COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 20 JANVIER 2011

N° 2011/

Rôle N° 09/11816

SOCIETE PCA IMMO

SOCIETE I J IMMO

C/

B Z

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

SCP SIDER

SCP COHEN

réf

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de MANOSQUE en date du 19 Mai 2009.

APPELANTES

SOCIETE PCA IMMO,

prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié, demeurant XXX – XXX

représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour,

assistée par la SCP BOSIO D., EVRARD ET ASSOCIES, avocats au barreau de NICE substituée par M^e Cyril CHAHOUAR-BORGNA, avocat au barreau de NICE

SOCIETE I J IMMO,

prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié, demeurant 11 Boulevard Victor Hugo – XXX

représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour,

assistée par la SCP BOSIO D., EVRARD ET ASSOCIES, avocats au barreau de NICE substituée par M^e Cyril CHAHOUAR-BORGNA, avocat au barreau de NICE

INTIMES

Monsieur B Z

né le XXX à XXX

représenté par la SCP COHEN – GUEDJ, avoués à la Cour,

assisté par M^e Laure CHIESA, avocat au barreau de DIGNE

XXX,

prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié exploitant à l’enseigne CABINET MICHEL SIMOND, XXX – XXX

représentée par la SCP COHEN – GUEDJ, avoués à la Cour,

assistée par M^e Laure CHIESA, avocat au barreau de DIGNE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Décembre 2010 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame G ELLEOUET – GIUDICELLI, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Janvier 2011.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé(e) par mise à disposition au greffe le 20 Janvier 2011,

Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE – PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Monsieur Z est porteur de parts de la SARL I J IMMO qui développe une activité de gestion et de vente d’immeubles et dont il est également salarié.

Suivant acte sous seing privé du 29 janvier 2007, un protocole de cession d’action a été signé entre la Société PCA IMMO et la Société I J IMMO, dont les associés étaient Monsieur B Z, Mademoiselle E Z et Madame G H, aux termes duquel la SAS PCA IMMO se portait acquéreur de :

. 121 actions de Monsieur X

. 78 ACTIONS DE Mademoiselle Z

. 199 actions de Madame Y.

Du fait de cette cession, la SAS PCA IMMO détenait alors 51,02 % du capital social de I J IMMO.

Le 9 mars 2007 les consorts Z et Y signaient une promesse de cession de la totalité de leurs actions au profit de la SAS PCA IMMO, courant jusqu’au 31 décembre 2013, en cas notamment de démission, de licenciement ou de décès.

Le 4 février 2008, Monsieur Z a été licencié pour faute grave.

Le 29 février 2008, la SAS PCA IMMO notifiait son intention d’aliéner le solde des actions de Monsieur Z.

Selon la Société PCA IMMO et la Société I J IMMO, Monsieur Z ne retournait pas l’ordre de mouvement du solde de ses actions et il violait la clause de non- concurrence stipulée à l’acte et la Société CESSION 04 ENTREPRISES COMMERCES, qu’il avait montée et qui l’engageait, se rendait coupable d’actes de concurrence déloyale.

Par ordonnance de référé du 19 mai 2009 du Tribunal de Commerce de Manosque, les SAS PCA IMMO et I J IMMO ont été déboutées de la totalité de leurs demandes à l’encontre de Monsieur B Z et de la SARL CESSIONS 04 ENTREPRISES COMMERCES et condamnées à leur payer la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, motifs pris de ce qu’elles étaient irrecevables en leurs demandes pour n’avoir pas préalablement mis en oeuvre la procédure amiable visée dans le protocole de cession d’actions susvisé ; Monsieur B Z a été débouté de sa demande tendant à une allocation à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice et Monsieur B Z et la SARL CESSIONS 04 ENTREPRISES COMMERCES ont été déboutés du surplus de leur demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Vu l’appel relevé par la Société PCA IMMO et par la Société I J IMMO le 23 juin 2009.

Vu les conclusions des appelantes en date du 23 novembre 2010 auxquelles il est référé en application des dispositions de l’article 455 du Code de Procédure Civile.

Vu les conclusions de la SARL CESSIONS 04 ENTREPRISES COMMERCES et de B Z en date du 30 novembre 2010 auxquelles il est référé en application des dispositions de l’article 455 du Code de Procédure Civile.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 28 octobre 2009.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la révocation de l’ordonnance de clôture :

Attendu qu’il convient dans un souci de bonne administration de la justice et aux fins d’accueillir les conclusions postérieures au dépôt du rapport d’exécution de mission du conciliateur, de révoquer l’ordonnance du 28 octobre 2009 fixant la clôture au 14 janvier 2010 et de clôturer l’instruction au jour de l’audience, le 1^er décembre 2010 ;

Sur la recevabilité de la demande :

Attendu que Monsieur Z B et la SARL CESSIONS 04 ENTREPRISES COMMERCES opposent au principal l’irrecevabilité de la demande, se prévalant de l’engagement des parties pris lors de la signature des actes (protocole de cession d’actions, promesse de vente d’actions, engagement d’achat d’actions), de soumettre tout litige à une procédure amiable, préalablement à toute saisine d’un Tribunal ;

Attendu que si la procédure de conciliation préalable que les appelantes ont tenté de mettre en oeuvre par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 décembre 2008 n’a pas abouti avant l’assignation du 9 février 2009, force est de constater que la régularisation de la conciliation était possible, qu’elle a été effectuée postérieurement et que même si elle a échoué, elle ne laisse subsister aucun grief et fait ainsi obstacle à la fin de non-recevoir soulevée par les intimés.

Attendu qu’il y a lieu de déclarer les appelantes recevables en leurs demandes dès lors qu’elles ont intérêt, au jour de l’assignation en date du 9 février 2009, à faire constater une éventuelle violation de l’obligation de non-concurrence à laquelle Monsieur Z était tenu aux termes de la promesse de cession en date du 9 mars 2007 et ce, même si, comme le prétendent les intimés, cette clause ne s’appliquait que jusqu’au 1^er mars 2009 ;

Sur le trouble manifestement illicite :

Attendu que la SAS PCA IMMO qui estime être devenue actionnaire unique en levant l’option d’achat des actions détenues par Monsieur Z dans la SAS I J IMMO, et la Société I J IMMO font grief à Monsieur Z de manquer gravement à ses obligations contractuelles en violant la clause de non-concurrence prévue dans le protocole de cession d’actions en date du 29 janvier 2007, par l’activité qu’il exerce au sein de la SARL CESSIONS 04 ENTREPRISES COMMERCES, qu’il a créée pour l’occasion et les sociétés appelantes lui reprochent également de ne pas avoir retourné comme il aurait dû le faire, l’ordre de mouvement du solde de ses actions ;

Attendu qu’aux termes de l’article 5-1 du protocole de cession d’actions, 'les cédants s’engagent expressément :

— à ne pas exercer, directement ou indirectement sur le territoire des communes entrant dans le champ de la maille nord 04 dont la liste figure en annexe 4 aux présentes, l’activité de la société et l’activité de la filiale ;

— à ne pas s’intéresser sur le territoire à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, notamment en qualité de salarié, administrateur, dirigeant, conseil, actionnaire ou associé ou autre, rémunéré ou non, à une activité identique ou similaire, concurrente de l’activité de la société et de l’activité de la filiale, à savoir les activités de transaction et de gestion immobilières'.

'Ces engagements de non-concurrence s’appliqueront aussi longtemps qu’ils conserveront des actions de la société et pendant une durée d’un an à compter de la cession de la totalité des actions'.

Que de l’aveu même des sociétés appelantes, celles-ci indiquaient dans l’assignation qu’elles faisaient délivrer le 9 février 2009 à Monsieur Z et à la SARL CESSIONS 04 ENTREPRISES COMMERCES que la Société SAS PCA IMMO avait notifié le 29 février 2008, son intention d’aliéner le solde des actions de Monsieur Z, et que depuis le 29 février 2008, la SAS PCA IMMO était donc actionnaire unique de la SAS I J IMMO ; qu’elles précisaient expressément que cette clause de non-concurrence s’appliquait un an à compter de la dernière cession intervenue le 29 février 2008, soit jusqu’au 1^er mars 2009 ;

Que toutefois, dans leurs dernières conclusions, la Société PCA IMMO et la Société I J IMMO soutiennent que la clause de non-concurrence s’applique encore à ce jour dans la mesure où, même si PCA IMMO a levé l’option de cession des dernières actions, Monsieur Z détenait toujours 2.342 actions de I J IMMO au moment où il a été embauché par la SARL CESSIONS 04 ENTREPRISES COMMERCES, dans la mesure où il n’a jamais retourné l’ordre de mouvement portant sur les actions susvisées, qui lui avait été adressé avec le courrier du 29 février 2008, et qu’il demeurait donc de facto actionnaire de I J IMMO ;

Attendu que les modalités de retour de l’ordre de mouvement par lettre simple ou recommandée ne sont pas précisées dans la promesse de vente du 9 mars 2007 dont l’article 4 stipule néanmoins que la vente est parfaite entre PCA IMMO et Monsieur B Z du fait de la seule promesse, de la notification de la levée de l’option par PCA IMMO et que le transfert de propriété et de jouissance des actions de Monsieur Z intervient au jour de la notification de la levée de l’option d’achat par PCA IMMO et du paiement du prix des actions par PCA IMMO ;

Qu’outre l’absence de stipulation concernant lesdites modalités et de leur incidence sur la qualité d’actionnaire de I J IMMO de Monsieur Z, force est de constater que Monsieur Z justifie d’une lettre adressée le 6 mai 2008 PCA IMMO non contestée par les appelantes, annexant la copie du retour de l’ordre de mouvement de la SAS I J IMMO du 29 février 2008 signé par Monsieur Z ;

Attendu qu’en application de l’article 4 de la promesse de vente, la Société PCA IMMO, en cas de refus par Monsieur Z de signer l’ordre de mouvement correspondant, la Société PCA IMMO avait la possibilité de requérir du représentant légal de la Société qu’il procède à l’inscription de la cession des actions sur le registre de titres de la société et à la mise à jour du compte d’associé ; qu’il n’est pas justifié que la Société PCA IMMO qui s’estimait actionnaire unique par la levée d’option d’achat en date du 29 février 2008 qui précisait que la vente était parfaite, ait usé de cette faculté en réponse à un refus de Monsieur Z de signer l’ordre de mouvement des 2.342 actions qu’il détenait dans I J IMMO ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que Monsieur Z, depuis février 2008, n’a plus été convoqué aux assemblées générales ordinaires et/ou extraordinaires de la Société I J IMMO ; que dès lors, il n’était plus considéré par ladite société comme un de ses actionnaires ;

Attendu qu’il s’ensuit que le trouble manifestement illicite invoqué par les appelantes n’est pas caractérisé ; que les sociétés appelantes ne sont donc pas fondées ni en leur demande tendant à obtenir la condamnation sous astreinte de Monsieur Z à retourner dûment signé et complété l’ordre de mouvement des 2.342 actions détenues dans le capital de I J IMMO, ni à céder la totalité des parts détenues dans le capital de I J IMMO ;

Attendu qu’elles ne sont pas davantage fondées à solliciter la condamnation des intimés à cesser leur collaboration, dès lors que la clause de non concurrence qui s’appliquait seulement un an à compter de la dernière cession intervenue le 29 février 2008 n’est plus opposable à Monsieur Z depuis le 1^er mars 2009 ;

Attendu qu’il n’est pas démontré que l’action des sociétés appelantes n’ait eu pour seul but d’empêcher Monsieur Z de reprendre une activité professionnelle, et qu’elle ait revêtu un caractère abusif ; que les intimés seront donc déboutés de leur demande en dommages et intérêts ;

Attendu que l’équité commande d’allouer à Monsieur Z et à la SARL CESSIONS 04 ENTREPRISES COMMERCES la somme de 1.000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile et de débouter les sociétés appelantes de la demande qu’elles forment à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture et fixe la clôture de l’instruction au 1^er décembre 2010.

Déclare les appelantes recevables en leurs demandes.

Confirme l’ordonnance entreprise.

Condamne les SAS PCA IMMO et I J IMMO à payer à Monsieur Z B et à la SARL CESSIONS 04 ENTREPRISES COMMERCES la somme de 1.000 € (mille euros) chacun au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Déboute les parties de toutes autres ou plus amples demandes.

Condamne les SAS PCA IMMO et I J IMMO aux dépens et autorise la SCP COHEN-GUEDJ, titulaire d’un office d’avoués, à procéder à leur recouvrement conformément à l’article 699 du Code de procédure Civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT