COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17° Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 14 DECEMBRE 2009

N°2009/1304

MV/FP-D

Rôle N° 09/01481

Z X

C/

SAS A B

Grosse délivrée le :

à :

M^e Fabienne MORIN, avocat au barreau de GRASSE

M^e Z USANNAZ JORIS, avocat au barreau de MARSEILLE

réf

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes de CANNES en date du 08 Janvier 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 08/52.

APPELANT

Monsieur Z X, demeurant 12 rue des Sanglier – Villa Acquarius – 06590 THEOULE-SUR-MER

représenté par M^e Fabienne MORIN, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

SAS A B, demeurant XXX

représentée par M^e Z USANNAZ JORIS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 13 Octobre 2009, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Nicole CUTTAT, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Greffier lors des débats : C D-E.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Décembre 2009.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Décembre 2009

Signé par Madame Nicole CUTTAT, Président et C D-E, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur Z X, gérant de la SARL THÉOULE IMMOBILIER B et de la SARL THEOULE IMMOBILIER LOCATION a cédé le 12 juillet 2005 son fonds de B et de location immobilière et son fonds de location et de gestion de biens immobiliers à la société A B.

Le 12 juillet 2005 un contrat de collaboration a été signé entre la société A B et M. X engagé en qualité de collaborateur avec la fonction de Directeur d’agence, statut cadre moyennant la rémunération mensuelle brute de 3600 € sur 13 mois outre une rémunération complémentaire devant faire l’objet d’un avenant au contrat.

Le 22 novembre 2007 M. X était mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable fixé au 30 novembre 2007 et le 10 décembre 2007 il était licencié pour faute grave aux termes d’une lettre de trois pages aux motifs suivants :

« détournement de mandat par l’utilisation frauduleuse des clés d’un bien mis en gestion au sein de l’agence et d’utilisation de ce bien dans un autre but que celui prévu par le mandat.

Violation de l’article 8 de votre contrat de travail relatif aux conditions d’activités. »

Estimant son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et brutal et indiquant être créancier de dommages et intérêts pour non respect par l’employeur de la clause 6.2 du contrat de travail M. X a le 30 janvier 2008 saisi le Conseil de Prud’hommes de CANNES, lequel, par jugement du 8 janvier 2009, a dit le licenciement sans cause réelle ni sérieuse, a condamné la société A B à lui verser les sommes de :

2696,11 € au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied,

1980 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

10 800 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

1080 € au titre des congés payés y afférents,

1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

l’a débouté de ses autres demandes,

et a débouté la société A B ses demandes.

Ayant le 23 janvier 2009 régulièrement relevé appel de cette décision M. X conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que dans les montants alloués au titre du salaire pendant la période de mise à pied, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, du préavis et des congés payés y afférents et à sa réformation pour le surplus.

Il sollicite la condamnation de la société A B à lui verser les sommes de :

43 200 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

21 600 € à titre de dommages et intérêts liés aux circonstances brutales de la rupture du contrat de travail,

82 691 € à titre de dommages et intérêts pour non respect par l’employeur de la clause de 6. 2 du contrat de travail,

3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société A B, au visa des articles 7 et 8 des conditions générales du contrat à durée indéterminée de M. X demande à la Cour de dire que les agissements de ce dernier mentionnés dans la lettre de licenciement du 10 février 2007 sont constitutifs d’une faute grave, en conséquence, de réformer le jugement déféré qui lui a alloué une indemnité de préavis, une indemnité conventionnelle de licenciement et un rappel de salaire au titre de la mise à pied et de le confirmer en ce qu’il a débouté M. X de ses autres demandes totalement injustifiées.

Elle sollicite en outre la condamnation de M. X à lui verser la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du Conseil de Prud’hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

Sur ce,

Sur le licenciement,

Attendu qu’il résulte des constatations effectuées par l’huissier mandaté par la société A B les 15 et 23 novembre 2007 que M. X, bien qu’il le conteste, a utilisé un appartement confié en gestion à la société A B , situé 45,47 avenue de la couronne à Port La Galère, afin d’y effectuer des photos de jeunes femmes en partie ou en totalité dénudées tant sur la terrasse dudit appartement que sur le canapé ou le lit se trouvant à l’intérieur de celui-ci ;

Attendu en effet que le site Internet sur lequel lesdites photos sont visibles ne laisse aucun doute possible sur le fait que ces photos ont été prises dans l’appartement en question dont tant les meubles que la terrasse sont parfaitement identifiables ;

Attendu par ailleurs que tant le site Internet « www. donsoso.com » sur lequel M. X apparaît en photo, que les commentaires associés et les propres déclarations de M. Y selon lesquelles « le pseudonyme de Donsoso a été choisi en tant que nom d’artiste afin d’éviter une relation directe avec le nom personnel d’Z X », que la page d’accueil du site Donsoso dans lequel sous ce nom il est indiqué :

« l’acquisition de base solide dans ce domaine m’a permis, en janvier 2007, de m’inscrire en tant que photographe professionnel, affilié au régime de l’Agessa. J’exerce actuellement l’activité de photographe pendant mon temps libre en parallèle à mon premier métier qui est directeur d’une agence immobilière à Théoule sur Mer…

www.donsoso.com (site officiel)

www. Modèlazur.com (site officiel de Marco Azzurio réservé aux modèles) »,

permettent de constater la concordance entre le pseudonyme de Donsoso ou de Marco Azzurio avec le nom de M. X ;

Attendu d’ailleurs qu’ un article publié dans un journal local du 7 avril 2008 sous le titre « à 58 ans, il plaque l’immobilier pour devenir photographe », sur lequel M. X apparaît en photo et à l’occasion duquel il a été interviewé et a déclaré « grâce à ma carrière dans l’immobilier, j’ai accès aux plus belles villas du coin » confirment encore le fait qu’il est « connu comme photographe sous les pseudos donsoso et Marco azurio » ;

Attendu qu’il est ainsi établi d’une part que M. X a effectivement utilisé l’appartement d’un client dans un but autre que celui fixé par le mandat alors qu’il est notamment tenu au titre des conditions générales du contrat de collaboration des collaborateurs cadres au respect des règles déontologiques édictées par la société ainsi que des « principes déontologiques en usage dans la profession » et plus généralement d’une «obligation de réserve » notamment à l’égard de la clientèle et des tiers et qu’il n’a à ce titre pas respecté ses obligations ;

Attendu que contrairement à ce que soutient M. X le fait de faire des photos de jeunes femmes dénudées diffusées ensuite sur Internet sans autorisation ni de l’employeur ni du client à l’intérieur d’un bien dont il n’a eu les clés que dans le cadre de sa profession ne relève pas de sa vie privée ;

Attendu par ailleurs qu’aux termes de l’article 8 de l’annexe au contrat de collaboration il est stipulé que « le collaborateur devra consacrer toute son activité professionnelle au service de la société » et il apparaît que bien que M. X ne soit pas soumis à un horaire de travail puisqu’il bénéficie d’une convention de forfaits jours, il n’en demeure pas moins que des documents publiés sur Internet font état de sa qualité de « photographe professionnel » ou de «Donsoso photographe reporter -reportages photos pour la presse magazine » ou de ce que l’acquisition de base solide dans le domaine de la photo « m’a permis, en janvier 2007, de m’inscrire en tant que photographe professionnel, affilié au régime de l’Agessa », ce qui démontre qu’il a exercé concomitamment son activité de directeur d’agence et de photographe, mélangeant ces deux activités, ce que les photos communiquées et la présence de matériel photo important sur son lieu de travail viennent d’ailleurs confirmer ;

Attendu que s’il est exact que dans le cadre strictement professionnel M. X a utilisé ses compétences et son matériel photo pour les besoins de l’agence et qu’il a réalisé des objectifs dépassant largement ceux qui lui avaient été assignés il n’en demeure pas moins qu’il a largement outrepassé , par la réalisation de photos non professionnelles sur le lieu de travail et leur utilisation sur Internet , le cadre professionnel dans lequel il devait se cantonner et a de ce fait méconnu les obligations de l’article 8 susvisé ;

Attendu qu’il y a donc lieu de réformer le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

Attendu en revanche que la faute commise par M. X n’était pas d’une gravité telle qu’elle justifiait la rupture immédiate de son contrat de travail y compris pendant la durée limitée du préavis, de sorte que le licenciement doit être requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse mais non pour faute grave ;

Attendu qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement sur les sommes allouées au titre du rappel de salaire sur la mise à pied, sur l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents dont les montants non au subsidiaire pas été contestés ;

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts liée aux circonstances brutales de la rupture,

Attendu que le fait pour l’employeur d’avoir fait intervenir un huissier pour notifier à M. X sa mise à pied à titre conservatoire ne constitue pas en soi une brutalité et ce d’autant que l’huissier a fait état des déclarations du Directeur des ressources humaines, présent sur place, selon lesquelles M. X pouvait laisser son mobilier et ses effets personnels dans les locaux, ce à quoi ce dernier s’est opposé en préférant déménager instantanément avec l’aide d’un ami tout son matériel et ses documents personnels et rendre sur le champ la clé de l’agence ;

Attendu que c’est en conséquence à juste titre que M. X a été débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts liés aux circonstances brutales de la rupture ;

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts liés au non-respect par l’employeur de la clause 6.2 du contrat de travail,

Attendu que le contrat de travail prévoyait expressément l’existence d’une «rémunération complémentaire » faisant « l’objet d’un avenant au présent contrat » et il apparaît que la société A B, qui pourtant se réfère au non-respect par M. X des obligations de son contrat de travail n’a de son côté pas respecté les siennes en ne fixant à aucun moment les modalités de cette rémunération complémentaire ;

Attendu que pour s’opposer à la demande en paiement de dommages et intérêts sollicités sur ce fondement par M. X la société A B soutient que « contrairement à ce que voudrait faire croire M. X les ventes effectuées à l’agence ne sont pas de son fait mais ont été toutes réalisées par son négociateur qui a été commissionné à ce titre, comme cela ressort des pièces communiquées par M. X lui-même » et que « M. X n’a jamais contesté que l’auteur de ces différentes ventes était bien son négociateur comme les documents de l’agence, établis sous son contrôle, le confirment » ce qui est insuffisant à démontrer que M. X n’aurait droit à aucune rémunération complémentaire puisque faute pour cette dernière d’avoir été fixée, la société A B ne peut affirmer, comme elle le fait, que la rémunération complémentaire n’aurait concerné que les ventes effectuées par M. X lui-même, ce dernier se référant à juste titre aux usages dans la profession relatifs au commissionnement des directeurs d’agence sur le chiffre d’affaires hors taxes réalisé et aux primes qui peuvent être versées sur les affaires rentrées par les autres agents commerciaux ;

Attendu que la société A B n’a donc pas respecté ses obligations contractuelles en ne fixant ni ne payant à M. X la rémunération complémentaire à laquelle il pouvait prétendre, qui constitue un préjudice qu’il y a lieu d’indemniser par une somme que la Cour évalue, à défaut de toute référence contractuelle, à la somme de 30 000 € ;

Attendu qu’il y a lieu de condamner la société A B à verser à M. X la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale,

Réforme le jugement déféré,

Dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et non une faute grave,

Confirme les montants alloués au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, du préavis et des congés payés y afférents et de l’article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant,

Condamne la société A B à payer à M. X la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la clause 6.2 du contrat de travail,

Rejette toute demande plus ample ou contraire,

Condamne la société A B aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’ à payer à M. X la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT