avancés de la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE ;

- RÉSERVER les dépens.

L’incident a été plaidé le 11 septembre 2017

MOTIFS Il ressort des conclusions prises devant le juge de la mise en état par la société GINKO, M° D et M° H que celles-ci ont été prises au nom de la société GINKO, de Maître Anne D, ès-qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société GINKO, à ces fonctions désignée par jugement du tribunal de commerce de Draguignan du 24 mai 2016 et de Maître Xavier H, ès-qualités d’administrateur judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société GINKO, à ces fonctions désigné par jugement du tribunal de commerce de Draguignan du 7 juin 2016.

Or, il est constant qu’une nouvelle décision a été rendue par le tribunal de commerce de Draguignan le Par jugement du 29 novembre 2016, le tribunal de commerce de Draguignan a arrêté le plan de sauvegarde de la société GINKO, désigné Maître Anne D comme commissaire à l’exécution du plan et mis fin à la mission de Maître Xavier H, que dans des conclusions devant le tribunal du 2 mars 2017, Maître H a demandé sa mise hors de cause et M° D a formé des demandes toujours en sa qualité de mandataire judiciaire et non comme commissaire à l’exécution du plan. M° D n’est pas intervenue en sa nouvelle qualité dans la procédure et encore moins devant le juge de la mise en état et aucune intervention forcée n’a été signifiée à son encontre par la société RAFFINERIE TIRLEMONTOISE pour régulariser la procédure à son encontre, ses demandes étant en l’état irrecevables. M0 H qui a été déchargé de toute mission par le tribunal de commerce n’a plus qualité pour intervenir à la procédure ès-qualités d’administrateur judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société GINKO. En conséquence, l’affaire est renvoyée devant le juge de la mise en état pour permettre aux parties de régulariser la procédure. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par remise au greffe le jour du délibéré, par ordonnance contradictoire et en premier ressort, Renvoyons l’affaire devant le juge de la mise en état du 21 novembre 2017 à 11 heures pour permettre aux parties de régulariser la procédure, un jugement du tribunal de commerce de Draguignan du 29 novembre 2016 ayant arrêté le plan de sauvegarde de la société GINKO, désigné Maître Anne D comme commissaire à l’exécution du plan et mis fin à la mission de Maître Xavier H. Réservons les dépens.