COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 12 MAI 2016

N° 2016/ 234

Rôle N° 15/13346

SAS Y (LEASYS)

C/

SAS AXYS BUREAUTIQUE & A

Grosse délivrée

le :

à :

M^e GHASEM

M^e IMPERATORE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce d’ANTIBES en date du 15 Juin 2015 enregistrée au répertoire général sous le n°2015/001347 .

APPELANTE

SAS Y (LEASYS),

demeurant 60, bd du point du jour – 06700 SAINT-LAURENT-DU-VAR

représentée et plaidant par M^e Sarah GHASEM, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Saâdia ESSAKHI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

SAS AXYS BUREAUTIQUE & A,

XXX, XXX – XXX

représentée par M^e Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Laurent LIMONI, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Mars 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2016,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Y dont le siège social est à Saint Laurent du var et dont le nom commercial est LEASYS exerce une activité de vente et maintenance de matériel informatique et bureautique.

La société Y a employé monsieur C X en qualité de commercial du 1^er octobre 2007 au 30 mars 2012, date à laquelle le contrat de travail a pris fin par rupture conventionnelle.

Monsieur X qui n’était pas tenu par une clause de non concurrence, a repris une activité professionnelle dans la société AXYS BUREAUTIQUE & A créée le 1^er août 2011, implantée également à Saint Laurent du Var et exerçant la même activité que la société Y.

Par lettre recommandée avec accusé de réception reçue le 18 mars 2015, La société Y a déposé une plainte devant le procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Grasse à l’encontre de la société AXYS BUREAUTIQUE & A en faisant état d’actes de concurrence déloyales commis à son égard par la société AXYS BUREAUTIQUE & A.

Par acte du 25 mars 2015, la société Y a assigné la société AXYS BUREAUTIQUE & A devant le juge des référés du Tribunal de commerce d’Antibes au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, aux fins de voir :

— constater que la société AXYS BUREAUTIQUE contacte de manière déloyale les clients de la société LEASYS en invoquant un prétendu rachat de clientèle,

— faire interdiction à la société AXYS BUREAUTIQUE de contacter les clients et cocontractants de la société Y et d’invoquer ou de se présenter comme ayant un lien quelconque avec la société Y que celui-ci soit issu d’un rachat de clientèle, d’une cession de fonds de commerce, d’un partenariat commercial ou de tout autre moyen visant à créer une confusion entre ces deux entités dans l’esprit des clients,

— assortir cette interdiction d’une astreinte de 5 000 euros par infraction constatée à compter du prononcé de la décision à intervenir,

— condamner la société AXYS BUREAUYTIQUE au paiement de la somme de 2 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux dépens.

Par ordonnance contradictoire du 15 juin 2015, le juge des référés a :

— constaté que la société Y à l’enseigne LEASYS ne démontre pas l’existence d’un trouble manifestement illicite ni d’un dommage imminent justifiant les mesures conservatoires sollicitées,

— débouté la société Y à l’enseigne LEASYS en ses demandes,

— dit n’y avoir lieu à dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamné la société Y à l’enseigne LEASYS à payer à la société AXYS BUREAUTIQUE &A la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Y à l’enseigne LEASYS aux entiers dépens.

Par déclaration au greffe de la Cour du 21 juillet 2015, la SAS Y a régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de la SAS AXYS BUREAUTIQUE & A

Dans ses dernières conclusions du 3 février 2016, la SAS Y demande à la Cour au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile de :

— infirmer la décision dans toutes ses dispositions

— constater que la société AXYS BUREAUTIQUE contacte de manière déloyale les clients de la société LEASYS en invoquant un prétendu rachat de clientèle,

— faire interdiction à la société AXYS BUREAUTIQUE de contacter les clients et cocontractants de la société LEASYS et d’invoquer ou de se présenter comme ayant un lien quelconque avec la société LEASYS que celui-ci soit issu d’un rachat de clientèle, d’une cession de fonds de commerce, d’un partenariat commercial ou de tout autre moyen visant à créer une confusion entre ces deux entités dans l’esprit des clients,

— assortir cette interdiction sous une astreinte de 5 000 euros par infraction constatée à compter du prononcé de la décision à intervenir

— condamner la société AXYS BUREAUTIQUE à payer à la société LEASYS la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

La société Y soutient :

— que la société AXYS BUREAUTIQUE A, en se faisant passer pour le successeur de la concluante auprès des clients de cette dernière, et ce dans le dessein d’obtenir de nouveaux contrats, fait subir à la concluante un trouble manifestement illicite,

— qu’un commercial de la société AXYS BUREAUTIQUE A contacte ses clients en leur indiquant que cette dernière a racheté la clientèle de la société Y, et leur propose un nouveau matériel et un nouveau contrat de maintenance,

— que la société AXYS BUREAUTIQUE A par des manoeuvres déloyales, tente de convaincre les clients de la société Y de résilier leur contrat en cours en leur proposant des tarifs plus attractifs, fixés en tenant compte de la grille tarifaire de la concluante qui est un document confidentiel,

— qu’il n’est pas nécessaire, pour que la concurrence déloyale soit caractérisée, que tous les clients de la concluante aient été démarchés en usant de manoeuvres déloyales,

— que les attestations et courriers produits par la société Y ont valeur probante des faits dénoncés,

— que le détournement de la clientèle au moyen d’actions directes et déloyales vont causer à la concluante un dommage imminent en ce qu’elle va perdre progressivement ses clients et se fragiliser du fait de la confusion créée par les manoeuvre déloyales,

— que l’urgence est caractérisé par l’imminence du dommage consistant dans la perte de la clientèle et la diminution du chiffre d’affaire.

Dans ses dernières conclusions du 3 mars 2016, la société AXYS BUREAUTIQUE & A demande à la Cour de :

A titre principal:

— constater que la société Y ne démontre pas l’illécéité du trouble dont elle se prévaut, n’apporte pas la preuve d’un dommage imminent, ne justifie pas de l’urgence des mesures sollicitées,

— dire qu’il n’y a pas lieu à référé sur la demande de la société Y,

— confirmer l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire,

— constater que la société Y n’est pas fondée à demander qu’il soit fait interdiction à la société AXYS de contacter les clients de la société Y,

— débouter la société Y de l’intégralité de ses prétentions et demandes,

En toute hypothèse,

— constater que l’instance introduite par la société Y est dépourvue de tout sérieux et vouée à l’échec,

— débouter la société Y de l’intégralité de ses prétentions et demandes,

— condamner la société Y à payer à la société AXYS la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamner la société Y à payer à la société AXYS la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Y aux entiers dépens, ceux d’appel avec distraction.

La société AXYS BUREAUTIQUE A fait valoir :

— que selon jurisprudence de la Cour de cassation, l’illicéité du trouble doit être flagrante et être démontrée au moyen d’éléments de preuve emportant la conviction objective du juge, et que le dommage imminent est un dommage futur qui se réalisera sûrement si la situation perdure,

— que selon jurisprudence de la Cour de cassation, une attestation ne satisfaisant pas au formalisme de l’article 202 du code de procédure civile peut être écartée des débats par le juge si elle ne présente pas les garanties suffisantes pour emporter sa conviction,

— qu’en l’espèce, la société Y ne démontre pas l’existence d’un trouble manifestement illicite ni d’un dommage imminent justifiant les mesures conservatoires,

— que les allégations de la société Y reposent sur trois attestations dactylographiées non conformes aux prescriptions de l’article 202 du code de procédure civile et ne présentant pas de garanties suffisantes pour emporter la conviction de la Cour, et que deux de ces trois attestations sont formulées de manière identique, que les attestations dactylographiées ne sont pas accompagnées d’une pièce d’identité, ne reproduisent pas les mentions relatives aux sanctions pénales en cas de fausse déclarations et que l’une d’entre elles n’est pas signée,

— que la lettre officielle d’un avocat n’est pas conforme aux prescriptions de l’article 202 du code de procédure civile,

— qu’en outre, les faits relatés dans les trois attestations produites par la société Y sont contestés par la concluante et contredits par les attestations produites par la concluante,

— que les allégations de la société Y relatives à des manoeuvres déloyales de la concluante consistant à proposer des tarifs plus attractifs ne sont étayées par aucune preuve, et sont contredites par une attestation produite par la concluante,

— que la société Y reconnaît expressément dans ses conclusions qu’il n’existe à ce jour aucun trouble manifestement illicite,

— que la plainte déposée par la société Y le 18 mars 2012 n’a eu aucune suite à ce jour, et qu’elle ne contient aucun élément nouveau,

— que la société Y ne rapporte pas la preuve d’un risque évident de dommage mais allègue l’existence d’un risque éventuel de dommage,

— que la société Y ne justifie aucunement d’une urgence justifiant les mesures sollicitées,

— que le péril imminent n’est pas démontré dès lors que le résultat bénéficiaire de la société Y est passé de 182 397 euros en 2012 à 445 250 euros en 2013 après le départ de monsieur X,

— que la demande formée par la société Y se heurte à une contestation sérieuse.

MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes de l’article 872 du code de procédure civile :

'Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.'

Aux termes de l’article 873 alinéa 1 :

'Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires et de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.'

La société AXYS BUREAUTIQUE & A exerce une activité concurrente de la société Y dans le même champ géographique, et emploie monsieur X qui exerçait précédemment et jusqu’au 30 mars 2012 une activité de commercial dans la société Y.

La clientèle n’étant pas susceptible d’appropriation, il ne saurait être fait grief à la société AXYS BUREAUTIQUE & A de démarcher la clientèle de la société Y et de lui proposer des tarifs attractifs.

Aucune pièce n’établit à cet égard que monsieur X aurait soustrait le fichier clientèle de la société Y, ni que la société AXYS BUREAUTIQUE & A proposerait des tarifs particulièrement bas au regard de la grille tarifaire de la société Y.

En revanche, la société Y produit deux attestations et le courrier officiel d’une avocate toulonnaise selon lesquels un commercial de la société AXYS BUREAUTIQUE & A démarche des clients de la société Y en indiquant que la clientèle de cette dernière a été rachetée par la société AXYS BUREAUTIQUE & A et en proposant un nouveau matériel et de nouveaux contrats, ce qui constitue à l’évidence un procédé déloyal.

L’attestation dactylographiée datée du 11 mars 2015 établie par monsieur E F, responsable du bureau d’études de la société Axeau, signée par celui ci d’une manière identifiable, rapporte que monsieur B se présentant comme un commercial de la société AXYS BUREAUTIQUE & A lui a téléphoné en février 2015, l’a informé du rachat de la clientèle de la société Y par la société AXYS BUREAUTIQUE & A et lui a demandé un rendez vous afin de lui faire une meilleurs offre de photocopieur en remplacement de celui installé par la société Y.

L’attestation dactylographiée datée du 11 mars 2015 établie par madame Orlandi, secrétaire du cabinet d’avocats Rolland et associés du barreau de Toulon, signée par celle-ci de manière identifiable, rapporte des faits identiques.

Par courrier officiel du 13 mars 2015, Maître Guillot, avocate au barreau de Toulon, a informé la société Y qu’elle avait fait l’objet de démarches identiques.

Les dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité, et il appartient au juge d’apprécier si l’attestation non conforme à l’article 202 présente des garantie suffisantes pour emporter sa conviction.

Les modes de preuve ne se limitant pas aux attestations, le juge ne peut rejeter des lettres missives au motif qu’elles doivent être considérées comme des attestations et ne sont pas conformes à l’article 202 du code de procédure civile.

Il n’est nullement établi en l’espèce qu’il y ait eu collusion entre les rédacteurs des attestations et de la lettre missives d’une part, et la société Y d’autre part pour accuser la société AXYS BUREAUTIQUE & A de manoeuvres déloyales imaginaires survenues en février 2015 , alors que monsieur X a quitté la société Y en mars 2012 soit trois ans auparavant, que la situation de la société Y qui emploie 18 salariés est saine et qu’elle a dégagé des bénéfices conséquents au cours de l’exercice 2013.

Les deux attestations et la lettres missives sont en conséquence probantes et révèlent l’existence de manoeuvres déloyales caractérisées commises en février 2015 par un salarié de la société AXYS BUREAUTIQUE & A qui constituent un trouble manifestement illicite au sens de l’article 873 du code de procédure civil.

L’urgence est caractérisée par la nécessité de mettre fin au plus vite à ces manoeuvres déloyales susceptibles d’être pratiquées à l’égard de l’ensemble de la clientèle de la société Y.

Les attestations produites par la société AXYS BUREAUTIQUE & A selon lesquelles les clients concernés n’auraient pas fait l’objet de manoeuvres déloyales de sa part ne sont pas de nature à démontrer la fausseté des attestations produites par la société Y qui mettent en cause un salarié nommément désigné de cette dernière.

Le dommage imminent est caractérisé par la confusion dans l’esprit des clients de la société Y que les manoeuvres déloyales entreprises sont susceptibles de susciter, la confusion étant l’un des éléments caractérisant la concurrence déloyale et générant pour la société qui en est victime un risque de perte de chiffre d’affaire et donc de marge brute.

Le fait que l’introduction de l’instance ait mis un terme, selon les conclusions de la société Y, aux manoeuvres déloyales de la société AXYS BUREAUTIQUE & A réalisées en février 2015, ne retire rien à l’urgence, au caractère manifestement illicite du trouble et au dommage imminent, dès lors que le juge doit pour se prononcer, se placer au jour de l’introduction de l’instance soit en l’espèce au 25 mars 2015 un mois après les faits litigieux.

L’ordonnance déférée sera en conséquence infirmée en toutes ses dispositions, et il sera fait droit à la demande de la société Y sauf à fixer l’astreinte à la somme de 1 000 euros par infraction constatée et ce pendant une période de six mois.

La société AXYS BUREAUTIQUE & A sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive comme étant infondée.

La société AXYS BUREAUTIQUE & A qui succombe n’est pas fondée en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et supportera les entiers dépens de première instance et d’appel.

Il convient en équité de condamner la société AXYS BUREAUTIQUE & A au paiement de la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée, en ce compris les dépens,

Et statuant à nouveau

Dit que le démarchage par la société AXYS BUREAUTIQUE & A de la clientèle de la société Y en prétendant avoir racheté la clientèle de cette dernière est de nature à créer une confusion entre les deux sociétés dans l’esprit des clients, et constitue un trouble manifestement illicite et un risque de dommage imminent,

Fait interdiction à la société AXYS BUREAUTIQUE & A de contacter les clients et cocontractants de la société Y exerçant sous l’enseigne LEASYS en se présentant comme ayant un lien quelconque avec cette dernière du fait du rachat de sa clientèle et/ou du rachat du fonds de commerce et/ou d’un partenariat commercial afin de créer une confusion entre ces deux entités dans l’esprit des clients, ce sous astreinte provisoire de 1 000 euros par infraction constatée pendant six mois à compter de la présente décision,

Déboute la société AXYS BUREAUTIQUE & A de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamne la société AXYS BUREAUTIQUE & A à payer à la société Y exerçant sous l’enseigne LEASYS la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société AXYS BUREAUTIQUE & A aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,