TRIBUNAL JUDICIAIRE

DE BORDEAUX

JUGEMENT

procédure accélérée au fond

50G

Minute n° 24/

N° RG 23/02710 – N° Portalis DBX6-W-B7H-YTJZ

3 copies

GROSSE délivrée

le31/05/2024

àla SELARL CABINET FERRANT

M^e Ludivine REBIERE

la SAS SEBAN NOUVELLE AQUITAINE

M^e Quentin CHASSANY

Rendue le TRENTE ET UN MAI DEUX MIL VINGT QUATRE

Après débats à l’audience publique du 29 Avril 2024

Par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Par Elisabeth FABRY, Première Vice-Présidente au tribunal judiciaire de BORDEAUX, assistée de Karine PAPPAKOSTAS, Greffière.

DEMANDERESSE

S.A.S. AC ENVIRONNEMENT

[Adresse 3]

[Localité 2]

représentée par Maître Thomas FERRANT de la SELARL CABINET FERRANT, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, M^e Quentin CHASSANY, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER

DÉFENDERESSE

S.A. ALTEAL

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée par Maître Damien SIMON de la SAS SEBAN NOUVELLE AQUITAINE, avocat plaidant au barreau de BORDEAUX, M^e Ludivine REBIERE, avocat postulant au barreau de BORDEAUX

I – FAITS, PROCEDURE ET DEMANDES DES PARTIES

Par acte en date du 21 décembre 2023, la société AC ENVIRONNEMENT a assigné la SA ALTEAL devant le président du tribunal judiciaire de BORDEAUX statuant selon la procédure accélérée au fond, au visa des articles 1441-1 et 481-1 du code de procédure civil, aux fins de voir :

à titre principal,annuler les décisions se rapportant à la procédure de passation litigieuse, notamment celles de retenir l’offre du candidat DIAGNOSTIC IMMOBILIER MCP, de rejeter celle de la société AC ENVIRONNEMENT, et de signer le marché ;ordonner à la société ALTEAL de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et par voie de conséquence de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres et de procéder à une nouvelle analyse des offres en corrigeant les erreurs commises et en classant son offre ;à titre subsidiaire, ordonner à la société ALTEAL de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et par voie de conséquence de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la procédure de passation litigieuse, notamment celles de retenir l’offre du candidat DIAGNOSTIC IMMOBILIER MCP, de rejeter celle de la société AC ENVIRONNEMENT, et de signer le marché ;ordonner à la société ALTEAL de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et par voie de conséquence de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres et de procéder à une nouvelle analyse des offres en corrigeant les erreurs commises et en classant son offre ;à titre infiniment subsidiaire,ordonner à la société ALTEAL de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et par voie de conséquence d’annuler la procédure de passation ;en tout état de cause,ordonner à la société ALTEAL de se conformer à ses obligations à compter de l’ordonnance ;la condamner à lui verser une somme de 100 euros par jour à titre d’astreinte provisoire courant à compter de l’expiration des délais impartis par l’ordonnance ;la condamner à lui verser une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société AC ENVIRONNEMENT expose qu’en qualité de cabinet leader national dans le diagnostic immobilier, le BIM et les données techniques du bâti, elle a répondu à la consultation publiée par la société ALTEAL en vue de la conclusion d’un accord-cadre mono-attributaire de diagnostics de performance énergétique collectifs et au logement sur son patrimoine immobilier ; que la date limite des offres était fixée au 10 octobre 2023 ; qu’elle a répondu à la consultation dans les délais requis ; qu’elle a reçu les 27 octobre et 1er décembre 2023 de l’acheteur des demandes de complément fondées sur une suspicion d’offre anormalement basse auxquelles elle a répondu ; que son offre a cependant été rejetée et non classée le 11 décembre 2013 pour ce motif ; que l’acheteur a invoqué deux griefs (elle n’aurait pas prévu de temps différent pour un ensemble de 16 ou de 38 logements et n’aurait pas distingué les logements hétérogènes des logements homogènes dans son offre de prix), ce qui l’aurait conduite à sous évaluer le temps nécessaire à l’exécution des prestations, ce qui est de nature à compromettre la bonne exécution du marché ; qu’elle le conteste alors qu’elle a proposé un prix unitaire pour les DPE dans les logements hétérogènes multiplié par les quantités réalisées et non forfaitaires ; que les autres prestations sont calculées sur la base d’un coût horaire opérateur qui contient l’ensemble des frais prévus au marché plus une marge ; que la défenderesse a commis une erreur manifeste ; que les prix proposés ont été fixés en fonction du cadre de prix imposé par l’acheteur et la législation en vigueur ; que la défenderesse s’est limitée à une analyse de deux postes prévisionnels sans évaluer la globalité de l’offre ; qu’elle a dénaturé son offre en relevant qu’elle n’aurait pas distingué les logements hétérogènes et les logements homogènes dans son offre de prix alors qu’en renseignant le BPU, elle a nécessairement prévu des prix pour les logements hétérogènes, et qu’en renseignant le CDPGF elle a nécessairement prévu des prix pour les logements homogènes ; qu’elle a justifié que son offre de prix unitaire pour les logements hétérogènes comme homogènes était viable économiquement.

L’affaire, appelée à l’audience du 25 mars 2024, a été renvoyée à l’audience du 29 avril 2024 pour échange des conclusions.

Les parties ont conclu pour la dernière fois :

— la demanderesse, le 25 avril 2024, par des écritures aux termes desquelles elle a maintenu ses demandes ;

— la société ALTEAL, le 22 avril 2024, par des écritures aux termes desquelles elle conclut au rejet de toutes les demandes et à la condamnation de la société AC ENVIRONNEMENT à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle expose que si, en sa qualité de SA d’habitations à loyer modéré, elle place l’intérêt général et l’humain au centre de son activité, elle place aussi la sécurité juridique au cœur de son action ; que c’est dans ce cadre qu’elle a souhaité renouveler en 2024 et 2025 l’ensemble de ses diagnostics de performance énergétique (DPE) arrivant, ou arrivés, à échéance, pour obtenir de nouveaux DPE totalement fiables depuis le nouveau corpus réglementaire entré en vigueur au 1er juillet 2021 qui les a rendus opposables au même titre que les autres diagnostics, de sorte qu’en cas d’erreur, la responsabilité du vendeur ou du bailleur peut être engagée ; que souhaitant s’entourer de toutes les garanties, elle a confié une mission d‘assistance à la société Habitat et Territoires Conseil pour l’assister notamment dans la définition et la passation du marché en cause ; qu’elle a pris soin de définir dans le détail les missions confiées au futur prestataire et veillé à retenir un critère prix pondéré à hauteur seulement de 40 % pour un critère technique pondéré à fauteur de 60 % ; que la procédure de passation a été menée dans le plus grand respect des prescriptions juridiques ; que le marché a été passé en la forme d’un accord cadre mono-attributaire, pour un maximum de commandes de 800 000 euros HT, sans minimum, pour une durée de 24 mois à compter de sa prise d’effet ; que la procédure de consultation a été lancée le 31 août 2023, la date limite de remise des offres étant fixée au 10 octobre 2023 à 12 h ; que le règlement de consultation décrivait dans le détail le contenu de l’offre attendue ; qu’il a été remis aux candidats avec un CCAP (cahier des clauses administratives particulières ) un cadre de réponse technique candidat (CRT) et un fichier DPGF BPU DQE contenant le BPU (bordereau des prix unitaires) et le DQE (détail quantitatif estimatif) comprenant un montant forfaitaire au titre du « DPE logement issu du DPE immeuble « visant l’ensemble du patrimoine (hétérogène ou homogène) c’est-à-dire 9384 logements dont la liste, annexée au CCTP (cahier des clauses techniques particulières) fournie dans le DCE, précisait si les immeubles (qui entraient alors tous dans le forfait du DPGF) étaient homogènes ou hétérogènes ; qu’indépendamment de cette campagne dite de masse qui vise l’intégralité des 9384 logements, le BPU prévoyait, pour les seuls logements « hors liste DPGF » (c’est-à-dire le logement collectif sans DPE collectif préalable et la maison individuelle) le traitement de logements à l’unité, afin de lui permettre de répondre à ses obligations loi ALUR pour pouvoir fournir un DPE dans des temps contraints si la campagne de masse n’était pas encore réalisée ; le caractère homogène ou hétérogène étant ici sans incidence sur la commande ; que le règlement de consultation fixait précisément les critères et sous critères ; qu’il était demandé aux candidats de faire une visite sur site et de mener sur place 3 DPE : maison isolée + logement isolé dans les bâtiments hétérogènes + bâtiment homogène et logement lié selon les données du DPE bâtiment ; qu’elle a reçu dans les délais 9 candidatures dont celle de la société AC ENVIRONNEMENT, disposant toutes d’une expérience et d’une expertise éprouvée.

Elle fait valoir qu’alors qu’elle n’y était pas obligée, elle a écrit le 26 octobre 2023 à AC pour qu’elle régularise son offre, incomplète ou imprécise sur l’acte d’engagement CDPGF BPU et DQE ; que la demanderesse a rectifié une erreur de saisie et confirmé le montant inscrit à l’onglet 1 CDPGF (300 585 euros, identique à l’acte d’engagement) ; qu’en application des articles L.2152-5 et R.2152-3 et R.2152-4 du code de la santé publique, elle lui a demandé le 28 novembre 2023 de justifier ses prix avant le 1er décembre 2023 ; que la réponse, en date du 30 novembre 2023, comportait des incohérences et était accompagnée de justificatifs non probants confirmant le caractère manifestement sous-évalué du prix, ce qui l’a légitimement conduite à rejeter l’offre comme anormalement basse et à attribuer le marché à un autre attributaire pour un montant de 524 220 euros HT ; que la demanderesse ne démontre pas comme il lui appartient que l’acheteur a commis une erreur manifeste d’appréciation en analysant son offre comme anormalement basse alors qu’au contraire il ressort des pièces et des débats que la faiblesse du prix proposé résulte du fait qu’elle a fait le choix de proposer la technique de l’échantillonnage pour les bâtiments hétérogènes, ce qui n’est réglementairement pas possible.

La présente décision se rapporte à ces écritures pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties.

II – MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes de l’article 2 de l’ordonnance du 07 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, « en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant un intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire. »

Pour obtenir l’annulation d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, il appartient au requérant de démontrer à la fois :

l’existence d’un manquement à une règle de publicité ou de mise en concurrence ;et le fait que le manquement a lésé l’entreprise en lice.

La requérante soutient en l’espèce qu’en rejetant sa candidature motif pris d’une offre anormalement basse, la société ALTEAL a commis une erreur manifeste d’appréciation.

Il est constant que le contrôle opéré par le juge des référés sur la question du caractère normalement bas d’une offre est limité à celui de l’erreur manifeste d’appréciation, qui suppose que l’acheteur se soit trompé grossièrement dans l’appréciation des faits qui ont motivé sa décision.

Aux termes des dispositions de l’article L.2152-5 du code de la commande publique (CCP), lorsque l’offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

L’offre est définie comme anormalement basse lorsque le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché

L’article L.2152-6 du CCP dispose que l’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l''offre est anormalement basse, il la rejette dans les conditions prévues par décret en conseil d’état.

Ces dispositions visent à protéger l’acheteur d’offres financièrement séduisantes mais dont la solidité pourrait ne pas être assurée

L’article R.2152-3 prévoit que l’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services (…)

Selon l’article R.2152-4, l’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants :

1° lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;

2° lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français.

Pour identifier une offre anormalement basse, l’acheteur peut recourir à diverses méthodes d’appréciation :

la prise en compte du prix de l’offre en prenant en compte les exigences du cahier des charges et les caractéristiques des offres ;l’utilisation d’une formule mathématique pour déterminer un seuil en deça duquel les offres sont suspectées d’être anormalement basses ;la comparaison avec les autres offres écart significatif ;la comparaison avec sa propre estimation ;au vu des obligations qui s’imposent à lui car il doit être en mesure de le respecter tout au long du marché.

Il ressort des pièces et débats que l’offre de la société AC ENVIRONNEMENT (de 312 635 euros HT), inférieure de 60 % à la moyenne des autres offres (826 330,50 euros), de plus de 30 % à la médiane de toutes les autres offres proposées (497 970 euros), et de 40 % à l’estimation de la maîtrise d’œuvre de la société ALTEAL (545 302,80 euros), remplissait à tout le moins les conditions requises pour déclencher une procédure contradictoire.

La procédure a été parfaitement respectée par la société ALTEAL, qui a sollicité des précisions supplémentaires.

Or il résulte des termes de l’offre, confirmée par le message du 30 novembre 2023, que la faiblesse du coût proposé résultait du fait que la demanderesse avait fait le choix de proposer la technique des échantillonnages pour les bâtiments hétérogènes alors que ce n’était réglementairement pas possible. Ce fait ressort notamment du CRT remis par la société AC ENVIRONNEMENT qui prévoit la visite de 9 logements d’un bâtiment collectif hétérogène en comptant 20, au lieu des 20 visites nécessaires, proposition reprise dans son courrier du 30 novembre 2023 où elle prévoit la visite de 122 logements sur les 468 que comptent les immeubles hétérogènes.

La défenderesse, qui invoque par ailleurs des discordances entre les coûts figurant sur l’offre et le courrier du 30 novembre 2023, est ainsi fondée à faire valoir que ces règles d’échantillonnage ne respectent pas les prescriptions posées par le CCTP et le Guide CEREMA, et qu’elles ont pour conséquence de réduire notablement le nombre d’heures nécessaires, et de priver de nombreux logements du DPE exigé par les textes, au risque d’exposer sa responsabilité.

Ce seul élément révèle que l’offre a été sous-évaluée par la société AC, qui n’a pas pris en compte tous les coûts liés à une exécution conforme des prestations.

Les explications de la demanderesse, qui soutient dans ses dernières écritures que l’acheteur a prévu que les DPE sur les bâtiments collectifs homogènes seraient rémunérés par un prix global et forfaitaire, tandis que les DPE sur les bâtiments collectifs hétérogènes le seraient par des prix unitaires indiqués au BPU, de sorte qu’en renseignant le BPU, elle a nécessairement prévu des prix pour les immeubles hétérogènes, et qu’en renseignant le DPGF elle a nécessairement prévu des prix pour les immeubles homogènes, confirment qu’elle a mal interprété les missions telles qu’elles résultent des documents joints à l’appel d’offre.

Ces explications, tardives et non conformes aux termes de son offre, sont en tout état de cause inopérantes, la défenderesse opposant à juste titre d’une part, que la société AC ENVIRONNEMENT ne peut prétendre rectifier dans ses conclusions l’erreur commise dans son offre sur laquelle le litige porte seule ; d’autre part, qu’elle ne pouvait traiter les logements individuels des immeubles hétérogènes dans le cadre du BPU, ce traitement n’étant pas prévu dans l’accord cadre qui précise clairement que ce BPU ne concerne que les logements hors liste DGPF (ce qui représente 50 logements).

La demanderesse soutient désormais que la procédure a faussé l’égalité de traitement entre les candidats et l’a induite en erreur, en raison d’une incohérence imputable à la société ALTEAL dans la définition de son besoin.

Cependant, comme le relève justement la défenderesse, la société AC ENVIRONNEMENT est la seule à avoir commis cette erreur, et les documents produits aux débats distinguent clairement les deux types de prestations distinctes :

un « DPE logement issu du DPE immeuble » visant l’ensemble du patrimoine, composé à la fois de logements homogènes et hétérogènes (précisément énumérés et décrits), rémunéré forfaitairement, organisé dans le cadre d’une campagne de masse,et un « DPE de logement à l’unité » visant les logements appartenant au logement collectif sans DPE collectif préalable et les maisons individuelles, tous deux « hors liste DPGF », rémunéré par prix au logement, destiné à fournir un DPE dans des temps contraints.

Le grief ne saurait dès lors prospérer.

La défenderesse est par ailleurs fondée à soutenir surabondamment que l’offre, qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, encourt l’irrégularité puisque formulée en méconnaissance des pièces contractuelles, de sorte que l’intérêt de la société AC ENVIRONNEMENT à dénoncer un manquement est discutable.

Il résulte à tout le moins des circonstances ainsi décrites que la société AC ENVIRONNEMENT ne démontre pas que la société ALTEAL a commis une erreur manifeste d’appréciation, les précisions et justifications apportées n’étant pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé d’une part, eu égard à l’ensemble des coûts nécessaires à la réalisation des prestations en cause, comme manifestement sous-évalué, d’autre part comme susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

Il y a lieu en conséquence de la débouter de ses demandes.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la société ALTEAL les sommes, non comprises dans les dépens, qu’elle a dû exposer dans le cadre de l’instance. La société AC ENVIRONNEMENT sera condamnée à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

III – DECISION

Le président du tribunal judiciaire de Bordeaux, statuant contradictoirement, selon la procédure accélérée au fond,

Déboute la société AC ENVIRONNEMENT ses demandes à l’encontre de la société ALTEAL,

Condamne la société AC ENVIRONNEMENT à verser à la société ALTEAL une somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société AC ENVIRONNEMENT aux entiers dépens.

La présente décision a été signée par Elisabeth FABRY, Première Vice-Présidente, et par Karine PAPPAKOSTAS, Greffière.

Le Greffier,Le Président,