COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

(anciennement dénommée 9^e Chambre A

)

ARRÊT AU FOND

DU 25 JANVIER 2019

N° 2019/12

Rôle N° RG 16/12419 – N° Portalis DBVB-V-B7A-64MG

A X

C/

SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE SOUS L’ENSEIGNE AF

AG

Copie exécutoire délivrée

le :

25 JANVIER 2019

à :

M^e C CATHERINEAU-

ROUX, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Antoine DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE – section E – en date du 14 Juin 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 14/3564.

APPELANTE

Madame A X, demeurant […]

représentée par M^e C CATHERINEAU-ROUX, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE SOUS L’ENSEIGNE AF AG, demeurant […]

représentée par M^e Antoine DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Novembre 2018 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame AH AI, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me F G.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Janvier 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Janvier 2019.

Signé par Madame AH AI, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Madame A X a été embauchée le 6 avril 2005 en qualité d’agent de service commercial, 1^er degré, groupe 2, niveau 11, par la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE exerçant sous l’enseigne AF AG.

Elle a été promue le 1^er février 2007 sur le poste de responsable commercial, au 2^e degré, groupe 4, coefficient 175, statut agent de maîtrise.

Madame A X a été en arrêt de travail pour maladie à partir du 22 mars 2011 jusqu’au 2 mai 2011.

Le 22 juillet 2011, Madame A X a été déclarée inapte temporaire à son poste par le médecin du travail. Elle a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 22 juillet 2011 jusqu’à la fin de la relation contractuelle.

Elle a été licenciée le 17 avril 2012 pour son absence prolongée perturbant le fonctionnement de l’entreprise et nécessité de pourvoir à son remplacement définitif.

Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement d’indemnités de rupture et de dommages intérêts pour harcèlement moral, Madame A X a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement de départage du 14 juin 2016, le conseil de prud’hommes de Marseille a dit que le licenciement de Madame A X était dépourvu de cause réelle et sérieuse, a condamné la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE à payer à Madame A X les sommes suivantes :

-1996,68 € à titre de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement,

-25 € à titre de rappel de note de frais,

-859,54 € à titre de rappel de commissions pour les années 2009-2010,

a dit que ces sommes produiraient des intérêts au taux légal à compter du 1^er juin 2012,

a condamné la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE à payer à Madame A X les sommes suivantes :

-25 000 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

-1500 € au titre des frais irrépétibles,

a dit que ces sommes produiraient des intérêts au taux légal à compter du jugement,

a condamné d’office la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage perçues par Madame A X dans la limite des six premiers mois indemnisés, a dit que le jugement serait notifié à la diligence du greffe à Pôle emploi, a condamné la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE à délivrer à Madame A X un bulletin de salaire récapitulatif des versements de nature salariale résultant du jugement, outre l’attestation Pôle emploi conforme, a débouté les parties de toutes leurs autres demandes et a condamné la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE aux dépens de l’instance.

Ayant relevé appel, Madame A X conclut à ce que son appel soit déclaré recevable, à titre principal, à l’infirmation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes au titre de la nullité de son licenciement, statuant à nouveau, à ce qu’il soit jugé que Madame X a été victime d’un harcèlement moral de la part de son employeur, à ce qu’il soit jugé que son licenciement est nul du fait de la discrimination dont elle a fait l’objet du fait de son état de santé, à ce qu’il soit jugé que l’état de santé de Madame X et l’absence prolongée de celle-ci sont exclusivement imputables aux agissements de l’employeur, à ce qu’il soit jugé que la société AF AG ne saurait dès lors invoquer une quelconque perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise ou nécessité de remplacer définitivement la salariée, à ce qu’il soit jugé que le licenciement prononcé le 17 avril 2012 est nul, à ce qu’il soit jugé que Madame X peut prétendre à la réparation de son préjudice du fait du harcèlement moral et de la discrimination liée à son état de santé, les deux indemnités pouvant se cumuler, à la condamnation de la société AF AG à lui payer les sommes suivantes :

-1996,68 € de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement (7047,43 €-5050,75 €),

-55 000 € d’indemnité en raison du caractère nul du licenciement du fait de la discrimination liée à l’état de santé de la salariée,

-55 000 € d’indemnité en raison du caractère nul du licenciement du fait du harcèlement moral de Madame X,

-6711,84 € d’indemnité de préavis + 554,83 € d’indemnité compensatrice de congés payés,

-5000 € d’indemnité en réparation du préjudice moral lié à la discrimination,

-5000 € et 590 € d’indemnités en réparation des préjudices pour harcèlement moral, subsidiairement : à la confirmation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 14 juin

2016 en ce qu’il a jugé que le licenciement de la salariée ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné la société AF AG à payer à Madame X 1996,68 € de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement, à l’infirmation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 14 juin 2016 concernant le montant des indemnités allouées à la salariée en raison du caractère irrégulier du licenciement, statuant à nouveau, à la condamnation de la société AF AG à lui payer la somme de 55 000 € d’indemnité en raison du caractère irrégulier du licenciement, à la réformation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 14 juin 2016 en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes formulées au titre des indemnités de préavis et de congés payés, statuant à nouveau, à la condamnation de la société AF AG à lui payer la somme de 6711,84 € à titre d’indemnité de préavis et la somme de 554,83 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, à la réformation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 14 juin 2016 en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes formulées au titre des indemnités en réparation du préjudice dû à l’utilisation et la divulgation du fichier clients et fournisseurs de Madame X, statuant à nouveau, à la condamnation de AF AG à lui payer 5000 € d’indemnité en réparation du préjudice dû à l’utilisation et divulgation du fichier clients et fournisseurs de Madame X,

soit une somme totale de 79 853,35 €,

à la réformation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 14 juin 2016 en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes formulées au titre des rappels de salaire, 13^e mois, commissions et compléments maladie, statuant à nouveau, à la condamnation de la société AF AG à payer à Madame A X les sommes suivantes :

-15 859 € de rappels de salaires,

-1237,74 € de rappel de 13^e mois,

-25 € de reliquat de note de frais 2011,

-859,54 € de commissions individuelles 2009/2010,

-2134,44 € de rappels de compléments maladie,

soit une somme totale de 40 115,72 €,

à la réformation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 14 juin 2016 en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes formulées au titre de la fourniture des rentabilités des voyages engendrés par le travail de la salariée, statuant à nouveau, à ce qu’il soit enjoint à la société AF AG de fournir à Madame X les rentabilités des voyages ci-après énumérés engendrés par le travail de cette dernière et de procéder aux règlements des commissions qui lui sont dues à ce titre, dans le délai d’un mois à compter de la décision à intervenir et, passé ce délai, sous astreinte de 100 € par jour de retard :

— CIQ Ste MARTHE : Porquerolles 02/072/2011,

— S INDUSTRIE : Andorre CALDEA du 13/07 au 16/07/2011,

— CLUB TAURIN : Manade 11/09/2011,

— ASS SUD SOLIDARITE : Venise du 11/09 au 14/09/2011,

— CE AXA MARSEILLE : Bruges Bruxelles du 16/09 au 18/09/2011,

— H I : Lloret del Mar du 06/10 au 10/10/2011,

— CE St JOSEPH : Andorre Caldea du 13/10 au 16/10/2011,

— CE AXA MARSEILLE : Pragues du 25/10 au 28/10/2011,

— J K : Promo Lloret du 28/10 au 31/10/2011,

— COS VITROLLES : Promo Lloret du 28/10 au 31/10/2011,

— ENSUES LA REDONNE : Rosas du 29/10 au 31/10/2011,

— S INDUSTRIE : Port Aventura du 29/10 au 31/10/2011,

— CAS MARSEILLE : Rome du 02/11 au 06/11/2011,

— CAS MARSEILLE : Rome du 04/11 au 08/11/2011,

— CIQ MONTREDON : Mèze 05/11/2011,

— RETRAITES CGT : Rosas du 19/11 au 20/11/2011,

— CE SODEXHO : Marchés de Y Alsace du 25/11 au 28/11/2011,

— L M : Marchés de Y N du 01/12 au 05/12/2011,

— GEPC : Ciotat Peaugres du 15 au 16 octobre 2011,

— L DES POMPIERS : Port de Bouc du 28 au 30 octobre 2011,

— DGI Finances : Andorre du 29 octobre au 1^er novembre 2011,

— GROUPE GENOYER : Andorre Caldea du 11 au 13 novembre 2011,

— MUTUELLES DE PROVENCE : Gers du 16 au 28 novembre 2011,

— LA MONDIALE : Barcelone Nov ou Déc 2011,

— AMIE DE LA CHANSON ITALIENNE : Italie du Sud Octobre Novembre 2011,

— Planning 2011/[…],

— Décorés Miramas : Vintimille San Remo 01 avril 2011,

— Association Age d’or Merlan : Aigues Mortes 10 avril 2011,

— Association T U : Rosas 21 au 22 mai 2011,

— LCL : N 25 juillet 2011,

— Association Evasion Coquillages : 02 octobre 2011,

— Espace Cadre : Fête des Lumières à Lyon Décembre 2011,

— LCL : Marché de Y en Alsace 04 décembre 2011,

— Mr O P de Salon 09 décembre 2011,

— L des M : Carnaval de Venise 317 €/personne,

— Anciens Delta Route : Bretagne 699 €/personne,

— Cos PACA : Uzès 44 €/personne,

— […] : Mini Croisière sur le Rhône 161 €,

— Harmonie Estaque Gare 130 €/personne,

— Harmonie Estaque Marineland 48 € ou 57 € (selon option choisie)/personne,

— Harmonie Estaque Vintimille San Remo 41 €/personne,

— Rouss Evasion : Andorre Caldéa 305 €/personne,

— Haribo : Port Aventura 243 € ou 254 € ou 336 €/personne,

— Auchan Martigues : Baléares circuit 779 €/personne,

— Auchan Martigues : Baléares séjour 614 € ou 663 €/personne,

— Auchan Martigues : Turquie circuit 559 €/personne,

— Auchan Martigues : Turquie séjour All inclusive 604 €/personne,

— CAF BdR : Croisière Volga 1799 €/personne,

— CAF BdR : Croisière Ouest Américain 1459 €/personne,

— CAF BdR : Réveillon en Provence 289 €/personne,

— CAF BdR : Carnaval de Venise 2012,

— IBM : Q R € ou 370 €/personne,

— IBM : Rome 496 € ou 529-551 € ou 661 €/personne,

— IBM : Prague Mai 2012,

— Police Toulon : Bali,

— Université de Provence : Aigues Mortes 53 € ou 60 €/personne,

— Université de Provence : Avignon 53 € ou 55 €/personne,

— Université de Provence : Grasse 44 €/personne,

— Université de Provence : Manade 55 € ou 62 €/personne,

— CNFPT : Corse Ascension 2012,

— L Pompiers St Tulle : Punta Cana ou New York ou Réunion,

— Caisse Epargne Q,

— L Algérois de Provence : Pologne- […],

— Association club mistral : Marineland,

— L Mairie Rousset : Gardaland ou Barcelone/Port Aventura Mai 2012,

[…] au 15 janvier 2012,

— Amie de la chanson italienne : Villes Impériales 2012,

— LCL : Carnaval Nice- Fête citron 2012,

— LCL : Corse- Croatie 2012,

— Axa Marseille : Chypre 2012

— Université Toulon Var – Croatie – Malte – Canaries – Andalousie – Amsterdam – Bruges-Disney-2012,

À titre subsidiaire : à la condamnation de la société AF AG à indemniser Madame

X à hauteur de 20 000 € en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de règlement des commissions dues pour les années 2011 et 2012,

à la réformation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 14 juin 2016 en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes formulées au titre de la production des documents relatifs à la prime d’ancienneté, statuant à nouveau, à ce qu’il soit enjoint à la société AF AG de produire tous documents relatifs à la prime d’ancienneté qu’elle verse chaque mois à ses salariés, laissant apparaître ses modalités de calcul et ses conditions d’attribution, notamment les bulletins de salaire des salariés concernés, et de procéder au paiement des sommes dues à Madame X à ce titre, dans le délai d’un mois à compter de la décision à intervenir et, passé ce délai, sous astreinte de 100 € par jour de retard, à la réformation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 14 juin 2016 en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes formulées au titre de la régularisation des cotisations dues à la Caisse des retraites des cadres, statuant à nouveau, à ce qu’il soit enjoint à la société AF AG de procéder à la régularisation des cotisations dues à la Caisse des retraites des cadres pour Madame X afin que celle-ci ne soit pas lésée au moment de la liquidation de ses droits, dans le délai d’un mois à compter de la décision à intervenir et, passé ce délai, sous astreinte de 100 € par jour de retard, à la confirmation du jugement rendu le 14 juin 2016 par le conseil de prud’hommes en ce qu’il a dit que les condamnations suivantes produiront intérêt au taux légal à compter du 1^er juin 2012 :

— les indemnités à titre de reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— les rappels de note de frais,

— les rappels de commissions pour les années 2009-2010,

à la confirmation du jugement rendu le 14 juin 2016 par le conseil de prud’hommes en ce qu’il a dit que les condamnations suivantes produiront intérêt au taux légal à compter du jugement de première

instance, soit le 14 juin 2016 :

— les indemnités pour licenciement abusif,

— les frais irrépétibles,

à la confirmation du jugement rendu le 14 juin 2016 en ce qu’il a condamné la société AF AG à payer à Madame X les dépens de l’instance, à la réformation du jugement rendu le 14 juin 2016 en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile, statuant à nouveau, à la condamnation de la société AF AG au versement de la somme de 2000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à ce que soit ordonnée l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE (AF AG) conclut à l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a prononcé des condamnations à l’encontre de la société AF AG et statuant de nouveau, à ce qu’il soit jugé que le licenciement de Madame X est fondé sur une cause réelle et sérieuse, au débouté de Madame A X de l’ensemble de ses demandes et à la condamnation de Madame A X à lui verser la somme de 2000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud’hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

SUR CE :

Sur les rappels de salaire :

Madame A X fait valoir qu’elle a été embauchée en qualité d’agent de service commercial le 6 avril 2005 pour un salaire horaire de 7,61 €, qu’elle a ensuite été nommée responsable commercial à compter du 1^er février 2007 pour un taux horaire de 9,50 €, que la Convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires de transport prévoit que, pour le poste d’agent de maîtrise, groupe 4, coefficient 175, le salaire mensuel garanti pour 152 heures de travail était égal à 1633,36€ (soit un taux horaire de 10,7458 €) au 1^er février 2007, que la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE n’a jamais respecté les avenants de la Convention collective relatifs à la revalorisation des taux horaires et salaires mensuels garantis de ce personnel, que le taux horaire qu’elle aurait dû percevoir aurait dû être égal à 10,7458 € de février à juin 2007 (soit 1633,36 € par mois), de 10,907 € de juillet à décembre 2007 (soit 1657,86 € par mois), de 10,9822 € de janvier à avril 2008 (soit 1669,29 € par mois), de 11,5832 € de mai à juin 2008 (M^me X ayant alors 3 ans d’ancienneté, soit 1760,64 € par mois), de 11,58 32 € de juillet à septembre 2008 (soit 1760,64 € par mois), de 11,6057 € d’octobre 2008 à mars 2009 (soit 1764,06 € par mois), de 11,8031 € d’avril à juin 2009 (soit 1794,07 € par mois), de 11,8379 € de juillet à décembre 2009 (soit 1799,36 € par mois), de 11,8379 € de janvier à décembre 2010 (soit 1799,36 € par mois), de 12,4019 € de janvier à mars 2011 puis de mai à juillet 2011 (soit 1885,08 € par mois, M^me X ayant 6 ans d’ancienneté), qu’au vu des sommes perçues au titre des salaires, la société AF AG reste à lui devoir la somme de 15 859 € au titre des rappels de salaire, que le simple tableau produit par la société AF AG n’a aucune valeur probante et ne vient pas remettre en cause les calculs effectués par la salariée au titre des rappels de salaire, que la convention collective applicable se réfère à la notion de « salaire mensuel garanti » et non de « rémunération annuelle garantie », que l’argumentation de la société AF AG ne pourra qu’être écartée et qu’il sera fait droit aux demandes de la salariée.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE réplique que selon le tableau qu’elle produit, il apparaît que Madame A X a toujours perçu un revenu annuel supérieur à la RAG

(rémunération annuelle garantie), laquelle comprend l’ensemble des éléments de rémunération figurant sur le bulletin de paie et assujettis aux cotisations de sécurité sociale et que l’appelante doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire conventionnel.

Madame A X a été embauchée en qualité d’agent de service commercial à compter du 6 avril 2005 dans le cadre du contrat de travail à durée indéterminée en date du 5 avril 2005 précisant en son article 1 "Rémunération : Salaire de base garanti : A X percevra une rémunération mensuelle garantie établie sur la base de 7,61 €/heure 152h00 par mois". Elle percevait, sur ce poste d’agent de service commercial, en dernier lieu un salaire mensuel brut de base de 1368 € pour 152 heures mensuelles de travail (taux horaire de 9 €).

Elle a été promue au poste de responsable commercial, groupe 4, coefficient 175, à partir du 1^er février 2007 et a perçu un salaire mensuel brut garanti de base de 1444 € pour 152 heures mensuelles de travail (taux horaire de 9,50 €).

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE produit un tableau de "calcul de la RAG" en vue de démontrer que Madame A X a perçu chaque année, de 2007 à 2011, la rémunération annuelle garantie conventionnelle.

Il convient d’observer que Madame A X ne conteste pas avoir perçu la rémunération conventionnelle annuelle garantie correspondant au classement de son emploi au groupe 4, coefficient 175, étant précisé que la rémunération garantie comprend l’ensemble des éléments de rémunération figurant aux bulletins de paie incluant les commissions et prime de 13^e mois.

Madame A X se réfère, au titre de sa demande de rappel de salaire conventionnel, non à la rémunération conventionnelle annuelle garantie mais au salaire mensuel garanti tel que défini par les avenants numéros 80 à 84 relatifs aux rémunérations des personnels techniciens et agents de maîtrise, modifiant l’Annexe III "Dispositions particulières aux techniciens et agents de maîtrise" à la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport.

Aux termes des articles 4 " Salaires minimaux professionnels garantis« et 8 »Salaires effectifs" de l’Accord du 30 mars 1951 relatif aux techniciens et agents de maîtrise (Annexe III), tout technicien ou agent de maîtrise, ayant une aptitude et une activité normales, a droit à un salaire minimal professionnel garanti correspondant à son emploi et à son ancienneté dans l’entreprise, ancienneté qui est comptée à partir de la date de la formation du contrat de travail, étant précisé que, pour l’application des dispositions de l’article 8, « le salaire effectif à prendre en considération ne comprend ni les indemnités ayant le caractère d’un remboursement de frais, ni les gratifications ayant un caractère bénévole ou exceptionnel".

Aux fins de vérifier si Madame X a perçu le salaire mensuel minimal professionnel conventionnellement garanti, il convient d’examiner l’ensemble des éléments de salaire versés mois par mois, à l’exception des remboursements de frais et des gratifications ayant un caractère bénévole ou exceptionnel.

Ainsi, en tenant compte des primes "AG" (commissionnement) et de 13^e mois entrant dans la comparaison du salaire perçu avec le salaire minimal garanti, il apparaît que Madame A X n’a pas perçu le salaire mensuel minimal garanti les mois suivants :

— en février 2007 et juin 2007 : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1444 € au lieu du salaire minimal conventionnel de 1629,82 € pour le groupe 4, coefficient 175, selon avenant n° 80 du 19 septembre 2006 (Annexe III),

— en août 2007, septembre 2007 et octobre 2007 : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1444 € au lieu du salaire minimal conventionnel de 1654,26 € pour le groupe 4, coefficient 175, selon avenant n° 81 du 13 juillet 2007,

— en février 2008, mars 2008 et avril 2008 : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1444 € au lieu du salaire minimal conventionnel de 1665,67 € pour le groupe 4, coefficient 175, selon avenant n° 81 du 13 juillet 2007,

— en mai et juin 2008 : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1444 € au lieu du salaire minimal conventionnel majoré après 3 ans d’ancienneté de 1756,82 € pour le groupe 4, coefficient 175, selon avenant n° 82 du 19 mai 2008,

— en juillet 2008, août 2008 et septembre 2008 : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1489,60 € au lieu du salaire minimal conventionnel majoré de 1756,82 €,

— en octobre 2008 : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1489,60 € au lieu du salaire minimal conventionnel majoré de 1760,24 € selon avenant n° 82,

— en avril 2009 et juin 2009 : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1489,60 € au lieu du salaire minimal conventionnel majoré de 1790,17 € pour le groupe 4, coefficient 175, selon avenant n° 83 du 6 avril 2009,

— en août 2009 : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1489,60 € au lieu du salaire minimal conventionnel majoré de 1795,45 € selon avenant n° 83,

— en avril 2010 : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1504,57 € au lieu du salaire minimal conventionnel majoré de 1795,45 € selon avenant n° 83,

— en juin 2010 : elle a perçu un salaire mensuel brut de 1722,91 € (dont 218,34 € de prime AG) au lieu du salaire minimal conventionnel majoré de 1795,45 €,

— en novembre 2010 : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1504,57 € au lieu du salaire minimal conventionnel majoré de 1795,45 €,

— en janvier 2011, février 2011 et mars 2011 (absence maladie du 21 au 31 mars 2011) : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1504,57 € (879,61 € du 1^er au 20 mars 2011) au lieu du salaire minimal conventionnel majoré de 1827,78 € selon avenant n° 84 du 23 février 2011,

— en mai 2011 (absence maladie du 1^er et 2 mai 2011) : elle a perçu un salaire mensuel brut de base de 1435,13 € du 3 au 31 mai 2011, au lieu du salaire minimal conventionnel majoré après 6 ans d’ancienneté de 1881,01 € selon avenant n° 84.

Il est donc dû à la salariée les sommes suivantes :

— en février et juin 2007 : 371,64 € (185,82x2),

— en août, septembre et octobre 2007 : 630,78 € (210,26x3),

— en février, mars et avril 2008 : 665,01 € (221,67x3),

— en mai et juin 2008 : 625,64 € (312,82x2),

— en juillet, août et septembre 2008 : 801,66 € (267,22x3),

— en octobre 2008 : 270,64 €,

— en avril et juin 2009 : 601,14 € (300,57x2),

— en août 2009 : 305,85 €,

— en avril 2010 : 290,88 €,

— en juin 2010 : 72,54 €,

— en novembre 2010 : 290,88 €,

— en janvier et février 2011 : 646,42 € (323,20x2),

— en mars 2011 : 188,96 € (en tenant compte des heures d’absence),

— en mai 2011 : 359,07 € (en tenant compte des heures d’absence),

soit au total la somme brute de 6121,11 €.

Sur le rappel de 13^e mois :

Madame A X réclame le paiement d’un rappel de 13^e mois qu’elle calcule sur la base du salaire mensuel garanti qu’elle aurait dû percevoir au titre des années 2007 à 2011.

Cependant, alors qu’il a été vu ci-dessus que la salariée a perçu certains mois un salaire réel au moins égal au salaire mensuel conventionnel garanti, il ne peut être alloué à Madame X qu’un rappel de prime de 13^e mois sur le rappel de salaire alloué ci-dessus, soit la somme brute de 510,09 € (1/12^e de 6121,11 €).

Sur le reliquat de la note de frais de 2011 :

Madame A X produit, en pièce 56, sa note de frais des mois de janvier, février et mars 2011 pour un montant total de 294,98 €, précisant ne pas avoir été remboursée d’un reliquat de 25 €.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE, à laquelle incombe la charge de la preuve du paiement intégral des frais exposés par la salariée pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’entreprise, ne verse aucun élément de nature à justifier qu’elle a réglé à Madame A X l’intégralité de sa note de frais.

En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu’il a condamné la société AF AG à rembourser à la salariée 25 € à titre de reliquat de note de frais.

Sur les rappels de commissions :

Madame A X produit en pièce 57 un "récapitulatif voyage", avec les références des voyages, mentionnant une commission de 11 % due sur les recettes globales d’un montant de 52 093,60 €, étant précisé que la salariée avait droit, aux termes de l’article 2 "Commissions« de son contrat de travail à »une commission de 11 % sur la marge réalisée dans la vente de produits Excursions, Voyages et Séjours dans le respect des conditions suivantes'". Elle réclame le paiement de la commission de 11 % s’élevant à la somme de 859,54 €.

Alors que la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE précise, comme elle l’avait fait devant les premiers juges, qu’elle avait proposé à la salariée lors de la convocation devant le bureau de jugement le 15 mai 2014 " une fiche de paie rectificative concernant les commissions de M^me X ainsi que le chèque correspondant" et que l’audience ayant été reportée, le conseil de la société AF AG était toujours en possession de ces documents, il ressort ainsi des explications de la société qu’elle ne conteste pas devoir à Madame A X un rappel de commissions de 859,54 €, dont elle ne justifie pas en tout état de cause du règlement.

Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE à payer à Madame A X la somme de 859,54 € à titre de rappel de commissions.

Madame A X soutient par ailleurs que la rentabilité de nombreux voyages résultant de son travail n’a jamais été portée à sa connaissance, de sorte qu’elle n’a jamais été en mesure de chiffrer les commissions qui lui sont dues au titre de ces voyages (ceux cités dans le dispositif de ses conclusions ci-dessus), qu’il convient donc d’enjoindre à la société AF AG de fournir à la salariée les rentabilités des voyages susvisés et de procéder au règlement des commissions qui lui sont dues à ce titre dans le délai d’un mois à compter de la décision à intervenir et, passé ce délai, sous astreinte de 100 € par jour de retard, que la société AF AG procède par allégations en prétendant qu’elle aurait remis à la salariée un courrier en date du 26 avril 2012 accompagné d’un décompte de la rentabilité de chacun des voyages, que la salariée en acceptant la remise de ce document n’a à aucun moment renoncé à réclamer les commissions qui lui restaient dues, que la concluante a bien signalé les erreurs et omissions contenues dans ce décompte, qu’en tout état de cause, il importe peu que la salariée n’ait pas fait de réclamation immédiatement après la remise du courrier du 26 avril 2012 puisqu’aucun délai de prescription ne peut lui être opposé, que le tableau de décompte remis à la salariée comporte d’innombrables erreurs, que de son côté la société AF AG ne démontre nullement avoir procédé au règlement des commissions dues pour les voyages visés par la salariée, subsidiairement, que l’attitude de la société AF AG a causé un préjudice à la salariée qui se trouve privée des commissions lui revenant et qu’il convient d’indemniser ce préjudice à hauteur de 20 000 € du fait de l’absence de règlement des commissions dues pour les années 2011 et 2012.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE réplique qu’elle a transmis à Madame A X un décompte de la rentabilité de chacun des voyages, annexé à un courrier du 26 avril 2012 remis lors de la rupture en main propre contre décharge à la salariée, que ce courrier invitait Madame X en cas d’oublis ou d’erreurs à prendre contact avec la société, que Madame X n’a jamais contesté le tableau fourni ainsi que les rentabilités mentionnées, qu’elle ne s’est jamais manifestée jusqu’à la présente instance, qu’en droit, au visa de l’article 146 du Code civil, il n’y a pas lieu de recourir à une mesure d’instruction pour suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve et que l’appelante doit être déboutée de sa réclamation de ce chef.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE verse aux débats le courrier du 26 avril 2012, remis en main propre à Madame A X le 23 mai 2012 contre signature, accompagné d’un tableau de commissions versées sur 2011 et 2012, avec mention des numéros de dossiers, des noms des clients, des destinations et dates des voyages, du bénéfice HT et du montant de la commission de 11 % sur bénéfice HT, ainsi qu’un tableau des "commissions réclamées sur voyage DL (liste communiquée par son avocat)« avec les »commentaires de AF" pour chaque voyage, par exemple :

— " non confirmé par le client",

— "contrat renégocié et traité par un autre salarié",

— " annulé le…",

— "OK à reverser" dans les dossiers suivants :

— S INDUSTRIE, Andorre Caldea du 13 au 16/05/2011,

— POMPIERS de Port de Bouc, Andorre du 28 au 30/10/11,

[…], Vintimille San Remo du 01/04/2011,

— AGE D’OR DU MEERLAN, Aigues-Mortes du 10/04/2011,

— T U, Rosas du 21 au 22/05/2011,

— LCL,N juillet 2011).

Il convient d’ores et déjà d’observer que la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE reconnaît devoir à la salariée un commissionnement dans les six dossiers cités ci-dessus, ayant apposé la mention "OK à reverser« dans la colonne des »commentaires AF« correspondant à ces dossiers. La société précise, comme elle l’avait fait devant les premiers juges, qu’elle avait proposé à la salariée lors de la convocation devant le bureau de jugement le 15 mai 2014 »une fiche de paie rectificative concernant les commissions de M^me X ainsi que le chèque correspondant" et que l’audience ayant été reportée, le conseil de la société AF AG était toujours en possession de ces documents. La société AF AG reconnaît donc devoir à la salariée, dans ces dossiers, un rappel de commissions, sans pour autant en préciser le montant, et elle ne verse pas de document justificatif permettant à la salariée de calculer les sommes dues.

En ce qui concerne les autres dossiers, la SAS AF ne peut se dispenser de fournir les justificatifs permettant le calcul du commissionnement dû à la salariée sur la rentabilité des voyages au motif que celle-ci n’aurait pas contesté le tableau fourni par son employeur, étant observé que ce tableau annexé au courrier du 26 avril 2012 a été remis à Madame X le 23 mai 2012 alors même que celle-ci avait saisi la juridiction prud’homale par requête du 23 mai 2012, enregistrée le 30 mai 2012 devant le conseil de prud’hommes de Marseille. La société AF sollicitait un renvoi de l’affaire à l’audience du 25 octobre 2013, soulignant que son contradicteur lui réclamait "des éléments comptables sur la marge commerciale sur plusieurs années". Elle n’a toujours pas versé les éléments à ce jour.

Dans ces conditions, il ne peut être considéré que Madame A X a approuvé le tableau fourni par son employeur.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE ne verse aucun élément justificatif de nature à démontrer, comme elle l’a mentionné dans ses "commentaires AF« , que certains contrats n’ont pas été confirmés par les clients (cette mention concerne 26 voyages) ou ont été annulés ou ont été »renégociés et traités par un autre salarié" (cette mention concerne 25 voyages).

La Cour constate l’opposition de la société AF depuis plus de six ans à fournir les éléments de nature à permettre le calcul de la rémunération variable due à Madame X.

En conséquence et au vu des éléments versés par les parties, la Cour accorde à Madame A X la somme de 10 000 € à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice résultant du défaut de versement de ses commissions par la société AF AG.

Sur les rappels de complément maladie :

Madame A X réclame le paiement de rappels de complément maladie, en faisant valoir que :

— selon la Convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires de transport, la salariée ayant plus de 5 ans d’ancienneté au moment de son premier arrêt maladie le 21 mars 2011 aurait dû bénéficier d’une garantie de ressources égale à 100 % de son salaire du 1^er au 60^e jour d’arrêt et à 75 % du 61^e jour au 120ème jour d’arrêt,

— la salariée percevait un salaire variable, composé d’une partie fixe qui aurait dû être en moyenne égale à 1813,64 € et d’une partie variable de 1058,85 €, soit un total mensuel moyen de 2872,49 € de mars 2010 à février 2011,

— la société AF AG aurait donc dû garantir un montant mensuel brut de 2872,49 € (100 %) du 22 mars au 2 mai 2011 et du 22 juillet au 8 août 2011 (soit une somme totale de 5650,80 € pour les 60 jours),

— la société AF AG aurait dû garantir à la salariée un montant mensuel brut de 2154,37 € (75 %) du 9 août au 7 octobre 2011 (soit une somme totale de 4238,10 € pour les 60 jours),

— la salariée a perçu une somme totale de 1310,79 € d’indemnités journalières pour l’arrêt du 22 mars au 2 mai 2011 et 2624,25 € pour l’arrêt du 22 juillet au 7 octobre 2011,

— l’employeur ne lui a versé qu’un complément maladie d’un montant brut de 1331,28 € (pour le premier arrêt du 22 mars au 2 mai 2011) et de 2488,14 € (pour l’arrêt du 22 juillet au 14 octobre 2011),

— il lui reste dû la somme de 2134,44 € à titre de rappel de complément maladie [9888,90-(3935,04+ 3819,42)].

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE fait valoir que la demande de Madame X est particulièrement confuse, qu’il semble qu’elle fonde sa demande sur le fait qu’elle n’aurait pas perçu l’intégralité du salaire minimum garanti, qu’elle n’est pas fondée en sa réclamation dont elle doit en être déboutée.

La demande de Madame A X est fondée sur un maintien de salaire calculé sur une partie fixe égale au salaire minimum conventionnel garanti (1813,64 € en moyenne selon la salariée) et sur la partie variable de la rémunération qu’elle a perçue (1058,85 € en moyenne de mars 2010 à février 2011).

Or, il a été vu ci-dessus que la salariée ne pouvait prétendre au paiement du salaire minimum conventionnel garanti en sus de sa rémunération variable. Il lui a été accordé un rappel de salaire minimum conventionnel d’un montant brut de 1300,72 € sur la période de mars 2010 à février 2011 (290,88 + 72 54 + 290,88 + 646,42), soit en moyenne 108,39 € par mois.

En conséquence, au titre de 60 jours de maintien de salaire à 100 % et de 60 jours de maintien de salaire à 75 %, il convient d’accorder à Madame A X un rappel de complément maladie d’un montant brut de 367,13 € [(108,39/31x60) + (81,2325/31x60)].

Sur le rappel de prime d’ancienneté :

Madame A X fait valoir qu’elle "a toutes les raisons de penser que la société AF AG octroie, à titre d’usage, une prime d’ancienneté à ses salariés", qu’elle n’a jamais bénéficié d’une telle prime d’ancienneté, qu’il est constant que si une différence de traitement doit être instaurée dans l’attribution d’un avantage par l’employeur, celle-ci doit reposer sur des raisons objectives dont le juge contrôle la réalité et la pertinence, qu’il y a lieu d’enjoindre à la société AF AG de produire tous documents relatifs à cette prime d’ancienneté laissant apparaître ses modalités de calcul et ses conditions d’attribution, notamment les bulletins de salaire des salariés

concernés et de procéder au paiement des sommes dues à la salariée à ce titre, dans le délai d’un mois à compter de la décision à intervenir et, passé ce délai, sous astreinte de 100 € par jour de retard.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE conclut au débouté de Madame A X de cette demande comme de l’ensemble de ses autres demandes.

Madame A X, qui fonde sa réclamation sur une différence de traitement avec d’autres salariés, ne verse aucun élément de fait susceptible de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement.

À défaut de tout élément de fait susceptible de caractériser une inégalité salariale ou d’élément de nature à justifier l’existence du versement d’une prime d’ancienneté à titre d’usage au sein de l’entreprise, c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a dit qu’il n’y avait pas lieu de suppléer la carence de la partie appelante et d’enjoindre à la société AF AG de produire des documents relatifs à une prime d’ancienneté. Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur la régularisation de cotisations retraite des cadres :

Madame A X soutient qu’elle a été embauchée en qualité d’agent de maîtrise « assimilé cadre », que son employeur aurait donc dû cotiser à la retraite des cadres sur la base minimum de la GMP, que l’employeur n’a pas toujours respecté cette obligation, qu’il manque ainsi les cotisations ou une partie des cotisations GMP sur les salaires de février, mars, avril et novembre 2007 et de novembre 2008 à novembre 2011, pour un montant total de 7438,52 €, et qu’il convient d’ordonner à la société AF AG de procéder à la régularisation des cotisations dues à la Caisse des retraites des cadres afin que la salariée ne soit pas lésée au moment de la liquidation de ses droits, dans le délai d’un mois à compter de la décision à intervenir et, passé ce délai, sous astreinte de 100 € par jour de retard.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE réplique que Madame A X relève du statut d’agent de maîtrise, que dans le cadre de la Convention collective nationale des transports routiers, les agents de maîtrise ne sont pas assimilés cadres, que la salariée ne cotisait donc pas à la caisse des retraites et qu’elle doit être déboutée de sa réclamation.

Il ressort des bulletins de paie qu’il a été prélevé sur certains d’entre eux des cotisations "Forfait cadre GMP" :

— en mai, juin, juillet, août, septembre, octobre et décembre 2007 et de janvier à octobre 2008 : cotisations salariales de 7.7 et cotisations patronales de 12.6 sur une base de 290,17 € ;

— à partir de décembre 2008 jusqu’en mars 2010 : outre des cotisations GMP, cotisations salariales de 3.00 sur retraite cadre obligatoire ARRCO tranche A et de 7.7 sur retraite cadre obligatoire AGIRC tranche B, cotisations salariales de 0.8 sur retraite AGFF cadre tranche A et de 0.9 sur retraite cadre AGFF tranche B ; cotisations patronales de 4.5 sur retraite cadre obligatoire ARRCO tranche A et de 12.6 sur retraite cadre obligatoire AGIRC tranche B, cotisations patronales de 1.2 sur retraite AGFF cadre tranche A et de 1.3 sur retraite AGFF cadre tranche B.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE ne fournit aucune explication sur les prélèvements de cotisations retraite cadre durant presque trois années, ces prélèvements démontrant que la société a assimilé l’emploi d’agent de maîtrise de Madame A X au statut de cadre.

Il est ainsi établi que la société AF AG a reconnu à la salariée le statut d’assimilé cadre et qu’elle s’est engagée à verser les cotisations de retraite cadre concernant Madame X auprès des caisses de retraite. Elle ne pouvait revenir sur cet engagement en procédant, sans l’accord

de la salariée, à une modification de son contrat de travail.

Les cotisations retraite cadre n’ont pas été prélevées sur les bulletins de paie de février, mars, avril et novembre 2007 et de novembre 2008. Ont été prélevées, à partir du bulletin de paie d’avril 2010, des cotisations "retraite NC" (non cadre).

Madame A X conteste par ailleurs l’assiette des cotisations retraite prélevées certains mois, en lien avec les rappels de salaire conventionnel réclamés ci-dessus.

Au vu des rappels de salaire conventionnel alloués ci-dessus et des cotisations retraite cadre non entièrement versées aux caisses de retraite, la Cour ordonne le versement des cotisations retraite cadre aux caisses de retraite ainsi que la régularisation des bulletins de paie avec mention des cotisations retraite cadre pour les mois de février 2007 (rappel de salaire conventionnel), mars 2007 (aucune cotisation versée), avril 2007 (aucune cotisation versée), juin 2007 (rappel de salaire conventionnel), d’août à octobre 2007 (rappel de salaire conventionnel), novembre 2007 (aucune cotisation versée), de février à octobre 2008 (rappel de salaire conventionnel), novembre 2008 (aucune cotisation versée), d’avril, juin et août 2009 (rappel de salaire conventionnel) et des bulletins de paie d’avril 2010 (régularisation des cotisations retraite cadre, en tenant compte également des rappels de salaire conventionnel alloués), étant précisé que Madame A X devra payer à son employeur, sur justificatif de ce dernier du règlement des cotisations retraite auprès des caisses, la part des cotisations salariales. Tant le paiement des cotisations retraite que la régularisation des bulletins de paie correspondant devront intervenir dans le délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt et, passé ce délai, sous astreinte provisoire de 100 € par jour de retard limitée à 60 jours.

Sur le harcèlement :

Madame A X soutient avoir été victime d’un harcèlement de la part de son employeur, caractérisé selon elle par les agissements suivants :

— une surcharge de travail, des pressions constantes de son employeur pour augmenter sans cesse les résultats à atteindre, ayant entraîné un syndrome d’épuisement professionnel chez la salariée, placée une première fois en arrêt maladie durant six semaines à compter du 22 mars 2011 ;

— la sollicitation de la salariée durant son absence pour maladie pour continuer à aider et assister ses collègues de travail ;

— l’arrivée d’une nouvelle personne dans l’entreprise, Madame Z, se présentant comme sa remplaçante alors même que Madame X occupait toujours le poste de « Responsable service groupes » et ce deux jours à peine après son premier arrêt maladie ;

— l’humiliation de voir cette nouvelle personne installée à son propre bureau ;

— la privation de ses moyens pour travailler (bureau, téléphone') en les attribuant à son remplaçant ;

— la coupure de la salariée de tous contacts avec ses clients et fournisseurs, en lui demandant de retourner son téléphone portable, puis l’ensemble du matériel informatique en sa possession ;

— l’attribution de tâches à compter du mois de juillet 2011 s’éloignant de plus en plus de ses compétences et de son poste, à savoir « la vente et la production », la salariée se voyant imposer d’avoir à gérer la facturation du programme « CITY TOUR » alors même que la société AF AG dispose d’un service comptabilité ;

— un nouvel arrêt de travail à la suite d’une dispute le 22 juillet 2011 avec son employeur à propos de

ses conditions de travail ;

— la sollicitation de l’employeur le 6 septembre 2011, qui va la contacter pour lui demander notamment de réaliser un e-mailing ;

— le versement du complément de salaire prévu par la Convention collective uniquement à compter du mois de décembre 2011 et la perception tardive des indemnités journalières compte tenu de l’envoi tardif de l’attestation employeur par la société AF AG à la CPAM, l’employeur allant même jusqu’à faussement prétendre ne pas avoir reçu les avis de prolongation d’arrêt de travail de Madame X ; lors de son deuxième arrêt de travail pour maladie le 22 juillet 2011, Madame X n’a perçu ses premières indemnités journalières que le 14 septembre 2011, l’attestation employeur n’ayant pas été transmise à la CPAM puis ayant été transmise avec des erreurs ;

— lorsque la salariée a transmis à son employeur l’attestation de salaire à renvoyer à la CPAM en janvier 2012 du fait que sa maladie dépassait le délai de 6 mois, cette attestation de salaire n’a pas été retournée par l’employeur en temps voulu, de sorte que la CPAM a relancé la salariée les 10 et 26 janvier 2012, cette dernière se retrouvant à nouveau privée de revenus.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE réplique que Madame A X effectuait la majorité de son temps de travail depuis son domicile, qu’elle était donc absente des locaux de la société quatre jours sur cinq, qu’on ne voit pas dans ces conditions comment la salariée peut alléguer l’existence de faits de harcèlement moral, qu’elle travaillait à son rythme de son domicile et qu’on ne s’explique pas comment elle aurait pu se trouver "surchargée de travail« par l’employeur, que de plus, durant sa maladie et ce avant son licenciement, Madame A X prospectait la clientèle de AF AG et vendait des prestations de voyages pour le compte et sous couvert juridique d’une agence de voyages basée à Châteauneuf, que la maladie n’a pas empêché Madame A X de travailler et de se livrer à un démarchage concurrentiel qu’elle a poursuivi jusqu’à présent en tant que »salarié indépendant" comme l’atteste son inscription au registre des salariés indépendants à compter du 1^er avril 2013, que la société concluante n’a embauché Madame Z qu’à compter du 2 mai 2011 comme agent technico-commercial et non comme responsable de groupe, que le seul mail du 23 mars 2011 émanant de Madame Z et produit par Madame X ne cite même pas le nom de la société AF AG, qu’il convient de relever que Madame X à son retour d’arrêt maladie le 3 mai 2011 bénéficiait toujours du statut de délégué du personnel et a bénéficié d’une protection jusqu’au 6 décembre 2011 en qualité d’ancien titulaire d’un mandat de délégué du personnel, qu’il est difficile de comprendre, dans ces conditions, qu’elle se serait abstenue de formuler une réclamation auprès de son employeur si celui-ci avait modifié ses conditions de travail sans son accord, que Madame A X produit encore un mail du 20 avril 2012 de Madame Z alors qu’elle avait été licenciée par lettre du 17 avril 2012, qu’il était bien normal que la gestion urgente des voyages soit traitée postérieurement au licenciement de Madame X, que celle-ci procède par allégations lorsqu’elle indique que l’employeur l’aurait privée de son bureau ou lorsqu’elle évoque une brutale dégradation de ses conditions de travail, qu’il est normal que l’employeur demande à la salariée, après six mois d’arrêt de travail, de restituer l’ordinateur et le téléphone portable mis à sa disposition, qu’il y a lieu de préciser qu’avant de rendre son matériel informatique, Madame X a pris soin de supprimer tous les fichiers relatifs à la société AF AG à la date du 24 mai 2012, qu’il appartient à Madame X de justifier avoir adressé en temps et en heure à son employeur les relevés des indemnités journalières de la CPAM, ce qu’elle ne fait pas, qu’en tout état de cause le simple retard dans l’établissement d’une attestation permettant au salarié de bénéficier des indemnités journalières n’est pas constitutif de faits répétés laissant présumer l’existence d’un harcèlement moral et que faute de démontrer l’existence d’éléments objectifs laissant penser que des faits de harcèlement moral seraient caractérisés, il y a lieu de débouter Madame A X de sa demande au titre d’un harcèlement moral.

A l’appui du harcèlement moral dont elle déclare avoir été victime, Madame A X

produit les éléments suivants :

— des pièces médicales de juin et décembre 2006, la salariée soutenant avoir continué à travailler malgré l’apparition de problèmes de santé ;

— un courriel du 27 juillet 2007 adressé par A X à sa direction pour indiquer les tâches lui restant à accomplir (mettre de l’ordre dans les dossiers, relance de devis') et préciser : "Conclusion, je recule mes congés, je vais travailler lundi et mardi et ne partirai qu’à partir de mercredi. Soit du 1^er au 26 août inclus. Si vous le voulez bien naturellement. J’attends votre réponse", la réponse de la direction n’étant pas produite ;

La Cour constate que c’est la salariée qui a pris l’initiative de reculer son départ en congé, sollicitant pour ce faire l’autorisation de sa direction ;

— différents échanges professionnels avec « Laure », la remplaçante de son assistante en congé maternité, sur la période de septembre 2007 à janvier 2008 (pièces 73 à 79), Madame X indiquant avoir subi un stress excessif au travail en raison du manque total d’expérience de la remplaçante qu’elle a dû "porter à bout de bras" ;

Cependant, la Cour constate que ces échanges professionnels ne dénotent pas des conditions anormales ou stressantes de travail, contrairement à ce qui est allégué par Madame X ;

— un courriel du 6 janvier 2009 de sa direction concernant les "Prévisions 2009« indiquant que »pour couvrir la charge de 9/10 cars supplémentaires en 2009' Il est nécessaire d’augmenter le CA de 10 % en 2009. J’aimerais beaucoup : + 50 000 € Groupes + 30 000 individuels’ Et c’est gagné'"(pièce 8), un courriel du 23 mars 2009 de sa direction sur les chiffres du bilan 2008 (pièce 166), un courriel du 24 mars 2009 de sa direction félicitant A X et C B pour la croissance de 40 % du chiffre d’affaires (pièce 167) et des échanges sur le bilan 2009 (pièces 168) ;

La Cour constate qu’il ressort de ces courriels que Madame X ne subissait pas des pressions de la part de son employeur quant aux résultats à atteindre mais qu’elle était informée, parfois confidentiellement, par le dirigeant de la société AF AG des résultats de l’entreprise et des choix stratégiques à adopter, ce qui dénote un lien de proximité de la salariée et de confiance avec son employeur ;

— un courriel du 11 mars 2011 de sa direction concernant l’organisation d’une réunion pour discuter de l’augmentation du nombre de rencontres de prospects et de visites clients (pièce 31, également versée en pièce 185), des courriels des 10 mai 2011, 1^er et 6 juillet 2011 adresssés par la direction à A X pour lui demander de finaliser des flyers "distribution en juin et pas la dernière semaine« , des renseignements concernant une brochure ( »QUID ' De la brochure'''''…") et un retour concernant une demande de devis d’une cliente (pièces 186,187 et 188) ;

La Cour constate qu’il ne ressort pas de ces courriels que Madame A X subissait des pressions de la part de son employeur, lequel a exercé son pouvoir d’organisation et de direction sans excès ;

— différents courriels professionnels échangés entre Madame A X et ses collègues de travail (pièces 93 à 98) en septembre 2010 et mars 2011 ;

Si Madame A X indique avoir été très sollicitée pour venir en aide à ses collègues de travail, la Cour constate cependant que les courriels versés ne dénotent pas des conditions anormales de travail ;

— différents courriels professionnels concernant la mise à jour du fichier de clients individuels, l’utilisation d’un nouveau logiciel de génération de brochures individuelles et des modalités d’un marché "Journée festive pour les Seniors" (pièces 99 à 106) ;

Là encore, la présentation qui est proposée par Madame X de ces échanges de courriels, selon laquelle elle a dû participer à l’optimisation du logiciel de génération de brochures individuelles et au développement de ce service, ne correspond pas à l’analyse qui est faite par la Cour desdits courriels, dont il ne résulte pas un travail supplémentaire ou des missions inhabituelles qui auraient été imposées à la salariée ;

— des échanges professionnels par courriel du 17 octobre 2007 ("Petit récap pour savoir ce qu’on a fait et ce que l’on n’a pas fait!« ), par courriel du 24 juillet 2008 de sa direction lui demandant de réétudier les clauses du contrat d’assurance, par courriel du 19 avril 2009 de sa direction concernant la diffusion d’une nouvelle offre de location de voiture haut de gamme avec chauffeur, par courriel du 1^er avril 2010 de sa direction lui demandant »de réfléchir à ce qui pourrait être mis en ligne concernant les CE ASSOCIATIONS ETC« , par courriels échangés avec sa direction les 28 et 29 avril 2010 concernant la réclamation d’un client, par courriel du 11 octobre 2010 lui adressant un devis de conception et fabrication d’une brochure, par courriel du 10 mai 2011 de sa direction concernant les »fichier clients", par courriels des 20 mai et 15 juin 2011 concernant l’organisation du congrès UNOSTRA dont la salariée a été chargée et par courriel du 27 juin 2011 adressé à une stagiaire concernant les tâches effectuées par cette dernière (pièces 107 et 111 à 119) ;

La Cour constate que les nombreux courriels ainsi produits, de même que les courriels produits en pièces 120 à 160 concernant l’organisation de salons et différentes autres missions (promotion de la région Provence, location d’autocars, commande de cartes de v’ux et de cadeaux de fin d’année), ne démontrent pas que les différentes tâches accomplies par Madame X dépassaient le cadre de ses missions contractuelles ou représentaient un surcroît de travail ou que la direction de la société AF AG a imposé à X de gérer la facturation du programme CITY TOUR, comme allégué par la salariée ;

— les certificats d’arrêt de travail sur la période du 21 mars 2011 au 29 avril 2011 mentionnant un "état dépressif réactionnel« pour le certificat du 21 mars 2011 et un »état dépressif" pour les certificats suivants ;

— deux correspondances des 29 février 2008 et 15 octobre 2010 dans lesquelles Madame A X est présentée comme la "responsable commerciale groupes« ou »Responsable Service Groupe" (pièces 32 et 33) ;

— un courriel du 23 mars 2011 adressé par V Z à Nizar : « comme tu le sais AGAPE c’est terminé et me voilà embauché chez un gros AUTOCARISTE et agence de voyages de la région, j’y ai les mêmes fonctions que j’avais chez AGAPE, à savoir la responsabilité des groupes' » (pièce 11) ;

— un courriel du 15 avril 2011 de C B, indiquant qu’elle "travaille avec Elisa" (pièce 40) ;

— une capture d’écran d’un courriel adressé par A X pour Elisa concernant la demande de l’une de ses amies d’une prestation de voyage (pièce 51) ;

— des courriels des 23 mai 2011 et 15 juin 2011 adressés par V Z concernant l’organisation de voyages, étant observé que le deuxième courriel est signé "V pour A" (pièces 180 et 181) ;

— un courriel du 14 mars 2012 d’V Z indiquant à un client que A

X est pour le moment en arrêt maladie et que son numéro de portable lui a été attribué (pièce 29) ; un courriel du 20 avril 2012 d’V Z se présentant comme "la responsable du service groupe« (pièce 30) et un courriel du 20 avril 2012 d’V Z signé »V Service Groupe" (pièce 35) ;

— un échange de courriels du 30 novembre 2010 concernant l’arrêt de travail de C B ("je sors de chez le médecin qui a préféré m’arrêter jusqu’au 8. Je commence un traitement d’antidépresseurs et j’ai besoin de repos'" – pièce 184) ;

La Cour constate qu’il ne résulte aucunement de cet échange de courriels, comme allégué par Madame X, que Madame B aurait "été affectée par les pressions constantes de l’employeur, ce qui l’avait poussée, elle aussi, à se mettre en arrêt maladie", à défaut de toute indication sur l’origine de l’état dépressif de Madame B ;

— l’avis d’inaptitude temporaire du 22 juillet 2011 du médecin du travail, indiquant avoir adressé Madame A X à son médecin traitant, auquel il a adressé le courrier suivant : « Je reçois ce jour, à sa demande, M^me A X. Elle arrive en pleurs dans le bureau suite à un différend avec son employeur selon ses dires. Il me semble qu’un arrêt de travail est souhaitable. Je la mets inapte temporairement et vous l’adresse pour prise en charge. Je prendrai contact avec son employeur pour étudier les conditions de travail » (pièces 12) ;

— l’avis d’arrêt de travail du 22 juillet 2011 mentionnant un "arrêt de travail à la demande de la médecine du travail pour état anxieux secondaire« et les arrêts de prolongation jusqu’au 5 septembre 2012 mentionnant un »état dépressif" (pièces 14 et 28) et une demande de protocole de soins du 12 janvier 2012 (pièce 27) ;

— le certificat du 27 décembre 2011 du Docteur W AA, médecin psychiatre, qui « déclare donner mes soins à Madame A X pour un état dépressif réactionnel secondaire selon ses allégations à un conflit interne à l’entreprise. Les manifestations pathologiques sont importantes et il est nécessaire d’envisager une inaptitude à l’entreprise » (pièce 15) ;

— un courriel du 6 septembre 2011 de AJ AK, dirigeant de AF AG, adressé à A X en ces termes : « Bonsoir A, j’espère que vous allez mieux. Vous pouvez, si vous en avez envie, diffuser ce mail auprès de tous les CE par un mailing e mail. Réduction pour groupes de 10 à 15 % sur tarifs annoncés avec 1 ou 2 gratuités (produits autocars). Bonne soirée» (pièce 17) ;

— des courriels adressés ou reçus durant ses périodes d’arrêt de travail :

. un courriel du 21 mars 2011 de A X adressé à C B pour lui

indiquer ce qu’il y a lieu de faire (devis, planning, options des voyages, envoi de brochures) alors que la salariée est en arrêt de travail à compter de ce jour et propose de la contacter par téléphone en cas de besoin (pièce 108, versée à l’identique en pièce 51),

. un courriel du 12 avril 2011 de A X pour envoyer à C le "dossier

Apostrophe« et un courriel du 15 avril 2011 pour envoyer à C le dossier »Cinq Terres Portofino ASPTT Ciotat" (pièces 109),

. un courriel du 25 juillet 2011 de C B sollicitant A X, en arrêt de

travail depuis le 22 juillet 2011, pour lui demander de faire le point sur plusieurs dossiers et lui demander s’il y avait "des relances urgentes à faire ou des devis''" (pièce 110, versée à l’identique en pièces 60 et 162),

. des courriels adressés à A X (sur son e-mail professionnel) concernant des

demandes de devis de voyages ou autres demandes en date des 22, 23 et 24 juillet 2011, des 1^er, 11,15, 18, 25, 22, 25, 27 et 30 août 2011 et des 1^er et 11 septembre 2011, tous ces courriels ayant été réadressés par A X à C par courriels respectifs des 25 juillet 2011, 29 août 2011, 1^er septembre 2011, 5 septembre 2011 et 13 septembre 2011 (pièces 53, 163),

. une capture d’écran de la boîte mail de A X concernant le transfert de courriels

de clients à C entre le 25 juillet 2011 et le 13 septembre 2011 (pièce 161),

. un courriel du 23 juillet 2011 de la direction de AF AG adressé à W AB, avec

copie à A X, en réaction à l’envoi d’un devis de brochures, et un courriel du 25 juillet 2011 de A X adressé à sa direction, commentant la brochure W AC qu’elle venait de recevoir ainsi qu’un flyer Sabardu et précisant glisser ces documents dans la boîte aux lettres du dirigeant, commentant l’idée d’envois de brochures au trimestre et précisant enfin qu’elle devait prendre rendez-vous avec la responsable de l’hôtel Peron pour le City Tours et que le contact était dans son agenda (pièce 52, versée à l’identique en pièce 164) ;

— le courrier du 18 janvier 2012 de la société AF AG adressé à Madame A X en ces termes : « Nous accusons réception de votre prolongation d’arrêt maladie qui court jusqu’au 31/01/2012. Votre absence depuis juillet nous oblige à récupérer l’ensemble du matériel informatique que nous avions mis à votre disposition afin d’en avoir l’usage en nos bureaux' » (pièce 61) ;

— un courrier du 8 août 2011 de la CPAM demandant à A X de lui faire parvenir l’attestation de salaire jointe "dûment complétée et signée par votre employeur" (pièce 20) et un relevé du paiement effectué le 14 septembre 2011 des indemnités journalières sur la période du 23 juillet au 12 septembre 2011 (pièce 21) ;

— un courrier du 2 décembre 2011 de la CPAM demandant à A X de lui faire parvenir l’attestation jointe "dûment complétée par votre employeur" en l’état de la prolongation de son arrêt de travail au-delà de 6 mois (pièce 22) ;

— le courrier recommandé du 23 décembre 2011 adressé par A X à la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE afin de lui demander de lui retourner l’attestation de salaire "soigneusement complétée. Il semblerait qu’il y ait eu plusieurs erreurs sur les attestations employeur précédentes (exemple courrier CPAM du 21 novembre 2011). Mes indemnités sont calculées sur mon fixe, mes commissions ne sont pas prises en compte. Je vous demande de bien vouloir rectifier cette erreur'" (pièce 23) ;

— une attestation de salaire remplie par la salariée elle-même et déposée à l’accueil de l’EAS 119 Capelette le 17 février 2012 (pièce 54)

— un relevé de la CPAM des indemnités journalières versées le 24 février 2012 pour la période du 23 janvier au 23 février 2012 (pièce 26).

Si les pièces versées par la salariée ne démontrent pas la matérialité d’une surcharge de travail ou de pressions anormales ou stressantes de son employeur ou de l’attribution de tâches ne rentrant pas dans le cadre des fonctions contractuelles de Madame D, elles établissent cependant que la salariée a été en arrêt de travail à partir du 22 mars 2011 pour un "état dépressif réactionnel" jusqu’au 2 mai 2011, que Madame V Z, se présentant comme responsable service groupes, poste occupé par Madame A X, est arrivée dans l’entreprise peu de temps après l’arrêt de travail pour maladie de Madame X (même s’il n’est pas démontré que cette dernière aurait été privée de son bureau, ni même de son téléphone et de son matériel informatique,qui ne lui ont été retirés qu’en 2012 après six mois d’arrêt de travail) et que Madame

A X s’est présentée "en pleurs« devant le médecin du travail le 22 juillet 2011 et a été en arrêt de travail à compter de cette date »pour état anxieux secondaire", arrêt qui s’est prolongé au moins jusqu’à son licenciement.

Par ailleurs, il ressort des pièces produites que si, la majorité des échanges intervenus entre Madame X, en arrêt de travail, et son assistante ou le dirigeant de l’entreprise était destinée à organiser l’absence pour maladie de la salariée (transmission de la liste des tâches restant à faire, des dossiers en cours, des courriels reçus puisque la salariée continuait à bénéficier de son matériel informatique à son domicile, des brochures et flyers que la salariée recevait également à son domicile), le dirigeant de l’entreprise a malgré tout pris l’initiative de solliciter le 6 septembre 2011 Madame X pour lui demander de diffuser un mail par e-mailing.

Enfin, il résulte des pièces versées par l’appelante que celle-ci a perçu tardivement ses indemnités journalières de la sécurité sociale le 14 septembre 2011 pour l’arrêt de travail débutant le 23 juillet 2011, qu’elle s’est plainte auprès de son employeur, par courrier recommandé du 23 décembre 2011, des erreurs commises par celui-ci dans la rédaction des attestations de salaire précédentes (notamment commissions non prises en compte) et lui a demandé de lui retourner l’attestation de salaire correspondant à la prolongation de l’arrêt de travail au-delà de 6 mois, qu’elle a rempli elle-même cette attestation déposée à l’accueil de la Caisse le 17 février 2012 et qu’elle a perçu tardivement ses indemnités journalières à compter du 23 janvier 2013 par versement du 24 février 2012.

Madame A X présente ainsi des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral. Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE fait valoir que Madame A X travaillait à 90 % de son temps de chez elle, qu’étant absente des locaux de la société quatre jours sur cinq, la salariée ne peut alléguer l’existence de faits de harcèlement moral ni qu’elle aurait pu se trouver surchargée de travail par son employeur, que de plus Madame X a prospecté la clientèle de AF AG durant sa maladie et s’est livrée à un démarchage concurrentiel pour le compte d’une agence de voyage basée à Chateuaneuf, que Madame V Z n’a été embauchée qu’à compter du 2 mai 2011 comme agent technico-commercial et non comme responsable de groupe, que la Cour constatera que le mail du 23 mars 2011 émanant de Madame Z ne cite même pas le nom de la société AF AG, qu’il est normal que l’employeur demande à la salariée, après six mois d’arrêt de travail, de restituer l’ordinateur et le téléphone portable mis à sa disposition, qu’il y a lieu de préciser qu’avant de rendre son matériel informatique, Madame A X a pris soin de supprimer tous les fichiers relatifs à la société AF AG à la date du 24 mai 2012, qu’il appartient à Madame A X de justifier avoir adressé en temps et en heure à son employeur les relevés des indemnités journalières de la CPAM, ce qu’elle ne fait pas, qu’en tout état de cause le simple retard dans l’établissement d’une attestation permettant au salarié de bénéficier des indemnités journalières n’est pas constitutif de faits répétés laissant présumer l’existence d’un harcèlement moral, que la société a contacté Madame X lors de son arrêt de travail à une seule reprise, afin de lui proposer de diffuser un e-mailing, non sous forme d’un ordre ou d’une directive mais en lui précisant : "si vous en avez envie", et que faute de démontrer l’existence d’éléments objectifs laissant penser que des faits de harcèlement moral seraient caractérisés, il y a lieu de débouter Madame X de sa demande au titre d’un harcèlement moral.

La société AF AG produit les pièces suivantes :

— l’attestation de Madame C B, agent de production de la société, qui déclare : « A X disposait à son domicile d’un bureau fourni par AF AG (poste informatique, téléphone). De ce fait elle travaillait à 90 % du temps de chez elle et ne venait que ponctuellement dans les locaux de AF. Elle en avait fait la demande pour travailler plus au calme et être plus réactive avec les clients » ;

— le courrier du 2 juin 2012 de AD AE adressé au dirigeant de la société AF AG pour lui faire part que la sortie pour la fête des citrons à Menton du 4 mars 2012 ne s’était pas faite avec AF AG mais avec une agence de Châteauneuf : « Voyages Jourdan » et qu’elle avait finalement appris de la Présidente du CIQ de MONTREDON que "le changement venait du fait que A X, votre ancienne collaboratrice, vous ayant quitté et lui ayant envoyé ses v’ux en tout début d’année 2012, en avait profité pour lui donner en même temps ses nouvelles coordonnées chez VOYAGES JOURDAN’ Madame E (présidente du CIQ de MONTREDON) avait réservé en octobre 2011 la sortie Fête des Citrons du 4 mars chez AF AG et qu’elle avait ensuite annulée simplement par email le 11 janvier 2012' suite à la démarche de A X du début d’année » ;

— la page publicitaire des VOYAGES JOURDAN concernant la sortie à la Fête du citron le 4 mars 2012 ;

— le relevé de l’inscription de A X sur le registre des artisans en date du 1^er avril 2013 ;

— le contrat de travail à durée indéterminée conclu le 2 mai 2011 entre la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE et Madame V Z, embauchée en qualité de technicienne commerciale à compter du 2 mai 2011 ;

— l’attestation de Monsieur AL-AM AN, responsable informatique de la société, qui déclare avoir « constaté que l’ordinateur ramené par M^me X n’avait plus qu’aucun document relatif à la société AF en son sein à la date du 24/05/2012 ».

Le contrat de travail de Madame Z produit par la société AF AG pour justifier que celle-ci n’aurait été engagée qu’à la date du 2 mai 2011 n’est pas probant compte tenu que Madame C B, dans un mail du 15 avril 2011 (pièce 40 produite par M^me X), a indiqué qu’elle "travaille avec Elisa« (V Z), ce qui confirme que Madame Z a été en poste au sein de la société AF antérieurement à la date du 2 mai 2011 et, selon son courriel du 23 mars 2011, a occupé la fonction de »responsabilité des groupes", peu importe qu’elle ne cite pas dans ce mail le nom de AF AG.

En conséquence, il est établi, au vu des éléments versés par les parties, que Madame A X a été remplacée par Madame V Z peu de temps après son arrêt de travail en date du 22 mars 2011, que son état de santé s’est dégradé jusqu’à sa présentation "en pleurs« devant le médecin du travail le 22 juillet 2011 et son arrêt de travail à partir du 22 juillet 2011 pour un état dépressif avec des »manifestations pathologiques importantes (nécessitant) d’envisager une inaptitude à l’entreprise« (certificat du Dc AA), que son employeur l’a directement sollicitée le 6 septembre 2011 pour qu’elle effectue un travail d’e-mailing, peu important la forme non directive de cette requête ( »si vous en avez envie") et que la salariée a perçu tardivement ses indemnités journalières de la sécurité sociale en raison des erreurs commises ou du retard apporté dans la délivrance des attestations de salaire par la société AF AG.

En conséquence, il convient de réformer le jugement sur ce point et de reconnaître l’existence d’un harcèlement moral subi par Madame A X.

Madame A X invoque, au titre de son préjudice moral, son état dépressif sévère diagnostiqué par les médecins et la privation de la pratique du sport compte tenu qu’elle a souffert de contractions musculaires dues à son état dépressif, indiquant s’être retrouvée dans l’impossibilité de

bénéficier des prestations de sa salle de sport habituel alors même qu’elle avait fait l’avance des frais d’inscription pour un montant de 590 € (échéancier versé en pièce 55), dont elle réclame le paiement en sus du paiement d’une indemnité de 5000 €.

Au vu des éléments versés par la salariée sur son préjudice, la Cour accorde à Madame A X la somme de 2000 € à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral.

Sur la discrimination :

Madame A X invoque avoir été victime de discrimination en raison de son état de santé. Les éléments présentés par elle au soutien de sa réclamation sont les mêmes que ceux présentés au titre du harcèlement moral.

Il ressort de l’ensemble des éléments versés par les deux parties et examinés ci-dessus que les agissements de l’employeur (remplacement de la salariée sur son poste peu de temps après son arrêt de travail, non respect par l’employeur de l’arrêt de travail de Madame X qui a été sollicitée pour exécuter une mission, retard dans la délivrance ou erreurs commises par l’employeur dans les attestations de salaire destinées à la sécurité sociale) sont en lien avec l’état de santé de la salariée, laquelle a donc été victime de discrimination.

Au vu des éléments versés par la salariée sur son préjudice résultant de la discrimination, la Cour accorde à celle-ci la somme de 1000 € à titre de dommages intérêts.

Sur le licenciement :

Il convient d’observer que Madame A X a été licenciée le 17 avril 2012 pour son absence prolongée perturbant le fonctionnement de l’entreprise et nécessité de pourvoir à son remplacement définitif. Or, il a été vu ci-dessus que la salariée avait d’ores et déjà été remplacée par Madame V Z dès le mois de mars 2011, en sorte que la société AF AG ne peut prétendre ni que les absences pour maladie de Madame X désorganisaient l’entreprise, ni que la salariée devait être remplacée définitivement à la date de notification de son licenciement.

Alors que la salariée a été victime de discrimination en raison de son état de santé et de harcèlement moral exercés par son employeur dès son premier arrêt de travail en mars 2011 et que les agissements de la société AF AG se sont poursuivis jusqu’à la notification du licenciement du 17 avril 2012, ce licenciement est nul en vertu de l’article L.1153-4 du code du travail.

Madame A X a perçu, sur les 12 mois précédant son arrêt de travail pour maladie, soit de mars 2010 à février 2011, une rémunération brute de 37 569,67 €, incluant les rappels de salaire conventionnel, soit une rémunération mensuelle brute moyenne de 3130,81 €.

Il convient d’accorder à Madame A X la somme brute de 6261,62 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme réclamée de 554,83 € au titre des congés payés sur préavis.

Alors qu’il n’est pas discuté que l’indemnité conventionnelle de licenciement doit être calculée sur une ancienneté de 7 ans, sur la base de 3/10^emes de mois de salaire par année d’ancienneté, elle s’élève donc à la somme de 6574,70 € (3130,81x3/10 x7). L’employeur ayant déjà versé la somme de 5050,75 €, il reste dû à Madame A X la somme de 1523,95 € à titre de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Madame A X ne verse aucun élément sur l’évolution de sa situation professionnelle et sur son préjudice. En raison de son ancienneté de 7 ans dans l’entreprise occupant

plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut moyen, la Cour accorde à la salariée la somme de 19 000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement nul.

Madame A X a sollicité des dommages intérêts résultant d’une part de son licenciement nul au titre d’un harcèlement moral et des dommages intérêts résultant d’autre part de son licenciement nul au titre d’une discrimination en raison de son état de santé.

Elle ne peut cependant prétendre qu’elle a subi deux préjudices distincts alors que le préjudice résulte de la nullité de son licenciement et de la privation de son emploi, quelle que soit la cause de la nullité.

Il convient, en conséquence, de débouter Madame A X de sa demande en paiement d’une deuxième indemnité au titre de la nullité de son licenciement du fait de la discrimination liée à l’état de santé.

Madame A X invoque par ailleurs, dans le dispositif de ses conclusions, le caractère irrégulier de son licenciement dont elle réclame réparation à hauteur de 55 000 € de dommages intérêts.

Elle ne précise cependant pas l’irrégularité de la procédure de licenciement, ni ne justifie du préjudice qui en résulterait. Il convient donc de débouter Madame A X de sa demande d’indemnisation en raison du caractère irrégulier de son licenciement.

Sur le préjudice lié à l’utilisation et à la divulgation par l’employeur du fichier clients et fournisseurs de la salariée :

Madame A X soutient que dans le cadre de son activité précédant son embauche par la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE, elle s’était constituée un fichier de clients et fournisseurs, que la SAS AF profite encore aujourd’hui du fichier clients et fournisseurs constitué par la concluante et ce, sans aucune contrepartie, que la SAS AF a permis à Madame Z d’accéder à son fichier clients et fournisseurs pour ensuite licencier celle-ci pour des faits de détournement de clientèle, que cette situation cause incontestablement un préjudice à la salariée dont le fichier clients et fournisseurs est le fruit de plusieurs années de travail et qu’elle est en droit de réclamer la somme de 5000 € en réparation de ce préjudice.

La SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE réplique que Madame A X se borne à soutenir avoir rapporté à son employeur le fichier clients sans en rapporter la preuve, qu’il y a lieu de préciser que Madame A X était associée à 50 % dans une société agence de voyages avant son embauche par AF, que lors de son embauche, son ex associé a porté plainte en justice contre AF et contre Madame X pour détournement de clientèle, que cette dernière s’est alors défendue d’avoir utilisé le fichier de 2L Voyages, ce que la justice a reconnu, qu’elle ne peut donc aujourd’hui prétexter avoir mis à disposition de AF un fichier clients, que surtout Madame A X revendique en réalité une indemnité de clientèle, laquelle est propre au statut de VRP, et qu’elle doit être déboutée de sa demande.

À supposer même que Madame A X ait apporté un fichier clients et fournisseurs lors de son embauche au sein de la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE, il n’a été prévu aucune disposition contractuelle entre les parties quant à l’utilisation de ce fichier, dont Madame X a fait usage en sa qualité de salariée de la société AF AG et qui, de ce fait, est devenu la propriété de son employeur.

En conséquence, Madame A X ne démontre pas que l’utilisation par son employeur du fichier clients et fournisseurs qu’elle aurait apporté lors de son embauche, serait fautive.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame A X de sa demande d’indemnisation de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Madame A X, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Reçoit les appels en la forme,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Madame A X de sa demande d’indemnisation pour utilisation et divulgation du fichier clients et fournisseurs et de sa demande de production de pièces relatives à la prime d’ancienneté et en ce qu’il a condamné la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE à payer à Madame A X 25 € de remboursement de note de frais, 859,54 € de rappel de commissions et 1500 € au titre des frais irrépétibles,

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau sur les points réformés,

Dit que le licenciement de Madame A X est nul,

Condamne la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE à payer à Madame A X :

-6121,11 € brut de rappel de salaire minimal conventionnel garanti,

-510,09 € brut de rappel de prime de 13^e mois,

-10 000 € de dommages intérêts pour défaut de versement des commissions,

-367,13 € brut de rappel de complément maladie,

-2000 € de dommages intérêts pour harcèlement moral,

-1000 € de dommages intérêts pour discrimination,

-6261,62 € brut d’indemnité compensatrice de préavis,

-554,83 € brut de congés payés sur préavis,

-1523,95 € de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

-19 000 € brut de dommages intérêts pour licenciement nul,

Dit que les sommes allouées de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter de la citation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 1^er juin 2012, que la somme de 19 000 € allouée à titre de dommages intérêts pour licenciement nul produira des intérêts au taux légal à compter du jugement et que les autres condamnations de nature indemnitaire produiront des intérêts à compter du présent arrêt,

Ordonne le versement par la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE des cotisations retraite cadre aux caisses de retraite, correspondant aux régularisations à intervenir à partir de février 2007 en conformité avec le présent arrêt, dans le délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt et, passé ce délai, sous astreinte provisoire de 100 € par jour de retard, limitée à 60 jours, sauf à préciser que Madame A X devra rembourser à son ancien employeur, sur justificatif par ce dernier du règlement des cotisations, la part des cotisations salariales,

Ordonne la remise par la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE des bulletins de paie rectifiés en conformité avec le présent arrêt, dans le délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt et, passé ce délai, sous astreinte provisoire de 100 € par jour de retard, limitée à 60 jours,

Condamne la SAS NOUVEAUX AUTOCARS DE PROVENCE aux dépens et à payer à Madame A X 1500 € supplémentaires au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

AH AI faisant fonction