COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 09 FEVRIER 2018

Pôle 5 – Chambre 2

(n°23, 12 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 16/23925 Décision déférée à la Cour : jugement du 29 septembre 2016 – Tribunal de grande instance de PARIS – 3^e chambre 1^re section
- RG n°15/01290

APPELANTE AU PRINCIPAL et INTIMEE INCIDENTE S.A. PELLENC, agissant en la personne de son président directeur général, M. Wilfrid L, domicilié en cette qualité au siège social situé Route de Cavaillon BP 47 84122 PERTUIS Immatriculée au rcs d’Avignon sous le numéro B 305 061 186 Représentée par M^e Philippe MOUGEOTTE, avocat au barreau de PARIS, toque E 157 Assistée de M^e Benoît D, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE, toque NAN 36

INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE S.A. EXTRUSION DE BASSE NORMANDIE – EXBANOR, prise en la personne de son président domicilié en cette qualité au siège social situé Chemin de l’Usine Zone Industrielle 14100 BEUVILLERS Immatriculée au rcs de Lisieux sous le numéro 302 004 577 Représentée par M^e Benoît HENRY de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque K 148 Assistée de M^e Guillaume H plaidant pour l’AARPI SZLEPER – H AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque R 017

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 novembre 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Véronique RENARD, Conseillère, Faisant Fonction de Présidente, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport, en présence de M^me Laurence LEHMANN, Conseillère

M^mes Véronique R et Laurence L ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M^me Colette PERRIN, Présidente M^me Véronique RENARD, Conseillère

M^me Laurence LEHMANN, Conseillère

Greffière lors des débats : Mme Carole T

ARRET : Contradictoire Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile Signé par M^me Colette PERRIN, Présidente, et par M^me Carole T, Greffière, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

La société Extrusion de Basse Normandie (ci-après la société Exbanor) a notamment pour activité la conception, la fabrication et la commercialisation de liens destinés à permettre l’attache des sarments de vigne sur le fil constituant leur support. Ces liens sont attachés aux sarments de vigne en début de saison et doivent être supprimés après les vendanges au moment de la taille de la vigne.

Elle est titulaire d’un brevet européen EP 0 536 009 déposé le 5 août 1992 revendiquant une priorité française FR 9112039 du 1^er octobre 1991, délivré le 27 mars 1996 et qui a pour objet un 'procédé pour produire des attaches fragilisables au cours du temps, dispositifs pour mettre en 'œuvre le procédé et attaches obtenues au moyen du procédé'.

Reprochant à la société Pellenc de contrefaire l’invention objet de ce brevet, elle a fait procéder le 27 juillet 2009, selon autorisation présidentielle du 8 juillet 2009, à une saisie-contrefaçon dans l’établissement de la société Robert Ravillon, distributeur de la société Pellenc, et l’a fait assigner selon acte d’huissier du 13 août 2009 devant le tribunal de grande instance de Paris.

Par jugement du 27 mai 2011, le tribunal de grande instance de Paris, a débouté la société Pellenc de sa demande en nullité du procès- verbal de saisie-contrefaçon dressé le 27 juillet 2009, dit que la société Pellenc a commis des actes de contrefaçon des revendications 1, 5, 6 et 7 du brevet n°0 536 009 dont est titulaire la société Exbanor, des actes de contrefaçon de la revendication 12 du brevet ainsi que des actes de contrefaçon de la revendication 15 du brevet, et a, notamment condamné la société Pellenc à payer à la société Exbanor la somme provisionnelle de 150.000 euros en réparation de son préjudice subi pour la période du 13 août 2006 au 13 août 2009.

Par arrêt du 13 septembre 2013, la cour d’appel de Paris (pôle 5 chambre 2) a :

— réformé le jugement du 27 mai 2011 du tribunal de grande instance de Paris 3^e chambre 3^e section en ce qu’il a ordonné le rappel et la confiscation des attacheurs AP25 ou tout dispositif reproduisant des moyens portant atteint aux revendications 1, 5, 6 et 7 du brevet européen n°0 536 009,

— confirmé le jugement pour le surplus, sauf à préciser que les mesures de publication s’appliqueront à l’arrêt,

— en conséquence, rejeté l’ensemble des demandes de la société Pellenc,

— condamné la société appelante à payer à la société intimée la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
- rejeté le surplus des demandes de la société intimée,

— condamné la société appelante aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. Par arrêt interprétatif du 23 mai 2014, la même cour d’appel a dit que 'le paragraphe 6 page 27 de l’arrêt du 13 septembre 2013 n°11/13732 du pôle 5-2 doit s’interpréter en ce sens que la somme de 150.000 euros est une provision dont le montant est satisfactoire au regard de la demande de la société Exbanor limitée à une provision, et que par confirmation du jugement de ce chef, si la société Exbanor entend demander la réparation du préjudice définitif qu’elle estime avoir subi, il lui appartient d’assigner au fond la société Pellenc à cet effet.

Les arrêts des 13 septembre 2013 et 23 mai 2014 sont aujourd’hui définitifs.

Le 26 janvier 2015, la société Exbanor a fait assigner la société Pellenc en indemnisation de son préjudice devant le tribunal de grande instance de Paris.

Par jugement contradictoire du 29 septembre 2016, le tribunal de grande instance de Paris a :

- condamné la société Pellenc à payer à la société Exbanor la somme de 1.814.379 euros (déduction faite de la provision de 150.000 euros) au titre du gain manqué, la somme de 134.813 euros au titre des bénéfices indus, la somme de 15.000 euros en réparation du préjudice moral,
- dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 26 janvier 2016,

— dit que les intérêts échus porteront eux-mêmes intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil.

- débouté la société Exbanor du surplus de ses demandes,
- débouté la société Pellenc du surplus de ses demandes,
- condamné la société Pellenc à payer à la société Exbanor la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Pellenc aux dépens dont distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,
- ordonné l’exécution provisoire de la décision à hauteur du quart des sommes fixées plus haut.

La société Pellenc a interjeté appel de ce jugement par déclaration au greffe en date du 28 novembre 2016.

Par conclusions récapitulatives n° 3 notifiées par voie électronique le 6 novembre 2017, auxquelles il est expressément renvoyé, la société Pellenc demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu que la période de contrefaçon court du 13 août 2006 au 13 août 2009, en ce qu’il a reconnu valides les chiffres d’affaires communiqués par elle, et en ce qu’il rejette les demandes additionnelles d’indemnisation de la société Exbanor au titre d’un prétendu effet tremplin et d’une prétendue baisse indue du prix de ses liens,
- dire et juger, par correction de l’erreur de calcul du jugement dans l’addition des chiffres d’affaires, que le montant exact de masse contrefaisante de base pour la période de contrefaçon est non de 3.446.279 euros mais de 3.946.279 euros réparti en 2.196.631 euros pour les liens papiers et 1.749.648 euros pour les liens standard et bio,
- infirmer le jugement en ce qu’il a retenu que l’intégralité de cette masse contrefaisante de base devait entrer dans le calcul des gains manqués,
- dire et juger que seuls les liens perforés par l’attacheur Pellenc AP25 ont pu contrefaire le brevet Exbanor et qu’au moins 20% des liens constituant la masse contrefaisante de base n’ont pas pu être, au cours de la période de contrefaçon, utilisés avec des attacheurs Pellenc AP25 de sorte que seule 80% de la masse contrefaisante de base doit être prise en compte pour le calcul des gains manqués,

— dire et juger que la masse contrefaisante de base doit être pondérée à 3.157.023 euros, répartie en :

—  1.757.305 euros de masse contrefaisante pondérée pour les liens papier,

— et 1.399.718 euros de masse contrefaisante pondérée pour les liens standard et bio,

— dire et juger que le taux de report pour les liens papier est de 0%,

— dire et juger que le taux de report pour les liens standard et bio est de 50%, compte tenu de l’absence de spécialisation de la société Exbanor dans le domaine des consommables pour attacheurs électriques et de l’avantage limité conféré par le brevet

Exbanor et l’existence de solutions alternatives,
- dire et juger que le taux de report sera nul pour la part de la masse contrefaisante pondérée constituée de liens papier,
- dire et juger que le taux de report sera de 50% pour la part de la masse contrefaisante pondérée constituée de liens standard et bio,
- dire et juger que le taux de marge brute du breveté à appliquer à la part de la masse contrefaisante constituant des potentielles ventes manquées pour la société Exbanor est de 30%,
- dire et juger que le taux de redevance indemnitaire à appliquer à la part de la masse contrefaisante ne constituant pas des ventes manquées pour la société Exbanor est de 10%,
- dire et juger en conséquence que le préjudice de la société Exbanor au titre des gains manqués s’élève à :

— pour les liens papier : 1.757.305 euros x 10% (taux de redevance indemnitaire) = 175.731 euros,
- pour les liens standard et bio : 1.399.718 euros x 50% (taux de report) x 30% (taux de marge du breveté) = 209.958 euros pour les ventes manquées et 1.399.718 euros x 50% (taux de report) x 10% (taux de redevance indemnitaire) = 69.986 euros pour la redevance indemnitaire,

soit un total à payer au titre des gains manqués de 455.675 euros,

— dire en juger que le montant des dommages et intérêts au titre de la réparation des conséquences économiques négatives des actes de contrefaçon est de 455.675 euros,
- infirmer le jugement en ce qu’il conclut à la possibilité de cumuler les montants de dommages et intérêts au titre de la réparation des conséquences économiques négatives et de la prise en compte des bénéfices du contrefacteur et condamne la société Pellenc à payer la somme de 134.813 euros au titre des bénéfices indus,
- dire et juger à toutes fins utiles que le montant des dommages et intérêts au titre de la prise en compte des bénéfices du contrefacteur ne peut en tout état de cause pas dépasser 134.813 euros,
- mais compte tenu de l’absence de contrefaçon systématique par l’attacheur Pellenc AP 25, de l’impossibilité de prendre en compte les bénéfices du contrefacteur préalablement à l’entrée en vigueur de la loi du 29 octobre 2007 et de la nécessité de sanctionner la stratégie opportuniste de la société Exbanor qui a contribué à la réalisation et à la persistance des actes de contrefaçon,

— dire et juger inéquitable de cumuler au montant à payer qui sera prononcé au titre de la réparation des conséquences économiques négatives un montant additionnel à payer au titre de la prise en compte des bénéfices du contrefacteur,
- dire et juger qu’aucune somme n’est due par elle au titre de la prise en compte des bénéfices du contrefacteur,
- infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer la somme de 15.000 euros au titre du préjudice moral du breveté,
- dire et juger que la Société Exbanor n’a pas subi de préjudice autre que ceux déjà réparés,
- dire et juger qu’aucune somme n’est due par elle au titre de la réparation du préjudice moral de la société Exbanor,
- dire et juger que la condamnation au titre de la réparation entière et définitive de l’ensemble du préjudice dont se prévaut la société Exbanor doit être limitée au montant total de 455.675 euros,
- en tout état de cause, rejeter la totalité des demandes incidentes de la société Exbanor,
- infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a l’a condamnée à payer à la société Exbanor la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société Exbanor à lui payer à la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société Exbanor aux entiers dépens dont distraction en application des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par dernières écritures notifiées par voie électronique le 8 novembre 2017, auxquelles il est également expressément renvoyé, la société Exbanor demande à la cour de :

— déclarer la société Pellenc irrecevable et mal fondée en son appel ; l’en débouter,

— déclarer la société Exbanor recevable et fondée en son appel incident,

— infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 29 septembre 2016 en ce qu’il a :

— limité la période de contrefaçon du 13 août 2006 au 13 août 2009,
- limité la période à prendre en considération pour évaluer son préjudice à la seule période de contrefaçon,
- dit qu’elle ne peut pas réclamer de perte de marge pour les liens papier qu’elle ne fabrique pas,
- dit, par une erreur matérielle du dispositif, que les condamnations porteraient intérêt au taux légal à compter du 26 janvier 2016,

— l’a déboutée de ses demandes fondées sur la perte de marge sur ses propres produits,

— l’a déboutée de ses demandes fondées sur l’effet tremplin,

— limité à 134 813 euros la somme allouée au titre des bénéfices illicites du contrefacteur,

— limité l’évaluation son préjudice moral à 15.000 euros, Statuant à nouveau,
- la déclarer recevable et fondée à demander la réparation du préjudice subi en raison des actes de contrefaçon de la portion française de son brevet EP 05 536 009,
- dire et juger que pour évaluer son préjudice, la période à prendre en considération a couru du 13 août 2006 au 5 août 2012 ; et à titre subsidiaire, que si seule la période de contrefaçon devait être prise en considérations, elle s’étend du 13 août 2006 jusqu’au 30 septembre 2011,

Sur le gain manqué
- condamner la société Pellenc à 5.051.700 euros de dommages- intérêts au titre du gain manqué (perte de marge) et de la perte subie, sauf à parfaire ou compléter (sic),
- à titre subsidiaire, si le tribunal (sic) devait considérer que le taux de report de la masse contrefaisante était inférieur à 100 %, condamner la société Pellenc à verser, sur cette partie, une redevance indemnitaire correspondant à 32 % de son chiffre d’affaires sur la partie de la masse contrefaisante qui lui aurait échappé,

Sur le préjudice lié à la baisse indue des prix

— condamner la société Pellenc à la somme de 1.635.249 euros de dommages-intérêts au titre de la réparation de son préjudice lié à la baisse indue des prix qu’elle a été contrainte de pratiquer,

Sur l’effet tremplin

— condamner la société Pellenc à la somme de 410. 325 euros de dommages-intérêts au titre de son préjudice causé par l’effet tremplin dont a bénéficié indûment la société Pellenc,

Sur les bénéfices indus

— dire et juger qu’en raison de l’ampleur des bénéfices réalisés par Pellenc sur la vente des appareils AP 25, elle sera condamnée à une indemnité de 970.725 euros au titre de la prise en considération des bénéfices illicites,

Sur le préjudice moral
- condamner (la société Pellenc) à 400 000 euros de dommages- intérêts au titre de la réparation de son préjudice moral, sauf à parfaire et compléter (sic),
- dire et juger que l’ensemble des dommages-intérêts alloués en application de l’article L. 615-7 du Code de la propriété intellectuelle, seront majorés du taux d’intérêt légal au titre de l’actualisation du préjudice à compter du 13 août 2009 et jusqu’à l’arrêt à intervenir,
- ordonner l’anatocisme des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2, anciennement 1154 du Code civil,
- condamner (la société Pellenc) à 40.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, sauf à parfaire et compléter (sic),

— condamner la société Pellenc en tous les dépens qui pourront être recouvrés par son conseil conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 9 novembre 2017.

Le 10 novembre 2017, la société Pellenc a pris de nouvelles conclusions récapitulatives n°4.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur les dernières conclusions de la société Pellenc Considérant qu’aux termes de l’article 783 du code de procédure civile, 'après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office.

Sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l’objet d’aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture (…) ' ;

Que les conclusions et pièces déposées par la société Pellenc après l’ordonnance de clôture, dont la révocation n’a pas été demandée ou prononcée d’office, doivent donc être déclarées d’office irrecevables ;

Sur l’évaluation du préjudice de la société Exbanor

Considérant que le brevet européen EP n 0 536 009 est échu depuis le 5 août 2012 et que l’arrêt définitif de la cour d’appel statuant sur les demandes de la société Exbanor a été rendu le 13 septembre 2013 ;

Que la loi applicable à l’évaluation du préjudice subi par la société Exbanor est donc celle du 29 octobre 2007 dont est issu l’ancien article L615-7 du code de la propriété intellectuelle qui disposait, en son alinéa 1 que :

'Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l’atteinte.

Toutefois, la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou

droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte’ ;

Considérant que la société Pellenc, appelante, sans contester la période de contrefaçon retenue par le tribunal, soit du 13 août 2006 au 13 août 2009, entend voir corriger une erreur de calcul des premiers juges dans l’addition des chiffres d’affaires qu’elle fixe à 3.946.279 euros et non pas 3.446.279 euros, et leur fait reproche d’avoir retenu que l’intégralité de cette masse contrefaisante de base devait entrer dans le calcul des gains manqués par la société Exbanor ; qu’elle fixe ainsi le montant des dommages et intérêts dus à la société Exbanor au titre de la réparation des conséquences économiques négatives des actes de contrefaçon à la somme totale de 455.675 euros ;

Que la société Exbanor sollicite la réparation de son préjudice subi du fait des actes de contrefaçon de la partie française de son brevet EP 05 536 009 pendant une période allant du 13 août 2006 au 5 août 2012, et à titre subsidiaire, du 13 août 2006 au 30 septembre 2011 ; qu’elle fixe à titre principal son gain manqué et la perte subie à la somme de 5.051.700 euros, et à titre subsidiaire, un taux de redevance indemnitaire correspondant à 32 % de son chiffre d’affaires sur la partie de la masse contrefaisante qui lui aurait échappé, son préjudice lié à la baisse indue des prix à la somme de 1.635.249 euros, son préjudice causé par l’effet tremplin dont a bénéficié la société Pellenc à la somme de 410. 325 euros, les bénéfices indus réalisés par l’appelante à 970.725 euros et son préjudice moral à la somme de 400.000 euros ;

Sur le gain manqué de la société Exbanor

Considérant que le gain manqué correspond à la marge brute dont a été privé le breveté du fait de la contrefaçon ; qu’il doit être calculé en considération, d’une part, de la masse contrefaisante et, d’autre part, de la marge brute du breveté ;

* sur la période à prendre en compte

Considérant que le tribunal de grande instance de Paris a, dans son jugement du 27 mai 2011, confirmé sur ce point par l’arrêt de cette cour du 13 septembre 2013, condamné la société Pellenc à payer à la société Exbanor la somme provisionnelle de 150.000 euros en réparation de son préjudice subi pour la période du 13 août 2006 au 13 août 2009 ; que ces décisions sont à ce jour définitives ;

Que la société Exbanor a introduit une demande en interprétation et un pourvoi en cassation sur la question du caractère satisfactoire du paiement de la somme provisionnelle qui lui a été accordée avant de se désister de ce pourvoi, mais n’a pas contesté l’étendue de la période de contrefaçon à prendre en considération, pas plus qu’elle

n’a formulé de nouvelles demandes de condamnation de la société Pellenc pour des faits de contrefaçon postérieurs au 13 août 2009, le jugement dont appel ayant en tout état de cause dit que cette dernière justifiait avoir modifié l’attacheur AP25 dès septembre 2011, ce qui n’est pas contesté ;

Que l’intimée ne peut donc utilement soutenir que la période à prendre en considération pour évaluer son préjudice s’étendrait jusqu’à la date d’expiration du brevet en cause, soit jusqu’au 5 août 2012, ou à titre subsidiaire jusqu’au 30 septembre 2011, date à laquelle la société Pellenc aurait cessé d’utiliser les liens litigieux, dès lors que cette dernière a été définitivement condamnée pour avoir commis des actes de contrefaçon du 13 août 2006 au 13 août 2009 dans les termes de l’arrêt confirmatif du 13 septembre 2013 ; qu’elle ne peut pas plus invoquer la mesure de rappel des circuits commerciaux des attacheurs Pellenc AP 25 prononcée par le jugement du 27 mai 2011, laquelle a été infirmée par l’arrêt de cette cour du 13 septembre 2013, ni la mesure de droit à l’information prononcée par le même jugement qui ne se prononce pas sur la période de contrefaçon ;

Que c’est donc à juste titre que le jugement a retenu que la période de contrefaçon s’étend du 13 août 2016 au 13 août 2009, et ce pour la totalité de la période contrefaisante ;

* sur les liens à retenir

Considérant que la cour d’appel a confirmé le jugement en ce qu’il a retenu dans son dispositif que la masse contrefaisante était constituée des ventes des bobines de fils standard, bio et papier de la société Pellenc ; qu’en conséquence ces quatre types de liens entrent dans la masse contrefaisante ; que si l’intimée soutient qu’il n’est pas possible de considérer que la totalité de ces liens constituant la masse contrefaisante a systématiquement été utilisée par des viticulteurs possédant un attacheur Pellenc AP 25, pour autant elle ne démontre pas que la totalité des liens constituant la masse contrefaisante n’ont pas été utilisés un tel attacheur autrement que par des suppositions et l’affirmation selon laquelle les viticulteurs connaissaient l’existence d’autres solutions sur le marché ou des solutions mieux adaptées à la taille de leurs exploitations; qu’il n’y a donc pas lieu à pondération de la masse contrefaisante pour le motif invoqué ;

* sur la masse contrefaisante

Considérant que la société Pellenc a communiqué les chiffres de vente des attacheurs AP25 et des liens standard, bio et papiers en France pour la période de 2006 à 2019 ; que ces chiffres, jugés satisfactoires par l’arrêt de la cour du 13 septembre 2013, ont été certifiés par son commissaire aux comptes dans ses attestations du 29 mai 2015 et du 17 mars 2016, les chiffres communiqués devant le tribunal de Lisieux concernant une affaire de marque et de concurrence déloyale dont la

société Pellenc a été déboutée sur une période différente et dont l’objet était différent ;

Que le chiffre d’affaires total de la société Pellenc pour la période considérée est donc de 3.946.279 euros et non pas de 3.446.279 euros comme retenu par le tribunal à la suite d’une erreur de calcul qui n’est pas contestée ;

* sur la marge brute de la société Exbanor

Considérant que la marge brute est calculée en déduisant du chiffre d’affaires les coûts variables;

Que sur la base de notes financières non contradictoires de Monsieur Xavier L, en date des 20 novembre 2015 et 20 septembre 2017, la société Exbanor évalue sa marge brute réalisée sur les produits considérés à 57 % ; que sur la base des avis également non contradictoires de son propre expert, Monsieur Pierre G, en date des 15 janvier et 10 juin 2016 ainsi que 8 février 2017, et du taux moyen du marché fixé par le magazine Challenge en 2014 à 28 %, la société Pellenc propose de retenir une marge brute réalisée par la société intimée de 30 % ou du moins comprise entre 30 et 50 % ;

Qu’en considération de ces éléments et de l’aveu même de la société Exbanor contenue dans ses écritures devant le tribunal du 25 janvier 2011, il y a lieu de fixer à 35 % le taux de marge brute de la société intimée à prendre en considération ;

* sur le taux de report

Considérant que le taux de report a pour fonction de déterminer si le breveté aurait pu effectuer toutes les ventes de produits contrefaisants et il y a lieu de tenir compte pour le déterminer de sa capacité de fabrication et commerciale ainsi que de l’avantage commercial que lui conférait le brevet ;

Considérant en l’espèce, que la société Exbanor est spécialisée dans les attaches pour la vigne et justifie avoir des distributeurs dans toutes les principales régions viticoles de France et plus particulièrement dans le réseau de distribution de proximité ; que si elle commercialisait principalement des liens en matière plastique, elle commercialisait également des liens bio et

possédait la technologie des liens papier fabriqués par collage de deux feuilles de papier sur un fil métallique ; qu’elle démontre aussi avoir eu la possibilité financière de créer une autre ligne de production en 2006 moyennent un investissement de l’ordre de 52.000 euros ; qu’enfin c’est par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte

que le tribunal a retenu le caractère déterminant de l’avantage conféré par le brevet EP 0 536 009 du fait du caractère dégradable des liens , étant observé que la société Pellenc a, depuis 2012, modifié à nouveau son appareil afin qu’il perfore tous les liens ; que dès lors en l’absence de contrefaçon, le taux de report aurait été de 100% comme l’a retenu le tribunal, le fait qu’il existe sur le marché d’autres acteurs étant inopérant compte tenu du monopole conféré à l’intimée par le brevet ; que la demande subsidiaire de cette dernière tendant à obtenir une redevance indemnitaire sur les ventes qui ne seraient pas reportées est sans objet ;

Considérant ainsi, que le gain manqué de la société Exbanor sur les ventes réalisées par la société Pellenc est de 3.946.279 euros x 35 % = 1.381.197, 65 euros ;

Sur la perte de marge due à la contrainte d’EXBANOR de diminuer ses prix

Considérant que la société Exbanor fait grief aux premiers juges alors que selon les rapports aimables de Monsieur L, elle aurait subi un préjudice du fait d’une baisse du prix de ses liens dégradables qu’elle aurait été contrainte de pratiquer ; que force est cependant de constater que si la société Exbanor a baissé ses prix de vente, ce que conteste l’appelante qui invoque plutôt une mauvaise évaluation du prix de vente initial des liens en cause, les documents invoqués révèlent que sa marge a au contraire augmenté en 2012 par rapport à 2006 ;

Que c’est donc à juste titre que le tribunal a rejeté cette demande ;

Sur le préjudice lié à l’effet tremplin

Considérant que la société Exbanor reproche à l’appelante d’avoir acquis illicitement un avantage concurrentiel en entrant sur le marché avant l’expiration de son brevet ; qu’elle réclame ainsi une indemnisation supplémentaire de 410.325 euros du fait de l’effet tremplin dont aurait bénéficié la société Pellenc pour la période postérieure à l’expiration du brevet ;

Considérant toutefois, qu’il est constant que la société Pellenc a modifié son attacheur avant l’échéance du brevet ; qu’elle a rappelé les attacheurs jugés contrefaisants en exécution du jugement du 27 mai 2011 assorti de l’exécution provisoire sur ce point et publié un communiqué judiciaire, de sorte qu’il n’est pas établi qu’elle a acquis un avantage concurrentiel distinct des bénéfices qu’elle a pu réaliser ;

Que c’est donc à juste titre que le tribunal a également rejeté cette demande ;

Sur les bénéfices réalisés par la société Pellenc Considérant que se fondant sur un chiffre d’affaires réalisé par la société Pellenc de 2006 à 2011 sur la vente des appareils AP 25 à hauteur de 9.707.255, 05 euros, et indiquant que l’expert L a évalué son bénéfice sur ces appareils à 20 % de ce chiffre d’affaires, soit à 1.941.451 euros, la société Exbanor sollicite au titre des bénéfices réalisés par l’appelante paiement de 50 % de cette somme, soit 970.725 euros, étant observé qu’en première instance elle réclamait à ce titre paiement de la somme de 1.456.088,26 euros ;

Que la société Pellenc fait valoir que son attacheur AP 25 n’était pas systématiquement contrefaisant, que ses bénéfices ne doivent pas être pris en compte préalablement à l’entrée en vigueur de la loi du 29 octobre 2007, qu’il serait inéquitable de cumuler ce chef de préjudice avec les gains manqués par l’intimée, et que tant le comportement fautif de la société Exbanor que sa stratégie commerciale ont participé à la réalisation de son préjudice ; qu’à titre subsidiaire elle fixe à 134.813 euros le montant d’indemnisation à allouer à la société Exbanor au titre de la prise en compte de ses bénéfices ;

Considérant que le chiffre d’affaires de la société Pellenc sur l’attacheur AP25 pour la totalité de la période contrefaisante est de 3.946.279 euros et non de 9.707.255, 05 euros comme le prétend la société Exbanor ;

Que l’expert G a retenu un résultat d’exploitation pour les seuls produits contrefaisants qui peut valablement être évalué à un taux moyen de 10 % ;

Qu’ainsi, les bénéfices réalisés par la société Pellenc du fait de la contrefaçon s’élèvent à 3.946.279 x 10 % = 394.627, 90 euros ; que le coût de rappel des circuits commerciaux des produits contrefaisants considérés par l’appelante qui se réfère ici à la note de Monsieur G du 15 janvier 2016 comme étant les coûts de rachat des attacheurs AP 25, les coût de transport, les coûts de stockage et les frais d’huissier ne sont dûs qu’à son activité contrefaisante

de sorte qu’il n’y a pas lieu de les déduire de ses bénéfices, que ce soit pour leur montant réel ou pour la somme forfaitaire de 50.000 euros retenue par l’expert sans justificatif ;

Considérant toutefois, que le bénéfice réalisé par la société Pellenc sur ces produits ne résulte pas seulement de la possibilité de percer les liens mais aussi du fait qu’il s’agit d’un attacheur électrique ; qu’il convient donc de dire que 50 % des bénéfices peuvent correspondre à la part de l’avantage dont a bénéficié la société Pellenc du fait de l’intégration de l’invention, ce que la société Exbanor reconnaît elle- même ;

Considérant enfin, sur le comportement de la société Exbanor qui aurait contribué à la réalisation de son propre dommage en s’abstenant d’agir en contrefaçon avant 2009, que s’il peut s’apparenter à un comportement opportuniste comme le soutient l’appelante, il n’en constitue pas moins une inertie procédurale sanctionnée par la prescription de l’action en contrefaçon ; que par ailleurs

les règles d’indemnisation des préjudices résultant de la contrefaçon d’un brevet sont prévues par les dispositions du code de la propriété intellectuelle ; que le moyen ne peut donc prospérer ;

Considérant en conséquence que le montant des bénéfices de la société Pellenc à prendre en considération est de 197.313, 95 euros ;

Sur le préjudice moral

Considérant que pour solliciter paiement de la somme de 400.000 euros, la société Exbanor invoque un préjudice moral expressément caractérisée dans ses dernières écritures comme résultant d’une l’atteinte à son image d’entreprise innovante et des mensonges de la société Pellenc ;

Considérant toutefois que la société Exbanor ne démontre pas au-delà de ses affirmations avoir subi un préjudice quelconque du fait d’une atteinte 'à son image d’entreprise innovante’ et/ou des 'mensonges’ de la société Pellenc qui a été condamnée pour contrefaçon et notamment à une mesure de publication destinée à rétablir les droits de la société brevetée dans leur intégralité ; que force est de constater que la société Exbanor ne fonde pas le préjudice moral qu’elle allègue sur une l’atteinte au titre dont elle est titulaire ;

que le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il lui a alloué la somme de 15.000 euros de ce chef ;

Considérant qu’il est de principe que le préjudice doit être réparé dans son intégralité, sans perte ni profit pour aucune des parties ;

Que s’il est vrai que la loi du 29 octobre 2007 qui réalise la transposition de la directive 2004/48 du 29 avril 2004 invite le juge à prendre en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l’atteinte, elle n’en a pas pour autant introduit dans le mode d’évaluation du préjudice la faculté de confisquer les bénéfices réalisés par le contrefacteur et que la prise en considération de cet élément se limite à la part de préjudice susceptible de subsister, une fois évaluées les pertes liées à l’exploitation, afin de parvenir à la

réparation intégrale du préjudice subi du fait de l’ atteinte portée au droit de propriété intellectuelle ;

Considérant en conséquence, en application des dispositions précitées et en considération de l’ensemble des éléments sus- énoncés, que la cour trouve en l’espèce les éléments suffisants pour fixer le préjudice de la société Exbanor à la somme de 1.450.000 euros dont à déduire la somme de 150.000 correspondant à la provision déjà allouée ;

Que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de ce jour, la société Exbanor ne pouvant en matière délictuelle et sous prétexte d’actualiser son préjudice, faire courir les intérêts à compter d’une date antérieure ; que les intérêts se capitaliseront dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil ;

Sur les autres demandes

Considérant qu’il y a lieu de condamner la société Pellenc, qui succombe, aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile ;

Considérant enfin, que la société Exbanor a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge ; qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevables les conclusions récapitulatives n° 4 notifiées par voie électronique par la société Pellenc le 10 novembre 2017, soit postérieurement à l’ordonnance de clôture.

Infirme le jugement rendu entre les parties le 29 septembre 2016 par le tribunal de grande instance de Paris.

Statuant à nouveau,

Condamne la société Pellenc à payer à la société Exbanor la somme de 1.450.000 euros dont à déduire la provision de 150.000 euros déjà allouée.

Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de ce jour et que les intérêts se capitaliseront dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil. Rejette toutes demandes plus amples ou contraires. Condamne la société Pellenc à payer à la société Exbanor la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamne la société Pellenc aux entiers dépens dont distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.