COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 10 MAI 2013

N°2013/ 309

Rôle N° 11/16117

XXX

C/

Y Z

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Michèle BRAULT, avocat au barreau de PARIS

— M^e Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 09 Septembre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1469.

APPELANTE

XXX, demeurant 74-76 rue laugier – 75017 PARIS

représentée par M^e Michèle BRAULT, avocat au barreau de PARIS

XXX) substitué par M^e Gordon FAIRBAIRN, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

Madame Y Z, demeurant XXX

représentée par M^e Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Céline WAQUET, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 28 Février 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine VINDREAU, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Louis DABOSVILLE, Président de Chambre

Monsieur Michel VANNIER, Président de Chambre

Madame Catherine VINDREAU, Conseiller

Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Mai 2013

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Mai 2013

Signé par Monsieur Louis DABOSVILLE, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Y Z a été embauchée par la SARL OPTICAL CENTER sous contrat à durée indéterminée du 27 novembre 2004 en qualité de monteur vendeur.

Le 5 février 2005, dans le cadre d’un accord d’entreprise fixant la durée de travail hebdomadaire à 39h, un avenant au contrat de travail a porté son salaire mensuel brut à 1.800 € .

Le 8 février 2010, la société, qui envisageait la rupture de la relation du travail, a convoqué Y Z pour un entretien préalable fixé au 15 février, ce, avec mise à pied conservatoire.

Y Z ne s’est pas présentée à l’entretien et l’employeur lui a notifié, par lettre du 18 février 2010, son licenciement pour faute grave, lui reprochant d’avoir consommé un produit stupéfiant dans l’atelier du magasin.

La rémunération mensuelle brute de base de la salariée s’élevait, au moment de la rupture du contrat de travail à 2 449,55 € (moyenne des 12 derniers mois), 2.407,09€ ( Moyenne des 3 derniers mois).

*

Le 12 mai 2010, Y Z a saisi le conseil de prud’hommes de MARSEILLE pour contester cette mesure et demander à l’encontre de son employeur le règlement des sommes dues.

Par jugement en date du 9 septembre 2011, le conseil de prud’hommes de MARSEILLE a :

— dit que le licenciement de Y Z était un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la SARL OPTICAL CENTER à verser à Y Z les sommes suivantes :

—  4 814,18€ bruts au titre du préavis,

—  481,42€ bruts au titre des congés payés y afférent,

—  816,51 € bruts au titre de rappel de salaire pour la mise à pied,

—  81,65€ bruts au titre des congés payés y afférent,

—  2.572,02€ au titre de l’indemnité de licenciement,

—  14.442,54€ au titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

— dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s’élève à 2.407,09€,

— ordonné l’exécution provisoire de droit,

— condamné le défendeur aux dépens.

*

La SARL OPTICAL CENTER a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués , la SARL OPTICAL CENTER demande de :

— infirmer le jugement du 9 septembre 2011 en toutes ses dispositions,

— dire que le licenciement pour faute grave de Y Z est justifié,

— la débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— ordonner la restitution à la société OPTICAL CENTER par Y Z des sommes versées au titre de l’exécution provisoire de droit, soit la somme de 8 765,78 € ,

— la condamner à verser à la Société OPTICAL CENTER la somme de 1.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux dépens.

En réplique, au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués , Y Z demande de :

— annuler les avertissement des 13 juin 2006, 8 juin 2009 et 22 juillet 2009,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamné l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

—  2.572,02 eau titre de l’indemnité de licenciement,

—  816,51 € au titre de la rémunération non perçue pendant la mise à pied à titre conservatoire,

—  81,65 € au titre des congés payés afférents,

—  1000 € au titre de l’article 700 du du code de procédure civile ,

— le réformer pour le surplus, et condamner la SARL OPTICAL CENTER la société à payer les sommes suivantes :

—  4.899,10 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  489,91 € au titre des congés payés afférents,

—  25.000 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  1 098 € au titre des dommages et intérêts pour perte du droit au DIF,

—  1 800 € au titre de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— ordonner la fixation des intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le bien-fondé du licenciement

La lettre de licenciement en date du 18 février 2010 qui fixe les limites du litige est libellée en ces termes :

'Régulièrement convoquée le 8 février 2010 pour un entretien préalable au licenciement qui devait se tenir le 15 février 2010 au siège de la société ( … ) vous ne vous êtes pas présentée.

Je le déplore et vous signifie que nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave pour le motif suivant.

Le jeudi 4 février, vous avez en effet été surprise à consommer de la drogue, une substance illicite sur votre lieu de travail, plus précisément dans l’atelier, ce qui est strictement interdit par notre règlement intérieur et surtout par la loi.

Nous vous rappelons les termes de l’article 11-2 du règlement intérieur : ' il est interdit à tout membre du personnel de pénétrer ou de séjourner dans les locaux de la société en état d’ébriété ou sous l’emprise de la drogue. L’introduction de boissons alcoolisées ou de substances illicites (drogues, etc.) dans les locaux est strictement interdite. Seules les boissons alcoolisées à l’occasion d’événements exceptionnels peuvent être autorisées et ce, sous approbation expresse de la Direction. Il est interdit de fumer dans les locaux pour lesquels une telle défense est affichée ainsi que dans les surfaces commerciales.'

De plus, l’odeur est arrivée jusque dans la surface de vente du magasin, dans laquelle se trouvaient les clients.

Nous ne pouvons pas tolérer de tels agissements qui sont inadmissibles. Ceci porte préjudice au magasin et peut mettre en péril nos relations avec la clientèle. En conséquence, nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. ( … )

La période de mise à pied, prononcée à titre conservatoire, ne vous sera pas rémunérée.'

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant de son contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis.

La charge de la preuve de cette faute incombe à l’employeur.

La SARL OPTICAL CENTER produit utilement l’attestation d’Aminh LIEU, opticien du magasin OPTICAL où travaillait la salarié qui témoigne en ces termes 'Le jeudi 4 février à 18h30 j’ai constaté, alors que j’étais en espace de vente, une odeur suspect venant de l’étage. Je suis monté à l’atelier qui est ouvert, et j’ai vu ma collègue Madame Z Y en train de fumer dans cette même pièce des produits stupéfiant. Sachant que l’odeur se répandait dans tout le magasin et qu’il y avait des clients.'

Y Z qui conteste les faits soutient qu’elle avait un conflit avec le témoin et que la déclaration de ce dernier n’était justifiée que par un ressentiment car elle l’avait surpris à voler. A l’appui de ses dires, elle produit une plainte en dénonciation calomnieuse, non pas contre personne dénommée mais contre X qu’elle a déposé le 25 mars 2010, plainte dont 3 ans plus tard, elle est taisante quant à l’issue.

La cour relève que Y Z n’a jamais évoqué les faits de vol dont elle fait état antérieurement à son licenciement et que la société ne mentionne pas avoir été victime de vol.

De même, le témoignage de A B versé aux débats par Y Z qui indique de façon générale ne l’avoir jamais vu consommer de la drogue sur son lieu de travail est insuffisant pour combattre la preuve apportée par l’employeur concernant les faits du 4 février visés dans la lettre de licenciement ce, d’autant que cette attestation est contredite par les attestations d’anciennes salariées et collègues de Y Z produites en cause d’appel par l’employeur ( X, GUIN).

Il est constant que le fait de consommer des substances stupéfiantes constitue tant une infraction pénale qu’une violation du règlement intérieur.

La commission d’un fait fautif d’une telle gravité justifie une mesure de licenciement sans qu’il soit nécessaire qu’il ait donné lieu à avertissement préalable, la lettre de licenciement ne faisant au demeurant pas référence à des sanctions antérieures.

Le licenciement de Y Z repose bien sur une faute grave et le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Y Z devra en conséquence être déboutée de ses demandes d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis , de rappel de salaire pendant la mise à pied, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse .

Sur les avertissements antérieurs (13 juin 2006, 8 juin 2009, 22 juillet 2009)

Le conseil de prud’hommes a omis de répondre à le demande qui lui a été faite par Y Z d’annuler la sanction du 8 juin 2009.

En cause d’appel, elle sollicite également l’annulation des avertissements des 13 juin 2006 et 22 juillet 2009.

L’employeur a souhaité s’inscrire en faux contre l’affirmation de la salariée selon laquelle ' aucune difficulté n’a émaillé la relation contractuelle, la salariée donnant toute satisfaction dans l’exécution de ses fonctions'.

Sur l’avertissement du 13 juin 2006

Aucune sanction antérieure de plus de 3 ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée pour justifier ou aggraver une nouvelle sanction .

Comme précédemment relevé, l’employeur dans sa lettre de licenciement ne se fonde pas sur les sanctions antérieures.

Outre le fait que la SARL OPTICAL CENTER produit le mail en date du 5 juin 2006 de la supérieure hiérarchique de Y Z à la Direction indiquant ' absence injustifiée à la formation optométrique du lundi 29 mai', Y Z ne peut solliciter l’annulation d’une sanction qu’elle dit elle-même avoir été retirée.

Sur la lettre de mise en garde du 8 juin 2009

A été notifié à Y Z une lettre de mise en garde en date du 8 juin 2009 dans laquelle il est notamment indiqué ' Nous avons constaté un manque de rigueur dans votre travail’ (…) Ce manque de rigueur s’est notamment traduit, par une non-application des stratégies données en magasin ' (…) ' Après vous l’avoir expliqué oralement, nous estimons par souci de transparence, devoir vous signifier par écrit ce qui fait l’objet de cette lettre de mise en garde.

J’espère que ces observations suffisent pour vous permettre de vous remettre en question et vous permettront de réaliser comme objectifs pour la fin du mois de septembre : 40% de garantie et de survente, 45% de filiums ainsi qu’un panier moyen de 420 €.

Nous vous signalons aussi que votre tenue de travail doit être conforme au Dress Code en place dans la société.

Ce courrier est une première mise en garde qui vous permet de prendre connaissance des points de progrès que nous attendons rapidement de votre part.'

Constitue un avertissement les reproches ou mises en garde adressées au salarié dans une lettre ou un courriel.

En cas de contestation de l’avertissement, l’employeur doit fournir au juge les éléments retenus pour prendre sa sanction.

Cette lettre de mise en garde fait suite à la demande de la supérieure hiérarchique de Y Z versée aux débats ,adressée par mail à la Direction le 5 juin 2009 et sollicitant une mise en garde pour les motifs sus-visés qu’il s’agisse des performances que du respect du Dress Code.

L’employeur produit le registre du personnel qui démontre qu’il n’y avait pas 20 salariés comme le dit Y Z mais 8, ce qui discrédite les bons chiffres de vente que Y Z prétend en défense avoir eu.

Les éléments produits par l’employeur sont insuffisants pour apprécier du bien fondé ou non de la sanction, laquelle sera en conséquence annulée.

Sur l’avertissement du 22 juillet 2009

A été adressé le 22 juillet 2009, un avertissement à Y Z pour une absence à un entretien obligatoire.

Aucune sanction ne peut être prise à l’encontre d’un salarié sans que celui-ci soit informé dans le même temps, par écrit, des griefs retenus contre lui.

Y Z affirme n’avoir jamais été destinataire de cette lettre d’avertissement.

La lettre recommandée avec accusé de réception produite par l’employeur avec la mention

' non réclamé retour à l’envoyeur’ de sorte que Y Z n’a pas eu connaissance de ce courrier.

L’avertissent devra être annulé.

Sur le DIF

Pour la première fois en cause d’appel, Y Z sollicite la somme de 1 080 € de ce chef sur la base de 120 heures.

L’absence de mention des droits au DIF de la salariée dans la lettre de licenciement crée un nécessaire préjudice pour Y Z qui sera réparé par l’allocation de la somme de 500 €.

Sur les autres demandes des parties

Il n’y a pas lieu à ordonner le remboursement des sommes perçues par Y Z au titre de l’exécution provisoire, le présent arrêt valant titre.

Les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire.

Les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du Code Civil, étant précisé que cette capitalisation est réservée pour les intérêts dus au moins pour une année entière.

L’équité en la cause commande de dire n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile .

Y Z supportera les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Reçoit l’appel régulier en la forme,

Infirme le jugement déféré rendu le 9 septembre 2011 par le conseil de prud’hommes de MARSEILLE,

Statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de Y Z reposait sur une faute grave,

Annule la mise en garde du 8 juin 2009,

Déboute Y Z du surplus de ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ,

Condamne Y Z aux dépens de première instance,

Y ajoutant,

Annule l’avertissement du 22 juillet 2009,

Condamne la SARL OPTICAL CENTER à payer à Y Z la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour perte de droit au DIF,

Dit que les créances indemnitaires produisent intérêts moratoires au jour de leur fixation judiciaire,

Dit que les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

Déboute Y Z du surplus de ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à ordonner la restitution des sommes versées au titre de l’exécution provisoire du jugement,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne Y Z aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT