COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 17^e Chambre B ARRÊT AU FOND

DU 18 MAI 2017

N°2017/226

SP

Rôle N° 14/22005

G X

C/

SARL LA CERISAIE MAISON DE RETRAITE LES FEUILLANTINES

Grosse délivrée le :

à:

Madame G X

M^e André CAPPON, avocat au barreau de NICE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de NICE – section AD – en date du 24 Septembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 11/898.

APPELANTE

Madame G X, demeurant XXX

représentée par M. Adèle CAPRIGLIONE (Déléguée syndicale ouvrier munie des pouvoirs)

INTIMEE

SARL LA CERISAIE MAISON DE RETRAITE LES FEUILLANTINES, XXX

représentée par M^e André CAPPON, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786, 910 et 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 mars 2017 à 09h00, en audience publique, les avocats ayant été invités à l’appel des causes à demander à ce que l’affaire soit renvoyée à une audience collégiale s’ils n’acceptaient pas de plaider devant les magistrats rapporteurs et ayant renoncé à cette collégialité, l’affaire a été débattue devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller et Madame G PISTRE, Conseiller, chargées d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame G PISTRE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Mai 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mai 2017

Signé par Madame G PISTRE, Conseiller, pour le président empêché et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Madame G X a été engagée le 10 mars 2005 selon contrat à durée indéterminée par la Sarl La Cerisaie en qualité de veilleuse de nuit.

Au terme d’un avenant du 1^er novembre 2008, elle a exercé la fonction d’ « ASH faisant fonction, VAE aide-soignante, coefficient 211 ».

La Sarl La Cerisaie exploite une maison de retraite dénommée « Les Feuillantines ».

Après convocation remise en mains propres le 22 mars 2011, assortie d’une mise à pied conservatoire, à un entretien préalable fixé au 31 mars 2011, Madame X a été licenciée selon courrier RAR du 6 avril 2011 pour faute lourde, pour les motifs suivants :

« Faits de maltraitance sur personne vulnérable le 18 mars 2011. Madame Y, personne âgée dépendante vulnérable a subi de votre part, des faits de maltraitance caractérisés par des brutalités physiques et verbales. Attirés par vos hurlements à l’encontre de la pensionnaire, l’infirmière, les collègues et l’auditeur externe ont constaté de visu le violent déplacement tracté de Madame Y vers l’ascenseur, accompagné de sommations d’avancer. Convoquée en entretien immédiat avec votre supérieur l’infirmière référente, vous niez être maltraitante par ces actes. Cette conduite met en cause le bon fonctionnement du service et les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 31 mars ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Je vous cite lors de l’entretien préalable ce 31 mars 2011 : « ni vendredi, ni à aucun autre moment je n’ai été maltraitante », position que vous maintenez. Ces éléments constituent une violation du règlement intérieur, de la convention collective et des textes législatifs régissant les EHPAD.(…) »

Contestant son licenciement, Madame X a saisi le 9 mai 2011 le conseil de prud’hommes de Nice, lequel, par jugement de départage du 24 septembre 2014, l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, l’a condamnée à régler la somme de 1 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

M^me X, à qui ce jugement a été notifié le 28 octobre 2014, a interjeté appel le 12 novembre 2014.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

M^me X appelante, demande à la cour d’infirmer le jugement du 27 septembre 2014, de juger que la rupture du contrat de travail est dépourvue de toute cause réelle et sérieuse, et en conséquence de condamner la Sarl La Cerisaie au paiement des sommes suivantes :

' 10 844 € représentant « six mois de salaire »

' 963 € au titre des jours de mise à pied outre 96,30 euros au titre des congés payés y afférents

' 2194,63 euros à titre d’indemnité de licenciement

' 3614 € au titre du préavis outre 361,40 euros au titre des congés payés y afférents

' 2500 € d’indemnité pour licenciement abusif

' 1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Madame X demande en outre d’assortir ces sommes des intérêts légaux et de condamner la société La Cerisaie au paiement des entiers dépens.

La Sarl la Cerisaie, résidence maison de retraite 'Les Feuillantines', intimée, demande à cour de confirmer le jugement de départage du 24 septembre 2014 en ce qu’il a considéré que les faits de maltraitance commis par Madame X étaient constitutifs d’une faute lourde, de juger que les faits de maltraitance commis démontrent une intention de nuire volontaire à l’employeur, et, si par impossible la cour ne retenait pas la faute lourde, de juger que les faits de maltraitance commis constituent en tout état de cause une faute grave. La société La Cerisaie demande en outre à la cour de constater que Madame X a perçu ses indemnités de congés payés au titre de la référence en cours du 1^er juin 2010 à la date du licenciement soit le 6 avril 2011, de débouter l’intéressée de toutes ses demandes fins et conclusions, et de la condamner à payer 2000 € au titre de l’article 700 code de procédure civile. Dans le corps de ses conclusions, la société La Cerisaie demande le rejet de la pièce 4 qui selon elle est produite frauduleusement par Madame X, pour avoir été volée dans le dossier médical de la pensionnaire.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des demandes et moyens des parties, il convient de se référer aux écritures des parties, oralement reprises.

SUR CE

Sur la demande de rejet de la pièce numéro 4 produite par Madame X

Madame X communique aux débats une pièce n°4 sous la dénomination « suivi psychologique de Madame Y » comportant 8 pages, à savoir :

' un document d’évaluation psychologique d’entrée et de suivi psychothérapeutique interne à l’EHPAD concernant Madame Y née le XXX mentionnant notamment le 7 octobre 2008 des troubles cognitifs sévères sur démence de type Alzheimer à un stade avancé et une complète désorientation temporo-spatiale

' extrait d’un carnet d’observations quotidiennes

' un courrier entre médecins du 3 octobre 2008 sur une hospitalisation

' la fiche de suivi médical par le médecin traitant de l’intéressée où sont notés les comptes rendus de chaque consultation

' un compte rendu du comportement de Madame Y le 25 avril 2011

' un document interne à l’EHPAD fixant les objectifs et prestations à mettre en 'uvre pour la prise en charge de Madame Y

' un protocole de soins.

Pour voir écarter cette pièce des débats, l’employeur invoque d’une part le fait que Madame X s’est introduite dans le bureau de l’infirmière, a dérobé la clé qui fermait l’armoire, a dérobé le dossier médical de la résidente pour en faire une photocopie, et d’autre part le fait que ce document est une atteinte au secret médical. L’employeur ajoute que Madame X ne peut prétendre qu’elle était destinataire de ce document dans le cadre de ses fonctions et qu’il était utile à sa défense, puisqu’il n’a jamais été contesté par l’employeur que Madame Y présentait des troubles du comportement apparentés à la maladie d’Alzheimer.

M^me X ne répond pas sur cette demande de rejet de pièce.

**

Madame X ne conteste pas s’être introduite sans autorisation dans le bureau de l’infirmière pour s’emparer du dossier médical et procéder à sa photocopie.

Or il résulte des écritures de la société La Cerisaie devant le conseil de prud’hommes et des pièces produites par elle (en particulier le mail du 15 mai 2013 de M. Z directeur de l’établissement) que celle-ci n’a jamais contesté que la résidente, M^me Y, était atteinte de la maladie d’Alzheimer.

Il ne peut dès lors être retenu que la salariée a produit ce document en justice alors qu’elle en avait connaissance à l’occasion de ses fonctions, et que cette pièce était strictement nécessaire à l’exercice des droits de sa défense.

Qui plus est, il s’agit de documents médicaux qui portent manifestement atteinte au secret médical.

La pièce litigieuse doit donc être écartée des débats.

Sur le licenciement

Pour contester le licenciement, Madame X soutient que la résidente, Madame Y, est connue pour son agressivité et son comportement très difficile à gérer ; que pourtant le directeur lors de l’entretien préalable n’a pas évoqué l’état de santé de la patiente et les difficultés que l’ensemble du personnel rencontre avec celle-ci ; que l’employeur ne démontre nullement la gravité des faits reprochés ; qu’il a seul le devoir de démontrer l’intention de nuire de la part de la salariée ; qu’il n’y a pas intention de nuire à l’entreprise.

** La faute lourde est celle commise avec l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise. La charge de la preuve pèse sur l’employeur.

En l’espèce, en ce qui concerne les faits du 18 mars 2011 fondant le licenciement, la société La Cerisaie verse au débat les pièces suivantes :

' attestation de Madame A « ASQ » du 23 mars 2011 en ces termes : « un incident s’est produit vendredi 18 au soir à 18h15 devant le secrétariat, entre une soignante et un résident. Cette résidente a une démence avancée qui entraîne un refus et une opposition, son état est connu de l’équipe. Elle a voulu la lever du fauteuil pour l’accompagner au repas, mais n’a pas eu assez de tact, elle a élevé la voix et la tirer vers elle. Elle aurait dû lui parler doucement et avoir des gestes plus doux vis-à-vis de cette personne. Ma collègue était peut-être dans un état de fatigue ou d’énervement, je ne sais pas, mais elle aurait dû peut-être réagir autrement face à ce résidant qui est dément. Aucune action de ma part a été mise en place. Je reste témoin de cet acte. L’IDE ma supérieure est intervenue. »

' Attestation de Madame B en ces termes : « à la demande de Monsieur Z directeur des feuillantines concernant la journée du 18 mars 2011 entre 17h45 et 19h30. D’après les dires, je me trouvais dans la salle à manger des résidents lorsque le comportement d’une employée envers une résidence Madame Y a eu lieu. Je confirme ne pas avoir pris part à la situation d’autant que je n’ai pas le souvenir de ce qui s’est réellement passé. Je me souviens à peine avoir été présente dans la salle à manger. Par contre j’ai été interpellée à l’étage dans la salle de soins au moment des repas en chambre concernant le comportement de Madame Y. Ma réponse était la suivante : il est vrai que Madame Y est une personne très opposante surtout le soir. Moi-même ayant rencontré des difficultés j’ai demandé de l’aide chaque fois.

PS : j’ai aperçu l’infirmière parler doucement à l’employé, celle-ci a répondu à haute voix mais sans entendre réellement ce qu’elles ont dit exactement. »

' Une fiche de signalement d’événement indésirable rempli par Madame I J infirmière aux Feuillantines, en ces termes : « au moment de monter Madame Y à l’étage pour l’installer au repas, Madame X G a brutalisé physiquement et verbalement la résidente ce qui est totalement inadmissible. Je l’ai reçu immédiatement, ne reconnaît pas son comportement maltraitant et s’enferme dans son jugement. » Cette fiche de renseignements mentionne qu’un « auditeur » DASS a été témoin.

' L’attestation de Madame I J en ces termes : « au moment de monter Madame Y à l’étage pour l’installer au repas, Madame X G a brutalisé physiquement et verbalement la résidente. Elle a obligé Madame Y à se lever de la chaise sur laquelle elle était installée en la tirant par les bras et en la tutoyant sur un ton sec et directif. Ce qui est totalement inadmissible. Je l’ai reçu immédiatement. Elle ne reconnaît pas son comportement maltraitant et s’enferme dans son jugement.(…) »

' L’échange de courriels survenu le 15 mai 2013 entre le directeur des feuillantines et Madame C, aux termes duquel le directeur indique « le 18 mars, Mesdames A et D aides-soignantes diplômées qui se trouvaient en salle à manger ont entendu comme vous, Madame X crier fortement et ordonner à Madame Y de sortir de son fauteuil roulant et face à son mutisme, l’en extraire et la tracter par les poignées jusqu’à l’ascenseur voisin. Vous étiez dans la salle avec Mesdames A et D (…) et Madame C lui répond en ces termes : « Monsieur, je vous confirme les faits du 18 mars 2011. Le comportement et l’agressivité de Madame X envers la résidente ce soir-là restent intolérables et méritent une sanction de votre part mais aussi des autorités. Je vous confirme les faits énumérés dans votre correspondance et reste à votre disposition » ' attestation de Madame C, évaluatrice et formatrice, en ces termes : « le 18 mars 2011, alors que j’effectuais une mission audit aux Feuillantines EHPAD que vous dirigez j’ai été témoin des faits suivants : je me trouvais ce jour-là à l’heure du dîner dans la salle à manger, et en présence de deux de vos ASD, Mesdames A et D, j’ai entendu hurler Madame Y une de vos résidentes. J’ai alors constaté à ma stupéfaction que cette dernière était extraite de son fauteuil roulant avec violence, par une de vos employés, Madame X. Celle-ci la tenait fermement par les poignées et la tirait jusqu’à l’ascenseur en hurlant et, ce au détriment de tout professionnalisme. Cette violence et cet acte de mauvais traitement envers une résidente âgée et malade, qui selon toute évidence ne comprenait pas ce qu’on lui demandait et semblait terrorisée, est impardonnable dans un établissement de cette nature, d’autant que lors de mon audit, j’avais relevé que ces employés avaient reçu une formation sur la maltraitance. Devant cette attitude incompréhensible et insupportable Mesdames A et D sont intervenues en retirant des mains de Madame X la résidente. Je suis venue vous rendre compte immédiatement de cet incident regrettable »

Par ces différents éléments, l’employeur démontre la réalité de l’incident ayant motivé le licenciement, à savoir une attitude verbalement et physiquement violente de Madame X envers une résidente atteinte de la maladie d’Alzheimer, qui a consisté à l’extraire par la force en la tenant par les poignées et en la tirant, du fauteuil sur lequel elle était assise, pour l’amener jusqu’à l’ascenseur.

Madame X, qui verse au débat différents témoignages de patients et collègues qui affirment ne l’avoir jamais vu commettre un acte maltraitant envers les résidents, et soulignent au contraire sa gentillesse et son dévouement, ne produit cependant aucun témoignage émanant de personnes ayant assisté à la scène, de sorte qu’elle est défaillante à combattre les éléments de preuve fournis par l’employeur.

La matérialité des faits reprochés à Madame X dans la lettre de licenciement est dès lors établie.

En ce qui concerne l’appréciation de la gravité de la faute, il ressort du témoignage de M^me E aide-soignante, produit par l’appelante, que la résidente Madame Y « refuse systématiquement les soins d’hygiène », et des propres témoignages de l’employeur que M^me Y souffre d’une « démence avancée » et est une personne très opposante, obligeant les intervenants à solliciter de l’aide.

L’attestation de M^me D démontre toutefois que le personnel pouvait requérir de l’aide en cas d’opposition des patients, ce qui n’est au demeurant pas contesté par M^me X.

Pour soutenir que dans un passé récent, Madame X avait déjà été alertée sur la nécessité pour elle de changer de comportement, l’employeur verse une attestation cosignée par Madame I K infirmière DE, et Madame F psychologue, selon laquelle les intéressées ont reçu Madame G X le 7 février 2011 en entretien individuel, à leur demande, à la suite d’observations répétées de signes de stress alarmants, et alors que quelques semaines auparavant, lors de la réunion de transmission quotidienne, Madame X avait signalé ses difficultés à assurer sa mission auprès des résidants en faisant part du fait qu’elle ne « les supportait plus ». Il résulte toutefois de cette même attestation qu’à son retour de congé, le 7 février 2011, Madame X présentait un état de fatigue « non récupérable » associé à une brutale chute de productivité, qu’elle se montrait à la fois surinvestie par sa mission et perméable à toute remise en question au sujet de ses pratiques professionnelles, et qu’il lui avait été proposé un entretien d’évaluation du risque de surmenage professionnel à la médecine du travail, proposition à laquelle Madame X avait adhéré dans un premier temps avant de se rétracter le lendemain auprès du directeur.

Cette attestation est de nature à démontrer qu’en réalité les faits ont été commis par Madame X dans un contexte de fatigue, et de précédentes alertes sur la nécessité de changer son comportement, sans toutefois que la salariée n’ait jugé opportun d’accepter un entretien avec le médecin du travail. L’employeur démontre en outre que l’intéressée avait bénéficié quelques mois plus tôt, en décembre 2010, d’une action de formation sur la prise en charge quotidienne des patients victimes de la maladie d’Alzheimer.

Si aucun élément n’est produit par l’employeur permettant de retenir que Madame X a eu une volonté de lui nuire, de sorte que la faute lourde doit être écartée, en revanche la faute grave doit être retenue.

L’absence de remise en cause par M^me X de sa pratique, telle qu’attestée notamment par M^me I K, alors que les violences physiques et verbales envers une patiente vulnérable sont avérées, et la nécessité de préserver la sécurité des pensionnaires, impose en effet de constater que la présence de Madame X à son travail durant le préavis était rendu impossible.

Le licenciement pour faute grave étant fondé, il y a lieu de rejeter les demandes au titre de l’indemnité de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (« 6 mois de salaire ») et pour licenciement abusif.

Sur la mise à pied

Madame X soutient que la mise à pied conservatoire se justifie en principe pour sauvegarder les intérêts immédiats de l’entreprise ; qu’en l’espèce la mise à pied conservatoire est intervenue quatre jours après les faits litigieux ; que ce délai démontre que la salariée ne menaçait nullement l’activité de l’entreprise au point de devoir envisager une mise à pied.

La mise à pied a toutefois été mise en 'uvre concomitamment au déclenchement de la procédure de licenciement en faisant référence à un éventuel licenciement pour faute lourde.

En retenant la faute grave justifiant le licenciement, la cour a d’ores et déjà considéré que la faute commise par Madame X rendait impossible le maintien de celle-ci dans l’entreprise.

Si la mise en 'uvre de la procédure de licenciement pour faute grave doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits fautifs, l’employeur peut toutefois différer la procédure le temps nécessaire à procéder à des vérifications.

Alors que les faits sont survenus le vendredi 18 mars 2011 vers 18h30, la remise en main propre le 22 mars 2011 d’une lettre de convocation à l’entretien préalable avec mise à pied à titre conservatoire n’apparaît pas tardive, l’employeur devant procéder à de nécessaires vérifications avant de mettre en 'uvre de telles mesures, en recueillant notamment les témoignages des personnes présentes.

La demande tendant à obtenir le paiement des jours de mise à pied sera en conséquence rejetée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Aucune considération d’équité ne commande de faire droit à une quelconque des demandes formées par les parties au titre des frais irrépétibles. Madame X, qui succombe, supportera les dépens de première instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale

Reçoit M^me G X en son appel, Sur le fond,

Ecarte des débats la pièce n°4 communiquée par M^me X

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes du 24 septembre 2014

Statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension,

Juge que le licenciement de Madame G X est fondé sur une faute grave, et non pas sur une faute lourde

Déboute Madame G X de ses demandes en paiement d’indemnités de préavis, de congés payés y afférents, d’indemnité de licenciement, d’indemnité de « six mois de salaire », d’indemnité pour licenciement abusif,

Déboute Madame G X de sa demande de rappel de salaire pour les jours de mise à pied et de sa demande d’indemnité de congés payés y afférents

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et rejette les demandes formées par les parties de ce chef

Condamne Madame G X aux dépens de première instance et d’appel

Rejette toutes autres prétentions.

Le greffier Madame G PISTRE, Conseiller,

pour le président empêché